9.2. Порядок образования и деятельности совета директоров

(наблюдательного совета) общества

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 32 Закона об ООО порядок образования и деятельности совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также порядок прекращения полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и компетенция председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества определяются уставом общества.

Это крайне интересная норма. Фактически законодатель предоставил возможность участникам общества самим определять регулирование этих вопросов.

Это касается и порядка, и периодичности формирования совета директоров (наблюдательного совета) общества, и определения минимального числа членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, и определения сроков его полномочий, и порядка работы совета директоров (наблюдательного совета) общества (далее - совета директоров).

Если исходить из сложившейся практики по регулированию этих вопросов в обществах с ограниченной ответственностью, то в абсолютном большинстве случаев члены совета директоров общества избираются общим собранием участников. Однако этим подходом не исчерпывается многообразие вариантов по формированию совета директоров общества. Например, члены совета директоров могут не избираться общим собранием участников, а назначаться, что исключает наличие альтернативы при выдвижении кандидатов, или члены совета директоров могут назначаться не высшим органом управления, а самими участниками общества. Но в этом случае устав общества должен содержать указание на то, какое число членов совета директоров может назначать каждый участник общества и описание процедуры по досрочному прекращению полномочий членов совета директоров через единоличное решение каждого из участников.

Совет директоров образуется на тот срок, который определен в уставе общества. Причем когда речь идет об определении срока, это не обязательное указание в уставе периода времени, исчисляемого месяцами или годами. Если участники предпочитают вариант образования совета директоров, когда они сами назначают его членов, то в этом случае член совета директоров, назначенный участником, действует до того момента, пока этот участник не прекратит своим решением досрочно его полномочия. Еще раз отметим, что эти положения контрастируют с аналогичным им, но регулирующим порядок образования совета директоров в акционерных обществах, где, как известно, члены совета директоров избираются на срок до следующего годового собрания. Таким образом, Закон в отношении обществ с ограниченной ответственностью установил более льготный порядок формирования совета директоров, где срок действия полномочий его членов устанавливается самими участниками.

Количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества может определяться уставом общества, а может, например, решением общего собрания участников общества. При этом законодатель, как это происходит в регулировании схожих вопросов в акционерных обществах, не устанавливает минимальное число членов совета директоров. В обществе с ограниченной ответственностью, в силу того что этот орган относится к коллегиальным органам управления, минимальное число не может быть менее двух членов. Но если участники выбирают именно такой вариант, они должны предусматривать в уставе, что при равенстве голосов при решении какого-либо вопроса голос председателя совета директоров является решающим.

Важно подчеркнуть, что Закон не запрещает, чтобы уставом общества или внутренним документом, утвержденным общим собранием участников, могут устанавливаться требования, предъявляемые к лицам, избираемым в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества. Так, наиболее распространенным в практике является требование, согласно которому членом совета директоров может быть только участник общества, владеющий долей в уставном капитале общества определенного размера. Перечень таких требований Законом не ограничивается, и в связи с этим остается только удивляться, что выработка требований в отношении кандидатов в члены совета директоров с целью более качественного отбора состава этого важного органа управления не нашла широкого распространения на практике.

Здесь нужно отметить и то, что членом совета директоров может быть и лицо, не являющееся участником общества. Однако в этом случае, участвуя в общем собрании участников общества, такой член совета директоров обладает только правом совещательного голоса.

Лица, избранные в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества, могут переизбираться неограниченное число раз.

Для тех участников общества, кто предпочитает совет директоров избирать на общем собрании участников, Закон предусматривает два варианта голосования при избрании членов совета директоров (наблюдательного совета): простое голосование и кумулятивное голосование.

При простом голосовании участники голосуют всеми своими голосами за выбранные ими кандидатуры в члены совета директоров (наблюдательного совета). Избранными в состав совета директоров (наблюдательного совета) считаются кандидаты, набравшие простое большинство голосов.

При проведении кумулятивного голосования число голосов, принадлежащих каждому участнику общества, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества, и участник общества вправе отдать полученное таким образом число голосов полностью за одного кандидата или распределить голоса между двумя и более кандидатами. Избранными считаются кандидаты, получившие наибольшее число голосов.

Понятно, что избрание членов совета директоров (наблюдательного совета) кумулятивным голосованием связано с защитой прав участников - владельцев небольших пакетов голосов. Именно кумулятивное голосование дает шанс участнику-держателю небольшого пакета голосов провести себя или своего представителя в состав совета директоров (наблюдательного совета), тем самым порождая интригу в процессе голосования.

Достаточно часто в качестве участников общества выступают юридические лица, которые, чтобы внести определенность в возможности каждого юридического лица при выборе состава совета директоров (наблюдательного совета) из их представителей, в уставе общества определяют квоты на число их мест в совете директоров (наблюдательном совете), "привязывая" их к заранее определенному числу голосов. Насколько обязательна такая договоренность для участников? Вправе ли участники ее нарушить?

Согласно ст. 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В частности, как правило, при избрании совета директоров простым голосованием достаточно простого большинства, чтобы избрать всех его членов. Отказ от этого права через соглашение на квотирование мест не может повлечь прекращение этих прав, и соответственно, когда участники (участники), обладающие большинством голосов, решат воспользоваться ими, эти действия нужно признать правомерными.

Таким образом, участники, устанавливающие квотирование, должны либо предвидеть наступление подобной ситуации, либо менять порядок избрания членов совета директоров, используя вариант кумулятивного голосования.

С учетом легализации в Законе об ООО договоров по осуществлению прав участников такие обязательства можно закрепить через положения названных договоров. Однако, как уже отмечалось, последствие нарушения взятых на себя участниками обязательств при заключении подобных договоров состоит в возможности взыскания с нарушившей стороны убытков и установленной договором неустойки, но никак не может быть основанием для оспаривания результатов голосования.

По решению общего собрания участников полномочия любого члена (всех членов) совета директоров (наблюдательного совета) общества могут быть прекращены досрочно.

В случае избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) общества кумулятивным голосованием решение общего собрания участников о досрочном прекращении полномочий может быть принято только в отношении всех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Для того чтобы развести функции органа управления общей компетенции и исполнительных органов общества, в Законе об ООО содержится два важных ограничения:

первое - члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять более одной четвертой состава совета директоров (наблюдательного совета) общества (абз. 3 п. 2 ст. 32 Закона);

второе - лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества (абз. 3 п. 2 ст. 32 Закона).

По решению общего собрания акционеров членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением указанных обязанностей. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания участников общества. Организует работу совета директоров его председатель.

Закон об ООО жестко не регулирует процедуру избрания председателя совета директоров, отдавая решение этого вопроса на откуп самим участникам.

Думается, что наиболее правильным вариантом будет тот, когда председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества избирается членами совета директоров (наблюдательного совета) общества из их числа большинством голосов от общего числа членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Естественно, что могут быть и другие варианты. Иногда в уставах общества предусматривают избрание председателя совета директоров большинством голосов от числа членов совета директоров, присутствующих на заседании совета директоров (наблюдательного совета).

Совет директоров (наблюдательный совет) общества вправе в любое время переизбрать своего председателя большинством голосов от общего числа членов совета директоров (наблюдательного совета), если иное не предусмотрено уставом общества.

Учитывая, что компетенция председателя совета директоров регулируется уставом общества, важно об этом не забыть при разработке устава или внесении в него дополнений с целью его совершенствования. Минимальный набор полномочий председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества можно представить следующим образом.

Председатель совета директоров общества:

- организует его работу;

- созывает заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества и председательствует на них;

- организует на заседаниях ведение протокола.

В случае отсутствия председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества его функции может осуществлять один из членов совета директоров (наблюдательного совета) общества по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества могут созываться председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества в следующих случаях:

- по собственной инициативе самого председателя совета директоров;

- по требованию члена совета директоров (наблюдательного совета);

- по требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества или аудитора общества;

- по требованию исполнительного органа общества, а также иных лиц, определенных уставом общества.

Однако это может быть далеко не полный перечень оснований созыва, который в каждом конкретном случае может подлежать расширению или ограничению.

Порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества должен регулироваться уставом общества или внутренним документом общества.

Если использовать ст. 6 ГК РФ, определяющую механизм применения гражданского законодательства по аналогии, то порядок принятия решений советом директоров (наблюдательным советом) можно заимствовать из законодательства и практики акционерных обществ.

Согласно ст. 60 Закона об АО допускается принятие решений советом директоров (наблюдательным советом) в двух формах:

- непосредственного присутствия членов совета директоров (наблюдательного совета) на его заседании;

- заочного голосования (опросным путем).

Учитывая уже существующий опыт работы советов директоров акционерных обществ, необходимо отметить, что, если уставом общества предусмотрена возможность принятия решений советом директоров (наблюдательным советом) общества заочным голосованием (опросным путем), необходимо четко определить круг тех вопросов, которые не могут быть приняты подобным образом.

Кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Думается, что в случае, когда число членов совета директоров (наблюдательного совета) общества становится менее половины числа, предусмотренного уставом общества, общество обязано созвать внеочередное общее собрание участников для избрания нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества. Оставшиеся члены совета директоров (наблюдательного совета) общества вправе принимать решение только о созыве такого внеочередного общего собрания участников.

Решения на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества принимаются большинством голосов присутствующих, если уставом общества или его внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета), не предусмотрено иное. Так же как и в ситуации с избранием председателя совета директоров, практика предлагает свои варианты, и иногда предусматривается принятие решений не от большинства присутствующих, а большинством голосов от общего числа членов совета директоров (наблюдательного совета).

При решении вопросов на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества каждый член совета директоров (наблюдательного совета) общества обладает одним голосом.

В связи с реализацией этого положения членами совета директоров часто поднимается вопрос о возможности передачи ими своего голоса другим лицам:

а) другим членам совета директоров;

б) иным физическим лицам.

Ответ на этот вопрос содержится в п. 5 ст. 32 Закона об ООО, который устанавливает, что передача права голоса членом совета директоров иным лицам, в том числе другим членам совета директоров (наблюдательного совета), не допускается.

Следует приветствовать такой подход законодательства. Можно привести только один аргумент, который подтверждает разумность такого подхода. Согласно п. 2 ст. 44 Закона члены совета директоров (наблюдательного совета) общества несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), при этом в совете директоров (наблюдательном совете) общества не несут ответственности только те члены совета директоров, которые голосовали против решения, повлекшего причинение обществу убытков, или не принимали участия в голосовании. К какой категории могут быть отнесены те члены совета директоров, которые передали свой голос другим лицам и кто в этом случае несет ответственность перед обществом? Ответа нет.

Как уже отмечалось, уставом общества может быть предусмотрено право решающего голоса председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества при принятии советом директоров (наблюдательным советом) общества решений в случае равенства голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

На заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества ведется протокол.

Протокол заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества составляется после его проведения в сроки, определяемые уставом общества.

В протоколе заседания рекомендуется отразить:

- место и время его проведения;

- лиц, присутствующих на заседании;

- повестку дня заседания;

- вопросы, поставленные на голосование, и итоги голосования по ним;

- принятые решения.

Протокол заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества подписывается председательствующим на заседании, который несет ответственность за правильность составления протокола.

Согласно п. 3 ст. 43 Закона об ООО решение совета директоров, принятое с нарушением требований названного Закона, иных правовых актов, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению этого участника общества.

В отличие от ранее действовавшей редакции Закона об ООО, которая только в отношении оспариваемого решения общего собрания участников предусматривала право суда с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе это обжалуемое решение, если голосование участника общества, подавшего заявление, не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинение убытков данному участнику общества, новой редакцией Закона это право распространяется и на оспариваемые решения совета директоров (наблюдательного совета) общества. Согласно абз. 2 п. 3 ст. 43 Закона суд с учетом всех обстоятельств дела вправе оставить в силе обжалуемое решение этого органа, если допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло за собой причинение убытков обществу или данному участнику общества либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них.

Новая редакция Закона об ООО определяет и срок, в течение которого это заявление может быть подано. Ранее законодателем был определен срок подачи заявления только в отношении оспариваемых решений общих собраний участников. Теперь же устанавливается единый порядок определения таких сроков. Согласно п. 4 ст. 43 Закона заявление участника общества о признании решения общего собрания участников общества и (или) решений иных органов управления общества недействительными может быть подано в суд в течение двух месяцев со дня, когда участник общества узнал или должен был узнать о принятом решении и об обстоятельствах, являющихся основанием для признания его недействительным. Законодатель особо подчеркивает, что этот срок обжалования решения общего собрания участников общества, решений иных органов управления общества в случае его пропуска восстановлению не подлежит, за исключением случая, если участник общества не подавал указанное заявление под влиянием насилия или угрозы.

Новеллами следует считать и новые нормы Закона, определяющие правовые последствия признания решений органов управления общества по ряду вопросов недействительными. Так, согласно п. 5 ст. 43 Закона признание решения совета директоров (наблюдательного совета) общества о созыве общего собрания участников общества недействительным не влечет за собой недействительности решения общего собрания участников общества, проведенного на основании решения о его созыве, признанного недействительным. Однако тем не менее нарушения Закона об ООО и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, допущенные при созыве общего собрания участников общества, оцениваются судом при рассмотрении иска об обжаловании соответствующего решения общего собрания участников общества.

Признание решения совета директоров (наблюдательного совета) общества об одобрении крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, недействительными в случае обжалования таких решений отдельно от оспаривания соответствующих сделок общества не влечет за собой признания соответствующих сделок недействительными.