1.2.Понятие и сущность договора ипотеки жилого помещения

В современном гражданском праве понятие «договор» имеет несколько значений.

С точки зрения одних авторов договор представляет соглашение сторон, которое направленно на установление либо изменение или прекращение определенных прав и обязанностей ⁷ . В этом случае договор рассматривается в качестве сделк - юридический факт, главное основание возникновения обязательственных правоотношений.

Другая точка зрения сводит договор к правоотношениям, которые возникают в результате заключения сделки. В рамках этих правоотношений существуют и реализуются субъективные права и обязанности сторон договора⁸ .

Договор рассматривается как документ, в котором закрепляются права и обязанности сторон.

ГК РФ четко разделяет понятия «договор» и «обязательство».

Определение понятия «договор» содержится в ст. 420 ГК РФ. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Таким образом, договор - это прежде всего соглашение сторон, акт, в котором выражено их взаимное согласие действовать совместно в интересах обоюдной выгоды. Если взаимное согласие отсутствует, нет и договора.

Обязательство — это относительное гражданское правоотношение, в силу которого одна сторона (должник) обязана совершить в пользу другой стороны (кредитора) определённые действия или воздержаться от определённых действий. Такими действиями могут являться: передача определённого имущества, выполнение работы, оказание услуг, уплата денег, а также другие действия. Кредитор, в пользу которого должно быть совершено такое действие, имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договоров, односторонних сделок, актов причинения вреда, неосновательного обогащения и т.д. (ст. 307 ГК РФ).

Таким образом, именно договор устанавливает определенный круг прав и обязанностей сторон, участвующих в правоотношении.

Исходя из выше сказанного и на основании ст. 1 Закона об ипотеке, следует, что договор об ипотеке – это соглашение между залогодержателем, являющимся кредитором по обязательству, и залогодателем, являющимся должником по обязательству, обеспеченному ипотекой (или третьим лицом), об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей в отношении имущества, являющегося предметом ипотеки.

Следовательно, обязательство, вытекающее из договора ипотеки, представляет собой правоотношение, в силу которого залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества залогодателя в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения последним возложенных на него законом или договором обязанностей.

Договор в гражданском праве выполняет организационную и регулятивную функции. Договор не только является формой установления правовых связей между участниками гражданского оборота и позволяет определить и согласовать их права и обязанности. Вместе с тем, договор создает для сторон важные правовые гарантии. Договор согласно ст. 425 ГК РФ подлежит обязательному исполнению, согласно ст. 450 ГК РФ одностороннее изменение его условий допускается только в определенных случаях и лишь по решению суда , а в соответствии со ст.ст. 15 и 393 ГК РФ нарушение принятых по договору обязательств влечет обязанность возместить причиненные этим убытки, а также правом расторгнуть договор при существенном нарушении его контрагентом ст. 450 ГК РФ.

Договор ипотеки жилого помещения заключается по общим правилам ГК РФ по заключению договоров и положений Закона об ипотеке. Из ст. 432 ГК РФ следует, что договор ипотеки жилого помещения будет считаться заключенным при соблюдении двух условий: между сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, и достигнутое соглашение по своей форме должно полностью соответствовать требованиям, которые предъявляются к соглашениям такого рода.

В соответствии с п.1 ст.10 Закона об ипотеке, договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации. Но согласно изменениям, вступившим в силу с 1 июля 2014 года, внесённые Федеральным законом от 21.12.2013 № 367-ФЗ в часть 1 ГК РФ, договор ипотеки не подлежит государственной регистрации, при этом государственная регистрация ипотеки как обременения оставлена в силе. Возникшую коллизию Бевзенко Р.С., член рабочей группы по подготовке реформы ГК РФ, комментирует следующим образом: "Особенность реформы гражданского законодательства состоит в том, что сначала меняется сам ГК РФ, а затем в соответствие с ним будут приводиться нормы специального законодательства. Поэтому и возникло описанное выше противоречие. Однако не стоит забывать о существовании принципа устранения конфликта норм, согласно которому закон поздний сильнее закона раннего. Я считаю, что именно этот принцип и должен использоваться в данном случае, хотя регистрирующие органы вряд ли со мной согласятся"⁹.

До 2005 года ГК РФ (ст.339) и Закон об ипотеке (ст. 10) помимо государственной регистрации предусматривали и нотариальное удостоверение договора ипотеки. Автор считает, что было бы целесообразным оставить в силе нотариальное удостоверение договора ипотеки. Это отвечало бы защите интересов как залогодателя, так и залогодержателя. Во-первых, нотариус проводит правовую экспертизу и анализирует все условия сделки. Беседуя со сторонами сделки, убеждается в их вменяемости, устанавливает их дееспособность и свободное волеизъявление. Ну и во-вторых, нотариус несет полную юридическую и материальную ответственность за сделку удостоверенную им.

Договоры в гражданском праве можно классифицировать по различным основаниям (юридической природе, по платности и т.д.).

Характеризуя договор ипотеки жилого помещения следует сделать акцент на следующих моментах:

а) Договор ипотеки представляет собой способ обеспечения исполнения обязательства, то есть он является производным от основного договора, из содержания которого вытекает определенное обязательство. Из этого следует, что договор ипотеки безусловно является акцессорным (дополнительным).

б) Одним из наиболее важных признаков, характеризующих договор ипотеки, является факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательств как основания реализации требований залогодержателя.

в) В договоре ипотеки указываются элементы индивидуализации предмета ипотеки. Таким образом, можно сказать, что кредитор доверяет не лицу, а вещи, т.е. недвижимости, высокая стоимость и ликвидность которой гарантирует возврат долга в полном объеме, включая проценты, убытки, причиненные просрочкой исполнения, издержки по содержанию заложенного имущества и расходы на его содержание. Законодателем предусмотрено исключение предмета залога из имущества, составляющего конкурсную массу.

г) Договор ипотеки предусматривает право следования, «право как бы следует за вещью». Где бы ни находился предмет залога, в чьей бы собственности он ни находился, он будет предметом залога до прекращения основного обязательства.

Договор ипотеки (залога недвижимости) - это соглашение сторон, по которому одна сторона — залогодержатель (кредитор по основному обязательству, обеспеченному ипотекой) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства, а также в иных случаях, предусмотренных федеральным законом, получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по основному обязательству из стоимости заранее определенного заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя, преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом, независимо от того, у кого и на каком праве будет находиться недвижимое имущество на момент обращения взыскания.