3. Правовий прецедент в Україні

В Україні судовий прецедент офіційно не визнаний як джерело права, але де-факто вже використовується. Адже виходячи з положень всіх процесуальних кодексів(крім Кримінального), підставою для касаційного перегляду рішення є неоднакове застосування судами одного і того ж положення закону. Також в окремих Постановах Пленуму Верховного Суду України по конкретних справах, які є загальнообов’язковими для всіх судів, можна знайти не тільки роз'яснення діючого законодавства, але і нові норми або частини норми права.

Cистема судових прецедентів виробляється також у процесі винесення рішень Конституційним Судом у конкретній справі, які містять офіційне тлумачення закону, у результаті чого не лише скасовується окремі законодавчі положення, а й установлюються нові принципи нормативного характеру, що породжують юридичні наслідки загального значення (правороз'яснювальні прецеденти).

Правові позиції Конституційного Суду викладаються в резолютивній частині його рішення і набувають характеру нормативності не нормативно-правового акта, а судового (конституційного) прецеденту завдяки своїй актуальності й процесуальному режиму провадження(крім внутрішньо організаційних рішень).

Правороз'яснювальні прецеденти Конституційного Суду України можуть міститись й у мотивувальній частині його рішень про відповідність Конституції законів та інших правових актів, які визначені законом.

Щодо прецедентного характеру рішень Конституційного Суду України не виникає сумнівів. Варто хоча б згадати Рішення КСУ № 13-рп/2000 від 16 листопада 2000 р. у справі № 1-17/2000 за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень ст. 59 Конституції України, ст. 44 КПК України, ст. 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вибору захисника), яким фактично було змінено положення Кримінально-процесуального кодексу щодо можливості участі як захисників у кримінальному процесі не тільки адвокатів, а й інших фахівців у галузі права. До правового прецеденту можна віднести, в певній мірі, рішення Верховної Ради України про надання Кримській області статусу автономної республіки, про заборону діяльності Комуністичної партії України в 1991р. Хоча ці рішення і мають характер індивідуальних актів застосування правових норм, законів, не виключено, що ці рішення можуть при певних обставинах стати правовим прецедентом.

Зростанню ролі судового прецеденту в Україні сприяють:

недосконалість законодавства(колізії, суперечності і прогалини в ньому);

відведення належного місця «третій владі» - судовій.

Наділення судів України правом визнавати недійсними норми органів влади й управління та скасовувати їх свідчить про те, що суд перестав бути лише органом вирішення індивідуальних спорів і його компетенція поширилась на нормотворення;

наявність конституційного контролю, здійснюваного Конституційним Судом(розробка принципових рішень, уточнених положень закону таким чином, що породжують нові норми, так звані «правоположення судової практики»).

Адже жоден орган державної влади не має права ухвалювати нормативні й інші правові акти, що суперечать Конституції України у тлумаченні їх Конституційним Судом;

Офіційне визнання прецедентів Європейського Суду з прав людини.

Ухвалення Закону «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р., Першого протоколу і протоколів №2, 4, 7 і 11 до Конвенції»(17. 08. 1997) означає, що Україна визнала юрисдикцію Європейського Суду з прав людини з питань тлумачення і застосування цієї Конвенції.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23. 02. 2006 «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України зобов’язує суд при вирішенні справ керуватися принципом верховенства права, пов’язуючи його, зокрема з необхідністю враховувати судову Європейського Суду з прав людини.

Варто пам’ятати, що прецедентне право Європейського Суду з прав людини обмежене рамками Конвенції про захист прав і основних свобод людини, засноване на інтерпретації її норм і використовується лише у зв’язку з їх реалізацією.

Деякі науковці вважають, що настав час визнати судовий прецедент як офіційне джерело права. Перші кроки для цього вже зроблено(визнання джерелами права прецедентів, створених Європейським Судом з прав людини). Законодавче закріплення судового прецедента сприяло б більш швидкому та ефективному вирішенню спорів, мотивуванню судових рішень, оскільки кожен суддя матиме основу вирішення конкретної справи, а отже й чітке уявлення про можливість застосування тієї чи іншої норми в певній категорії справ.Та запровадження судового прецеденту не вирішить найважливіших проблем українського правосуддя:недосконалість та подекуди абсурдність судової системи, відсутність об'єктивного відбору кандидатів на посаду судді, повну безвідповідальність та свавілля суддів. Тому втілення цієї ідеї наразі дещо передчасне.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що місце правового прецедента у системі джерел права залежить від типу правової системи. Найбільшу роль він відіграє у країнах англо-американського типу правової системи, де визнається основним джерелом права.

Батьківщиною правового прецедента вважають Англію. Тут він розвивався із загального права та права справедливості. Право створювати судові прецеденти мають лише вищі суди. Їх рішення стають загальнообов’язковими для всіх нижчих судів, а суб’єкти створення зв’язані своїми прецедентами. У США ставлення до прецедента дещо простіше:Верховний Суд США і верховні суди штатів не пов’язані своїми попередніми рішеннями.

У країнах романо-германського типу правової системи прецедент, а особливо судова практика, визнається додатковим джерелом права і здебільшого не виходить за межі тлумачення законів. Хоча в останні десятиліття тут спостерігається тенденція до його поширення.

Для визначення сутності правового прецедента важливим є з’ясування дії прецедентної норми у часі та просторі. Дія у часі визначається моментом набрання нею чинності та моментом припинення її дії. Прецедент може мати перспективну, теперішню перспективну та ретроспективну дію. Скасовуватись прецедентна норма може законом або безпосередньо суддями, проте вони віддають перевагу «відходу» від норми. Дія прецедента у просторі виражається у обов'язку суддів дотримуватись рішень вищих судів.

Правова система України належить до романо-германського типу, відповідно прецедент офіційно не визнає. Однак багато науковців обґрунтовують необхідність його узаконення, оскільки де-факто він вже використовується. До прецедентів відносять рішення Конституційного Суду, Верховної Ради, постанови Пленумів Верховного Суду. Важливим у становленні прецедента в Україні є визнання прецедентів Європейського суду з прав людини

ВИСНОВОК

Правовий прецедент без вагання можна віднести до джерел права, оскільки він є офіційним документальним способом його виразу, виходить від уповноваженого суб’єкта (адміністративного чи судового органу), який надає прецеденту юридичного загальнообов'язкового значення. Юридичний прецедент має специфічні ознаки та особливості, які відрізняють його від інших джерел права: казуїстичність, множинність, неузгодженість, неупорядкованість, важкодоступність, визначеність, динамічність, суб’єктивний характер формування, виникає переважно за наявності прогалин, суперечностей у законодавстві.

Правовий прецедент можна класифікувати за способом виникнення (правотворчі, право тлумачні, правозастосовні), за часом дії (постійні і тимчасові), за суб’єктом правотворчості (адміністративні і судові). Найбільшу роль у сучасному світі відіграє судовий прецедент, що виникає, коли за судом визнається право створення нових норм. У ньому містяться як принципи права, так і правові норми.

Зародився правовий прецедент у Стародавньому Римі й остаточно сформувався у Великобританії. Загалом серед джерел права займає проміжне місце між законом та правовим звичаєм. Найбільшу роль він відіграє в англосаксонській правовій сім’ї, де визнається основною формою права. Тут прецедент створюють вищі суди, а нижчі зобов’язані їх дотримуватись.

Закон у державах англо-американського типу, лише закріплює принципи, сформовані судовою практикою, узагальнює їх. Він слугує для вдосконалення та розвитку прецедентного права. Хоча може створювати повністю нові норми. Найголовніше те, що норма стає частиною правової системи, лише після її багаторазового застосування судовими органами.

У країнах романо-германського типу, правовий прецедент - додаткове джерело права, а судова правотворчість не виходить за межі тлумачення норм закону. Деякі держави зовсім не визнають юридичного прецеденту, як Україна. Проте, науковці все частіше обґрунтовують необхідність його законодавчого закріплення в Україні, оскільки де-факто він вже використовується. Ознаки прецеденту знаходять у рішеннях Конституційного Суду, Верховного Суду, апеляційних та касаційних судів; окремі рішення Верховної Ради України також відносять до прецеденту.