Раздел 4 включает в себя следующие составы преступлений, посягающих на авторские и смежные права:

- недозволенное использование охраняемых авторским правом произведений (§ 106);

- недопустимое использование авторского знака (§ 107);

- недозволенное вмешательство в смежные с авторскими права (§ 108);

- недозволенное использование произведений автора в виде промысла (§ 108 "а").

Кроме того, в § 109 регулируются вопросы, связанные с подачей жалобы на уголовное преследование, в § 110 - с конфискацией предметов преступления, а § 111 устанавливает возможность опубликования приговора.

Большинство норм носят ссылочный характер, т.е. отсылают к нарушению конкретных норм закона. Это означает, что уголовная ответственность наступает только в том случае, если своими действиями виновный нарушает конкретное предписание закона. В этом состоит принципиальное отличие регулирования уголовной ответственности за преступления против интеллектуальной собственности по УК РФ, где законодатель использует такие криминально образующие признаки, как крупный ущерб и крупный или особо крупный размер.

На основе германского опыта можно было бы предложить реформировать наши уголовно-правовые нормы, поставив уголовную ответственность в зависимость от нарушения конкретной статьи 4 части ГК РФ. Эта точка зрения может показаться спорной в связи с тем, что российское законодательство об интеллектуальной собственности не содержит, по мнению ряда правоведов, достаточно четких законодательных критериев в регулировании авторского права.

Итак, инструментарий уголовно-правовой защиты, прежде всего, зависит от уровня развития экономики, культуры, гражданского общества, государства в целом. Для гармонизации данных законодательств и существует международное сотрудничество, которое уже поспособствовало сближению отличных друг от друга систем на основе созданных международно-правовых норм, призванных защищать авторские права.

2. Объективные признаки посягательств, нарушающих

авторские права в сети Интернет

Не вызывает сомнения, что проблема защиты интеллектуальной собственности является для России чрезвычайно актуальной. Одним из многих факторов, обусловливающих высокий уровень правонарушений в этой сфере, является и несовершенство уголовного законодательства. В этой связи Государственной Думой 7 марта 2003 г. принят Федеральный закон "О внесении изменения в ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации", подписанный Президентом РФ 8 апреля 2003 г. и 11 апреля сего года вступивший в силу.

Итак, какие же изменения внесены в ст. 146 УК РФ? Во-первых, изменилась юридическая конструкция статьи: если ранее в ней было две части, то теперь их три.

Часть 1 ст. 146 УК в редакции 1996 года устанавливала ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб. Часть 2 являлась квалифицированным составом по отношению к ч. 1.

В новой редакции ч. 1 ст. 146 УК содержится лишь состав присвоения авторства (плагиата), повлекшего причинение крупного ущерба автору или иному правообладателю. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав перешло в ч. 2 статьи, в которой, кроме того, криминализированы приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Признак крупного ущерба заменен в ч. 2 на крупный размер. Часть 3 устанавливает ответственность за деяния, предусмотренные ч. 2, совершенные неоднократно, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, в особо крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения. Статья снабжена примечанием, дающим определение крупного размера. Объект преступления остался без изменения - общественные отношения по реализации человеком и гражданином авторских и смежных прав, гарантированных Конституцией РФ.

Диспозиция ст. 146 УК бланкетная, и для уяснения сущности авторских и смежных прав необходимо обратиться к гражданскому законодательству. Основными нормативными актами, регулирующими рассматриваемые общественные отношения, являются 4 часть ГК РФ от 18.12.2006 N 230-ФЗ, Федеральный закон "О техническом регулировании" от 27 декабря 2002 г. Действуют в этой сфере и подзаконные акты - указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы Роспатента.

В соответствии со ст. 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся:

· литературные произведения;

· драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

· хореографические произведения и пантомимы;

· музыкальные произведения с текстом или без текста;

· аудиовизуальные произведения;

· произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

· произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

· произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

· фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

· географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

· программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

При этом первоначальным субъектом авторских прав является только физическое лицо - автор, который может передать свои исключительные имущественные права юридическому лицу, а субъектами смежных прав изначально могут быть как физические, так и юридические лица: исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания.

В уголовно-правовом смысле авторские и смежные права абсолютно равнозначны - ст. 146 УК в одинаковой степени защищает права авторов и обладателей смежных прав.

Объективная сторона преступления, предусмотренная ч.1 ст.146 УК РФ, выражается в присвоении авторства (плагиате). При этом обязательно наступление последствия в виде причинения крупного ущерба автору или иному правообладателю и наличие причинной связи между присвоением авторства и последствием.

Объективная сторона преступления, предусмотренная ч.2 ст.146 УК РФ, выражается в совершении одного из следующих деяний:

1) незаконное использование объектов авторского права или смежных прав (плагиат);

2) приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта в крупном размере.

Заметим, что в ст.146 УК РФ перечислены далеко не все возможные нарушения авторских и смежных прав, и потому не всякое нарушение авторских и смежных прав подпадает под признаки состава преступления.

1. Плагиат

Право авторства означает право признаваться автором произведения и требовать такого признания от всех третьих лиц. Это важнейшее из личных неимущественных прав. Непосредственно из данного правомочия вытекают все другие права автора - как неимущественные, так и имущественные. Исходя из этого можно утверждать, что под присвоением авторства понимается присвоение любым лицом права создателя называться автором данного произведения.

Следует отметить, что ч.1 ст.146 УК РФ не применяется к владельцам смежных прав, поскольку ГК РФ не закрепляет за ними права авторства.

Слово "плагиат" (от латинского "plagio" - похищаю), ранее не употреблявшееся в отечественном законодательстве, означает умышленное присвоение авторства. Некоторые авторы рассматривают понятие "присвоение авторства" шире понятия "плагиат". Под плагиатом они понимают только выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своим именем, а под присвоением авторства кроме этого и другие противоправные действия издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.д. В связи с этим возникает вопрос: "Все ли указанные деяния являются уголовно наказуемыми?" В настоящее время законодатель отождествил понятия "присвоение авторства" и "плагиат", в связи с этим все перечисленные деяния должны рассматриваться и как присвоение авторства, и как плагиат, а поэтому являются уголовно наказуемыми.

Присвоение авторства возможно в отношении чужого произведения, обнародованного не только под подлинным именем автора, но и под псевдонимом либо анонимно.

Такой вывод можно сделать на основе анализа ст.1255 ГК РФ, в соответствии с которой автору в отношении его произведения принадлежит право на имя, т.е. право использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени (анонимно). Присвоение авторства будет и в том случае, если лицо обнародует или использует чужое произведение не только под своим подлинным именем, но и под псевдонимом.

Следует также определить, является ли уголовно наказуемым такое деяние, как принуждение к соавторству, т.е. оказание различными способами давления на автора с целью получения его согласия на указание в качестве соавтора лица (как принуждающего к соавторству, так и иного), не принимавшего участие в создании произведения. По данному вопросу нет единой точки зрения: одни авторы полагают, что принуждение к соавторству (отказу от авторства) должно рассматриваться как форма присвоения авторства; другие полагают, что это форма незаконного использования объектов авторского права; третьи считают, что принуждение к соавторству (отказу от авторства) не относится ни к тому, ни к другому.

Представляется более верным мнение тех юристов, которые полагают, что принуждение к соавторству или отказу от авторства само по себе не держит состава преступления. Однако если в результате имевшего место принуждения к соавторству или отказу от авторства какое-либо произведение будет использоваться с указанием в качестве одного из соавторов лжеавтора или отсутствием указания на одного из соавторов, то такое деяние может преследоваться по ч.1 ст.146 УК РФ.

Состав преступления, предусмотренный ч.1 ст.146 УК РФ, является материальным. Уголовная ответственность за присвоение авторства наступает лишь в случае причинения крупного ущерба автору или иному правообладателю. Однако понятие крупного ущерба применительно к данному составу преступления в законе не определено, что существенно осложняет работу. Ни в судебной практике, ни в юридической литературе также нет единого мнения по вопросу крупного ущерба.

Присвоение авторства - это личное неимущественное право человека, и его нарушение может повлечь только нематериальные последствия, соответственно и крупный ущерб может выражаться только в форме морального вреда. Между тем ряд авторов полагает, что в понятие "крупный ущерб" моральный вред (ущерб) включен быть не может. При таком подходе применение ч.1 ст.146 УК РФ невозможно. Однако большинство ученых, сотрудников правоохранительных органов и судей в понятие "крупного ущерба" включают ущерб как имущественный, так и моральный.

Таким образом, учитывая положения Гражданского кодекса РФ, можно сделать вывод, что под ущербом в ч.1 ст.146 УК РФ должны пониматься выраженные в денежной форме нравственные страдания автора или иного правообладателя от присвоения авторства на произведение, ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности (ст.44 Конституции РФ), а также ущерб деловой репутации, причиненный автору (или иному правообладателю). При определении размера причиненного ущерба необходимо принимать во внимание также степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимание обстоятельства, при этом учитывать степень нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен ущерб.

Однако для признания присвоения авторства преступлением недостаточно установить размер ущерба: необходимо признать причиненный ущерб крупным. Законодатель в ст.146 УК РФ не указал стоимостных критериев крупного ущерба, поэтому указанная категория является оценочной. Как справедливо отмечает О.А. Дворянкин, при определении крупного морального ущерба необходимо руководствоваться субъективным критерием (оценка ущерба как крупного самим автором) и принятыми в обществе оценками правил поведения в данной сфере.

Также отметим, что указание в ч.1 ст.146 УК РФ о возможности причинения ущерба "иному правообладателю" порождает вопрос о том, как присвоение авторства может причинить ущерб не автору, а только правообладателю, если право авторства не передается? Следует считать, что плагиат всегда затрагивает имущественную сферу интересов автора, а после его смерти- его наследников. Поэтому под "иными правообладателями" в ч.1 ст.146 УК РФ необходимо понимать только наследников автора, а не каких-либо иных лиц.

2. Незаконное использование объектов авторских и смежных прав

Диспозиция ч.2 ст.146 УК РФ определяет в качестве уголовно-наказуемого деяния "незаконное использование" объектов авторских и смежных прав.

"Право на использование произведения есть не что иное, как возможность авторов самим решать все вопросы, связанные с предоставлением третьим лицам доступа к произведению и с его использованием" .

Авторы по-разному подходят к определению круга тех действий, которые охватываются понятием "использование объектов авторского права". Однако представляется, что понятие незаконного использования авторских прав и в гражданском, и в административном, и в уголовном праве должно определяться на основе гл. 70 ГК РФ. В данной главе перечислены конкретные способы использования произведения, на которые должно быть получено разрешение автора. В литературе неоднократно поднимался вопрос о том, является ли приведенный в данной статье Закона перечень способов использования произведения исчерпывающим, как считают одни авторы, или не исчерпывающим, представляющим собой лишь типичные случаи использования произведения, как считают другие.

На мой взгляд, следует согласиться с утверждением тех авторов, которые полагают, что в ст. 1255 ГК исчерпывающим образом перечислены исключительные имущественные права. Если же исходить из того, что в статье перечислены лишь наиболее распространенные способы использования произведения, то мы столкнемся с невозможностью определения границ ответственности третьих лиц, использующих произведение иным, не указанным в законе, способом.

Итак, в соответствии с ч.2 ст.1270 ГК РФ под использованием объектов авторского права понимается осуществление следующих действий:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

На основе изложенного можно сделать вывод, что под незаконным использованием объектов авторского права понимается совершение в отношении них действий, предусмотренных ч.2 ст.1270 ГК РФ, без заключения с автором или иными правообладателем авторского договора в письменной форме (в случае, когда заключение такого договора является обязательным) либо с нарушением условий такого договора.

С 11 апреля 2003 г., т.е. с момента внесения изменения в ст.146 УК РФ, впервые уголовно наказуемыми деяниями признаются также приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта.

Данные действия сами по себе не входят в понятие незаконного использования объектов авторского права и смежных прав, однако они тесно связаны с незаконным распространением произведений. Суть понятий "приобретение", "хранение", "перевозка", "в целях сбыта" в ст.146 УК РФ не раскрывается, и разъяснений Верховного Суда РФ по данному вопросу нет.

Вместе с тем под приобретением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм необходимо подразумевать их покупку, получение в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного.

Под хранением следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим нахождением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм во владении виновного (при себе, если это не связано с их перевозкой, в жилище, на складе, в магазине и других местах). Ответственность за хранение наступает независимо от его продолжительности.

Под перевозкой следует понимать умышленные действия по перемещению контрафактных экземпляров произведений или фонограмм из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспортного средства.

Все эти действия должны быть совершены с целью сбыта, под которым надлежит понимать любые способы возмездной или безвозмездной передачи контрафактных экземпляров произведений или фонограмм другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы распространения.

Обязательным признаком преступления, предусмотренного ч.2 ст.146 УК РФ, является то, что незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта совершено в крупном размере.

В примечании к ст.146 УК РФ указано, что данные деяния признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 50 тыс. рублей. Таким образом, состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.146 УК РФ, сконструирован как формальный, т.е. ответственность предусмотрена за сам факт нарушения авторских и смежных прав, независимо от наступления каких-либо последствий. В данном случае и "стоимость произведений или фонограмм", и "стоимость прав" относятся к масштабу деяния, а не к его последствиям.

На практике следователи сталкиваются с проблемой исчисления размера совершения противоправных деяний, ведь не совсем ясно, какую стоимость экземпляров произведений или фонограмм имел в виду законодатель. В связи с этим в юридической литературе и на практике имеются разногласия по данному вопросу. Одни полагают, что это стоимость контрафактных произведений или фонограмм, по которой их реализовывал нарушитель. Другие придерживаются мнения, что это средняя стоимость соответствующих им оригинальных произведений или фонограмм, по которой они реализуются в данном населенном пункте. Однако верна точка зрения о том, что это стоимость оригинальных произведений или фонограмм, установленная самим правообладателем, т.е. стоимость, по которой их реализовывает правообладатель.

С понятием "крупный размер" связана и еще одна проблема. Нередко интеллектуальные пираты в своей деятельности нарушают авторские (или смежные) права сразу нескольких фирм. В этой связи возникает вопрос: размер может быть расценен как крупный, когда он образован в результате нарушений авторских (или смежных) прав нескольких правообладателей в совокупности или должен быть образован при нарушении авторских (или смежных) прав каждого конкретного правообладателя? Исходя из анализа диспозиции ч.2 ст.146 УК РФ для привлечения к уголовной ответственности крупный размер может быть образован в результате нарушений авторских (или смежных) прав нескольких правообладателей в совокупности.