2. Гражданин отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом.

Предусматривая безусловное право граждан на осуществление предпринимательской деятельности, законодательство вместе с тем достаточно серьезно подходит к определению юридической ответственности по обязательствам предпринимателя. В соответствии со ст. 24 ГК РФ "гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание".

Согласно п. 1 ст. 446 ГПК РФ взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности:

- жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;

- земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абзаце втором настоящей части, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;

- предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и др.), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши;

- имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает сто установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда;

- используемые для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, корма, необходимые для их содержания до выгона на пастбища (выезда на пасеку), а также хозяйственные строения и сооружения, необходимые для их содержания;

- семена, необходимые для очередного посева;

- продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении;

- топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения;

- средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество;

- призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден гражданин-должник.

Какой орган принимает решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему)?

Ответ на вопрос позволяет дать анализ ст. ст. 32 и 33, 42 Закона об ООО и ст. 69 Закона об АО.

При регулировании этого вопроса в Законе об АО прямо устанавливается, что это решение должно принимать общее собрание акционеров. Вместе с тем решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему) принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества (абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО). Обращает на себя внимание императивность указанной нормы, которая фактически лишает права акционера (акционеров) предложить этот вопрос в повестку дня общего собрания акционеров. Но при этом возникает еще одна проблема. А кто сможет предложить этот вопрос в повестку дня общего собрания акционеров, если совет директоров в акционерном обществе не образуется, а его функции осуществляет общее собрание акционеров? Прежде чем ответить на этот вопрос, обратимся к более общей норме Закона, которая устанавливает, что в том случае, когда функции совета директоров (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание, устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня (абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО). На наш взгляд, было бы логично, определяя в уставе лицо или орган, который принимает решение по указанным вопросам, внести в его компетенцию и право вносить в повестку дня общего собрания вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему).

В обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью не все так однозначно.

Если в старой редакции Закона об ООО решение вопроса о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему, утверждение такого управляющего и условий договора с ним являлось исключительной компетенцией общего собрания участников, то новая редакция Закона допускает передачу этих вопросов в компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Согласно подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО уставом общества может быть предусмотрено, что к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относится образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (далее - управляющий), утверждение такого управляющего и условий договора с ним.

В Кодексе корпоративного поведения от 5 апреля 2002 г. <1>, который, правда, рекомендован для акционерных обществ, но в полной мере по ряду своих положений может быть использован и обществами с ограниченной ответственностью, высказываются ряд рекомендаций по поводу этого этапа формирования отношений с управляющей компанией.

--------------------------------

<1> Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" // Вестник ФКЦБ России. 2002. N 4. 30 апр. (распоряжение).

Во-первых, предлагая для утверждения общему собранию акционеров управляющую организацию, совету директоров рекомендуется предоставить акционерам полную информацию об управляющей организации, включая информацию о рисках, связанных с передачей полномочий управляющей организации, а также обосновать необходимость такой передачи.

Во-вторых, важно определить лица, которые от имени управляющей организации будут отчитываться перед советом директоров и общим собранием акционеров общества о проделанной управляющей организацией работе.

В-третьих, для обеспечения интересов общества рекомендуется, чтобы управляющая организация (управляющий) располагала достаточными средствами для компенсации возможных убытков общества и третьих лиц, являющихся результатом ее действий.

В-четвертых, не рекомендуется, чтобы управляющая организация (управляющий) осуществляла аналогичные функции в конкурирующем обществе, равно как и находилась в каких-либо иных имущественных отношениях с обществом, помимо оказания услуг управляющей организации (управляющего).

В-пятых, критерии отбора управляющей организации (управляющего) рекомендуется установить в уставе или в иных внутренних документах общества.

Кроме этого, в соответствии с п. 2.1.9 Кодекса корпоративного поведения уставом или иными внутренними документами общества должно быть предусмотрено требование, согласно которому до утверждения решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему) совет директоров обязан определить процедуру отбора управляющей организации (управляющего), например, посредством организации тендера на оказание услуг или иной формы конкурсного отбора. Прежде чем будет принято решение о выборе такой управляющей организации (управляющего), совету директоров и акционерам рекомендуется представить следующую информацию:

1) перечень иных обществ, управление которыми осуществляет управляющая организация (управляющий);

2) перечень членов совета директоров, иных высших должностных лиц и крупнейших акционеров управляющей организации (управляющего) и прочая информация, которая может быть необходимой для выяснения вероятности конфликта интересов;

3) финансовая отчетность управляющей организации (управляющего) в объеме, достаточном для оценки имеющейся у управляющей организации (управляющего) возможности удовлетворять за счет своих активов или заключенных договоров страхования любые претензии, предъявляемые ей в связи с ненадлежащим исполнением возложенных на нее обязанностей;

4) устав управляющей организации (управляющего);

5) проект договора об оказании услуг между обществом и управляющей организацией (управляющим).

Когда и на основе какого договора общество вправе передать полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему)?

Если согласно абз. 1 ст. 42 Закона об ООО (в старой редакции) общество было вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему только в том случае, если такая возможность была прямо предусмотрена уставом общества, то новое законодательство об обществах с ограниченной ответственностью такого требования не содержит. Соответственно, возможность передавать полномочия единоличного исполнительного органа управляющему с 1 июля 2009 г. распространяется на все общества с ограниченной ответственностью.

Кроме этого, п. 3 ст. 42 Закона об ООО более детально определяет порядок заключения договора с управляющим. Такой договор подписывается от имени общества:

- лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим,

- или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества,

- либо, если решением эти вопросы отнесены к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Необходимо отметить, что в ряде случаев собрание участников, утверждая условия такого договора, определяет его как договор доверительного управления имуществом, что абсолютно неверно. Это связано со следующим.

Доверительное управление устанавливается в отношении имущества, а не организаций. Это значит, что если в доверительное управление передается предприятие, то оно рассматривается не как организация, а как комплекс имущества в соответствии со ст. 132 ГК РФ. Предприятия как юридического лица не существует, и, соответственно, нет органов юридического лица. Управляющий по договору доверительного управления выполняет свои функции вместо этих органов. Управляющему передается имущественный комплекс, а не организация, и он осуществляет деятельность в отношении этого комплекса. Организация, если она существовала, подлежит ликвидации. Более того, в соответствии со ст. 209 ГК РФ доверительное управление должно рассматриваться как способ осуществления права собственности на имущество, когда правомочия собственника полностью или частично осуществляет доверительный управляющий, причем от своего имени. Соответственно, собственник лишается права осуществления этих правомочий.

При заключении договора от имени общества (в рассматриваемом случае) договор заключается для осуществления руководства именно организацией, а не имущественным комплексом. Собственником имущества является само общество с ограниченной ответственностью, от имени которого действует управляющий. Таким образом, попытки связать заключение договора с управляющей организацией или управляющим с договором доверительного управления имуществом не имеют под собой никаких правовых оснований.

Тем не менее это должен быть гражданско-правовой договор. Чаще всего на практике, определяя вид такого договора, указывают на договор возмездного оказания услуг.

При разработке условий договора с управляющей организацией целесообразно учитывать положения п. 2.1.10 Кодекса корпоративного поведения, которым устанавливается, что договором между обществом и управляющей организацией (управляющим) должны быть предусмотрены:

1) цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей организации (управляющему);

2) размер вознаграждения управляющей организации (управляющего);

3) ответственность, возникающая у управляющей организации (управляющего) в связи с исполнением возложенных на нее функций;

4) порядок прекращения полномочий управляющей организации (управляющего);

5) объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая организация (управляющий) обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты;

6) перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе.

Становится ли управляющая организация (управляющий) при передаче ей (ему) полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества органом юридического лица (т.е. органом управляемой организации)?

Согласно п. 2 ст. 43 Закона об ООО общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества.

Ответ на вопрос о приобретении управляющим статуса органа управляемой организации заложен в самом определении органа юридического лица, который был сформулирован выше. Орган юридического лица - это некая организационно оформленная часть юридического лица, представленная либо одним, либо несколькими физическими лицами, образуемая в соответствии с порядком, определенным законом и учредительными документами, обладающая определенными полномочиями, реализация которых осуществляется в пределах собственной компетенции, которая посредством принятия специальных правовых актов, виды которых определяются законодательством, реализует волю юридического лица.

Анализ этого определения позволяет выделить следующие основные признаки органа юридического лица:

1) орган юридического лица - это некая организационно оформленная часть юридического лица, представленная либо одним, либо несколькими физическими лицами;

2) орган юридического лица образуется в соответствии с порядком, определенным законом и учредительными документами;

3) орган юридического лица обладает определенными полномочиями, реализация которых осуществляется в пределах собственной компетенции;

4) волеобразование и волеизъявление юридического лица оформляется посредством принятия специальных актов органов юридического лица, виды которых определяются законодательством.

Если попытаться наложить каждый из перечисленных признаков на управляющую организацию (управляющего), то легко увидеть, что ни одним из вышеназванных признаков управляющая организация (управляющий) не обладает. Во-первых, орган юридического лица, являясь частью юридического лица, не является самостоятельным субъектом гражданских отношений. В то время как управляющая организация и управляющий не являются организационно оформленной частью юридического лица, поскольку и управляющая организация как самостоятельное юридическое лицо и управляющий как предприниматель без образования юридического лица являются самостоятельными субъектами. Во-вторых, и управляющая организация, и управляющий не образуются в соответствии с тем порядком, который предписан при образовании органов юридического лица. В-третьих, управляющая организация и управляющий как юридическое лицо и предприниматель без образования юридического лица изначально не имеют полномочий органа, а лишь принимают на себя тот объем полномочий, которым был наделен единоличный исполнительный орган конкретного юридического лица. И наконец, в-четвертых, управляющая организация и управляющий волеобразование и волеизъявление юридического лица - управляемой организации оформляют принятием специальных актов не от имени своих органов, а от имени единоличного исполнительного органа управляемой компании.

Таким образом, мы имеем дело с уникальной ситуацией, когда управляющая организация (управляющий) не является органом юридического лица, а лишь выполняет эту роль, реализуя полномочия, полученные от органа этого юридического лица. В связи с этим важным становится ответ на следующий вопрос.

Какой объем полномочий единоличного исполнительного органа может передаваться управляющей организации (управляющему)?

Представленный вопрос требует четкого ответа, поскольку от этого зависит не только объем полномочий управляющей организации, но и легитимность принимаемых решений от имени управляемой организации. К сожалению, и в литературе, и на практике нет единой позиции на этот счет. Так, Д. Степановым высказывается точка зрения, в соответствии с которой в договоре о передаче полномочий единоличного исполнительного органа отдельные полномочия управляющего могут быть ограничены по сравнению с теми, что указаны в законе и учредительных документах общества <1>.

--------------------------------

<1> Степанов Д. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 68.

Многие акционерные общества при заключении договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации считают возможным передавать не весь объем полномочий единоличного исполнительного органа, а лишь часть его. В качестве примера приведем один из вариантов такого подхода.

В разделе 2 "Права и обязанности Сторон" аналогичного договора был предусмотрен специальный подраздел 2.1. Общество оставляет за собой следующие полномочия:

2.1.1 Осуществлять контроль финансово-хозяйственной деятельности Общества с даты подписания Договора управления по вопросам внешнеэкономической деятельности Общества и вопросов, отнесенных к исключительной компетенции Общего собрания акционеров и Совета директоров АО "Х";

2.1.2 Совершать сделки от имени Общества по вопросам внешнеэкономической деятельности Общества;

2.1.3 Самостоятельно обеспечивать подготовку и проведение общих собраний Общества;

2.1.4 Выдавать представителям Управляющей организации доверенности на осуществление ими деятельности по управлению Обществом;

2.1.5 Принимать решения о предъявлении от имени Общества претензий и исков к юридическим и физическим лицам и об удовлетворении претензий, предъявляемых Обществу;

2.1.6 Обеспечить реальное исполнение всеми (любыми) работниками Общества всех (любых) указаний (распоряжений, приказов) Управляющей организации.

Обращают на себя внимание практически все положения приведенного раздела договора. Особенно "хороши" те, которыми Управляющая организация лишается права контроля за финансово-хозяйственной деятельностью Общества, совершения ряда сделок, выдачи доверенности и предъявления исков и претензий. А ведь все это - неотъемлемая часть полномочий единоличного исполнительного органа. Насколько правомерно деление этого объема на тот, который передается управляющей организации, и тот, который остается за обществом?

Согласно подп. 4 п. 3 ст. 40 Закона об ООО к компетенции единоличного исполнительного органа общества относится решение всех вопросов, не составляющих компетенцию других органов управления обществом, определенную Законом или уставом общества. Таким образом, компетенция исполнительного органа, включающая определенный набор его полномочий, зависит от того, насколько она определена в уставе, с учетом положений Закона. Определение этого объема осуществляется, как правило, до того, как принимается решение о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации или управляющему, поскольку такая передача может состояться или нет, а наличие единоличного исполнительного органа и определение его компетенции обязательно. Когда законодатель предусматривает возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему), то он не предусматривает какого-либо специального выделения той части вопросов, которые передавать возможно, и той части вопросов, которые передавать нельзя. В соответствии со ст. ст. 32 и 33 Закона об ООО по решению общего собрания участников или совета директоров (наблюдательного совета) полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Следовательно, по логике законодателя и по букве закона управляющей организации (управляющему) передается весь объем полномочий, который был определен для единоличного исполнительного органа. Таким образом, абсолютно неправомерно уменьшать объем полномочий единоличного исполнительного органа, передаваемый управляющей организации (управляющему) через положения договора, фиксирующего факт такой передачи.

В том же случае, если объем полномочий единоличного исполнительного органа управляемой организации меняется путем внесения изменений в устав управляемой организации после заключения договора о передаче таких полномочий управляющей организации, то, вероятно, управляющая организация имеет право потребовать досрочного расторжения договора и при этом у нее не возникнет обязанности возмещения управляемой организации убытков. Подобная ситуация, кстати, еще раз демонстрирует особенности договора передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, поскольку, с одной стороны, гражданское законодательство исходит из запрета одностороннего изменения условий договора, а с другой - невозможно отказать высшему органу управления общества в праве вносить изменения в устав, касающиеся компетенции его органов.

Какой орган может принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации (управляющего)?

Исходя из смысла подп. 2 п. 2.1 ст. 32 и подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО, тот орган, в компетенции которого предусматривается решение вопроса о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему, принимает решение и о досрочном прекращении этих полномочий.

Но, ответив на вопросы, которые являются общими как в случае передачи полномочий управляющей организации, так и управляющему, необходимо теперь рассмотреть отдельный специальный блок вопросов, которые касаются исключительно механизма передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.