Глава 15. Методология сравнительных правовых исследований

Разновидностью эмпирических исследований в правовой нау¬ке выступают сравнительные правовые исследования, которые проводятся в целях выявления общего и особенного, присущего сис¬темам права двух государств и более либо системам права субъек¬тов федеративного государства. Их предметом выступают общие и специфические черты, признаки отдельных норм права, правовых институтов, отраслей права, входящих в систему двух государств и более. Это могут быть принципы права, конкретные нормативные предписания, закрепляющие какие-либо права и обязанности субъектов права, порядок их реализации, либо предоставляющие дополнительные социальные льготы, либо конституирующие но¬вые органы государственной власти и т. д. Словом, в качестве предмета сравнительных правовых исследований может высту¬пать любой элемент правового регулирования, закрепленный в нор¬мативных правовых актах. Однако все, что не входит в источники права, находится в сфере реальной жизни, предметом данных ис¬следований выступать не может. Сказанное не отрицает возмож¬ности сравнения реальных правовых и иных социальных явлений. Сравнение, будучи всеобщим методом научного познания, не имеет каких-либо ограничений в предметной сфере, сравнивать можно все, что может быть отделено, обособлено друг от друга, даже, как говорил Ф. Энгельс, сапожную щетку с ежом. Однако подобные сравнительные процедуры не могут относиться к числу сравнительных догматических исследований, имеющих строго определенный и весьма конкретный предмет — нормы права, ин¬ституты, отрасли права, закрепленные в письменных источниках права.

В зависимости от широты предмета сравнительные правовые исследования подразделяют на четыре уровня: 1) исследования микроуровня, ограниченные сравнением отдельных норм права;

2) институциональный уровень, ориентированный на изучение от¬дельных правовых институтов; 3) отраслевой уровень, имеющий своим предметом сравнительное изучение отдельных отраслей права; 4) макросравнения, проводимые на уровне правовых систем в целом. Существует еще один уровень сравнительного изучения правовых систем — глобальный, предметом которого выступают все ныне действующие системы права. Однако этот уровень иссле¬дований существует лишь теоретически, поскольку, как полагает А. X. Саидов, исчерпывающее сравнение около 200 существующих ныне правовых систем практически невозможно, оно усложняется не только в связи со значительным увеличением числа правовых систем, но и в связи с качественным фактором. Применительно к глобальному сравнению, охватывающему различные правовые системы, встает также ряд нерешенных компаративистами методо¬логических проблем .

Объект сравнительных правовых исследований образуют письмен¬ные источники права, закрепляющие предмет этих исследований: законы, нормативные правовые акты государственных органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, а также локальные нормативные правовые акты.

Сравнительные правовые исследования проводятся в целях: 1) познания общих устойчивых черт, компонентов правового регу¬лирования, присущих системам права нескольких или всех совре¬менных государств; 2) противопоставления системы права одного государства правовым системам других государств; 3) выявления передового правотворческого опыта правового регулирования и его заимствования другими странами. Правовая наука, призван¬ная раскрывать законы функционирования и развития права, ме¬ханизм их проявления в реальной жизни, вынуждена самым тща¬тельным образом исследовать политико-правовую практику, вы¬являть присущие ей общие и особенные черты действующего права как непосредственные свидетельства реального проявления объективных правовых законов. Знание общего и особенного представляет собой одну из необходимых ступенек на пути к по¬знанию закономерного и необходимого.

Сравнительное правовое исследование имеет сложную структу¬ру. Для того чтобы осуществить сравнение исследуемых правовых фрагментов, принадлежащих разным правовым системам, необхо¬димо первоначально провести догматическое изучение источни¬ков, содержащих эти фрагменты, и получить о них достоверные сведения. Поэтому сравнительное правовое исследование состоит из процедур двух видов: во-первых, присущих догматическому изу¬чению источников права и направленных на выявление сути и со¬держания сравниваемых норм и институтов права; во-вторых, ха¬рактерных непосредственно для сравнения, сопоставления этих норм или институтов.

Достоверные знания о предмете сравнительного правового ис¬следования могут быть получены посредством проведения про¬цедур догматического правового исследования: 1) сбора источни¬ков права и уяснения их способности содержать действующие нормы права; 2) толкования норм права; 3) оценки качества выяв¬ленных норм права; 4) формулирования обобщенных положений, оценок. Процедуры проводятся в том же порядке и с применением тех же методов, что и в ординарном догматическом правовом ис¬следовании. Однако процесс уяснения (познания) воли право¬творческого органа сталкивается с тремя негативными факторами: 1) необходимостью толкования как отечественного, так и зарубеж¬ного права; 2) неизбежными неточностями в переводе с языка оригинала; 3) отсутствием массива нормативных актов, способных обеспечить системный анализ сравниваемых норм зарубежного права.

В ходе сравнительного правового исследования толкование за¬рубежного законодательства чаще всего ведется не по тексту ори¬гинала нормативного права, а по его переводу, который в той или иной части не соответствует оригиналу. Внешне процедура пере¬вода текста нормативных правовых актов имеет чисто техниче¬ский характер, но в действительности она требует точного высоко¬профессионального перевода с языка оригинала нормативного правового акта на язык участников сравнительного правового ис¬следования. Любая неточность в переводе текста нормативного правового акта приводит к неверному пониманию смысла иссле¬дуемых норм исследователями. Неточный перевод текста норма¬тивных правовых актов, в свою очередь, самым негативным обра¬зом сказывается на конечных результатах исследования, посколь¬ку невозможно прийти к достоверным выводам и оценкам, оперируя недостоверными знаниями содержания и смысла срав¬ниваемых норм права.

Между нормами права существует довольно сложная взаимо¬связь, без учета которой невозможно определить действительное содержание сравниваемых норм права. Нормы могут иметь ис¬ключения, дополнения, ограничения в действии, они могут кон¬кретизироваться другими актами, используемые в них термины могут иметь в других актах легальные определения и т. д. Нормы зарубежного законодательства на момент проведения исследова¬ния вообще могут быть отменены. Между тем зарубежное право в сравнительных догматических исследованиях, как правило, пред¬ставлено несколькими нормативными актами, не содержащими всех связей и зависимостей толкуемых норм права. Таким обра¬зом, создается реальная опасность, что зарубежное право исследо¬вательским коллективом в той или иной его части может пони¬маться не в полном соответствии с его действительным смыслом.

Одним из действенных средств повышения точности перевода признается дополнительный филологический анализ понятий и терминов, используемых в сравниваемых правовых системах. Для того чтобы убедиться в правильности перевода, необходимо как минимум дополнительно удостовериться в том, что содержание и смысл основных правовых терминов, использованных в тексте нормативного правового акта, соответствуют их содержанию и смыслу в переведенном тексте. Однако подобная мера неспособна устранить все несоответствия перевода официальному тексту ори¬гинала. Более кардинальной мерой, способной гарантировать дос¬товерность перевода оригиналу нормативного правового акта, яв¬ляется заключение юристов соответствующей зарубежной страны на имеющийся у исследовательской группы перевод либо, что еще лучше, проведение исследования с участием зарубежных ученых- правоведов.

Идею о целесообразности проведения сравнительных исследо¬ваний специалистами разных стран еще в 1974 г. высказывал Ж. Сталев, мотивируя это тем, что «при коллективном сравнении каждый специалист не только сообщает решения, принятые в со¬ответствующей системе, но при помощи вопросов, направленных другим членам группы, и ответов на них способствует уяснению национальных решений и тем самым содействует успешности сравнения. Широкому использованию коллективного сравне¬ния, несмотря на его очевидные преимущества, препятствует то, что оно требует значительных денежных затрат, организацион¬ных усилий и времени» . Однако реализации этой идеи препятст¬вовали не столько денежные затраты, сколько идеологические различия между исследователями социалистических и капитали¬стических государств. В современных условиях, когда сняты идео-логические препоны между названными странами, научное со¬трудничество российских правоведов с коллегами из зарубежных стран выглядит вполне реальной и заслуживающей внимания ме¬рой.

Собственно сравнительный правовой анализ состоит из четы¬рех процедур: 1) разработки критериев (оснований) сходства и раз¬личия сравниваемых правовых норм; 2) сравнительного анализа;