Глава1. Общая характеристика договора ипотеки жилого помещения

1. Основы правового регулирования договора ипотеки жилого помещения

Понятие ипотека появилось в гражданском праве РФ посредством Закона РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге»⁵, в котором ипотеке была посвящена глава 2 раздела II этого закона, состоявшая из четырех статей. Так в Законе было дано определение понятию «ипотека» (ст. 42 Закона РФ «О залоге»), сформулированы нормы о государственной регистрации договора ипотеки и перехода права от залогодателя другому лицу (ст. 43 Закона РФ «О залоге»), также рассмотрен вопрос об ипотеке предприятия (ст. 44 Закона РФ «О залоге») и сформулирована норма о праве залогодателя на досрочное исполнение основного обеспеченного ипотекой обязательства (ст. 45 Закона РФ "О залоге»). Передача предмета ипотеки на период действия договора об ипотеке залогодержателю не допускалась.

Гражданский кодекс РФ (далее по тексту - ГК РФ), принятый Государственной Думой 21 октября 1994 г. и вступившей в силу 1 января 1995г. не только расширил введенное Законом РФ «О залоге» понятие ипотеки (ст.334), но и содержит специальные нормы об ипотеке, в том числе о регистрации прекращения ипотеки (ст.352). Ст. 334 ГК РФ содержит также следующую очень важную норму: общие правила о залоге, содержащиеся в ГК применяются к ипотеке в случаях, когда ГК или законом об ипотеке не установлены иные правила.

Отметим, что в период между вступлением в силу Закона РФ «О залоге» и введением в действие Закона «Об ипотеке» Президентом Российской Федерации неоднократно издавались нормативные правовые акты по вопросам развития ипотечного кредитования (например, ныне отмененный Указом Президента РФ от 25 января 1999 г. № 11221 Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 г. № 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»), а также нормативные правовые акты, санкционировавшие ипотеку земельных участков.

Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» был принят Государственной Думой 24 июня 1997 года и вступил в силу 22 июня 1998 года (далее - Закон об ипотеке). Текст Закона содержит большое количество отсылочных норм от одной статьи к другой и от одного пункта к другому, что конечно, усложняет его правоприменение. Более того, Закон содержит довольно много бланкетных (отсылочных) норм к ГК РФ, Федеральным Законам, ряду нормам Земельного кодекса РФ⁶. Помимо этого, Закон прямо или косвенно отсылает правоприменителя к нормам договорного права России и, конечно, к обязательственным правоотношениям, которые взаимосвязаны с положениями о сделках. Это свидетельствует о большом количестве правовых норм, регулирующих одно и то же положение законодательно-нормативного акта, что вызывает противоречия при применении конкретной нормы права.

Закон об ипотеке не отменяет соответствующих норм ГК РФ, посвященных залогу, подзаконных актов, регулирующих в той или иной степени залоговые правоотношения в РФ. Так, в абз.2 п.2. ст.79 Закона об ипотеке отмечается, что со дня введения в действие Закона РФ об ипотеке Федеральные законы и другие нормативные акты подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке.

Несмотря на отдельные существенные недостатки Закона об ипотеке, обусловленные рядом объективных и субъективных причин, его появление стало важным событием в истории гражданского права России.

Закон об ипотеке (состоит из 14 глав, содержащих 79 статей) давно вступил в действие и за прошедшее время в него неоднократно вносились изменения - ежегодно, в период с даты его принятия по июль 2014 года. За указанный период было принято множество других законов - ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», Земельный кодекс РФ, большое количество различных подзаконных актов, регулирующих правоотношения, связанные с возникновением, изменением, регистрацией и прекращением прав на земельные участки и иное недвижимое имущество. Результатом такой законотворческой деятельности явилось, в том числе и возникновение противоречий во всех этих законах и подзаконных актах. Кроме того, многие аспекты оказались вообще не урегулированы.

Значимыми для правоприменительной практики имеют официальные разъяснения по вопросам, возникающим при разрешении споров о залоге недвижимости (ипотеке). Особо важными являются совместное Постановление Пленумов Верховного суда РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», Постановление Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства», Информационное письмо ВАС РФ от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке», и Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге".

Судебная практика по договорам ипотеки недостаточна для того, чтобы в полном объеме урегулировать вопросы, не решенные на законодательном уровне, и весьма противоречива (например, в некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства), а в конкретных ситуациях судебные акты по одному и тому же вопросу зачастую противоречат друг другу.

К сожалению, ни Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», принятый более 16 лет назад, ни действующее законодательство в целом не содержат «прямого» определения ипотеки. Так ст. 334 ГК РФ следует вывод, что ипотека – есть залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Ипотека, будучи залогом недвижимости, представляет собой обеспечение исполнения обязательства.

Обеспечение исполнения обязательства – традиционный институт гражданского права, появление которого обусловлено стремлением защитить интересы кредитора, предотвратив либо уменьшив негативные последствия от возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств должником. Кроме залога, существуют и другие способы обеспечения исполнения обязательств. Так в ст. 329 ГК РФ говорится, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Но применение залога, как способа обеспечения исполнения обязательства, является наиболее интересным и реальным с точки зрения кредитора. Интерес этот обуславливается тем, что в составе имущества должника выделяется определенная часть в качестве залога, и если впоследствии обязательство окажется нарушенным, предмет залога реализуется и из полученной суммы кредитор в полном объеме получает удовлетворение своих требований. Таким образом, интересы кредитора будут достаточно надежно защищены.

Ипотека не является самостоятельным обязательством, а заключается в обеспечение обязательства по договору займа, кредитному договору или иному обязательству, т.е. является дополнительным, так называемым акцессорным обязательством. Обязательство, обеспеченное ипотекой, необходимо рассматривать как основное, так как именно его исполнение обеспечено залогом недвижимости по договору ипотеки. В случае прекращения основного обязательства прекращается и обеспечивающий исполнение данного обязательства залог недвижимости. При этом дополнительное обязательство в виде ипотеки может возникнуть только при наличии другого, основного обязательства, исполнение которого и обеспечивается законной ипотекой или договором об ипотеке.

Действующим законодательством предусмотрены два вида оснований возникновения ипотеки: ипотека по закону и ипотека по договору.

Под ипотекой в силу закона (легальная ипотека) понимается залог недвижимого имущества, возникающий на основании федерального закона. К ипотеке в силу закона при наступлении указанных в федеральном законе обстоятельств соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное (п. 2 ст. 1 Закона «Об ипотеке»).

По действующему гражданскому законодательству РФ ипотека в силу закона всегда возникает при передаче недвижимого имущества по договору ренты, а также по договору пожизненного содержания с иждивением. Кроме того, ипотека в силу закона может возникать в следующих случаях:

- при покупке недвижимого имущества в кредит, в том числе с условием рассрочки платежа;

- при приобретении жилого дома или квартиры за счет кредита банка.

Ипотека в силу закона возникает также в том случае, когда имущество, являющееся предметом ипотеки (как по договору, так и в силу закона), принудительно изымается государством у собственника и последнему предоставляется равноценное имущество (ст.41 Закона об ипотеке).

Ипотека по договору (договорная ипотека) - залог недвижимого имущества, возникающий на основании договора, заключенного между сторонами с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также положений Закона об ипотеке (ст.8 Закона).

По договору об ипотеке одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом. Залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо). Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке).

Ипотека в силу закона отличается от ипотеки, возникающей на основании договора, только тем, что первая возникает в силу прямого указания в законе и регистрируется автоматически вместе с другим договором даже без заявления сторон, а ипотека в силу договора подлежит регистрации по отдельному заявлению сторон. Поскольку ипотека в силу закона возникает при целевом кредите на приобретение жилья, при регистрации такой ипотеки меняется собственник объекта недвижимости, а если быть более точным, то — такая ипотека возникает одновременно с приобретением недвижимости заёмщиком.