79. Пробелы в праве. Аналогия закона н аналогия права

Пробелом в праве называется отсутствие конкретной правовой кормы, регламентирующей отношения, входящие в предмет правового регулирования.

От пробелов в праве следует отличать так называемое «квалифицированное молчание» законодателя, означающее его сознательное нежелание урегулировать те или иные отношения с помощью права.

Появление пробелов связано прежде всего с возникновением новых общественных отношений, которые требуют своего урегулирования. Законодатель при издании того или иного нормативного акта не может предсказать в полной мере дальнейшее развитие соответствующих общественных отношений. Имеются и субъективные причины появления пробелов, связанные с ошибками правотворческих органов, неправильным определением предмета правового регулирования.

Виды пробелов. Прежде всего, пробелы подразделяют по сфере их распространения. Это:

1. Пробелы в позитивном праве. Они означают отсутствие нормативных актов, нормативных договоров, правовых обычаев и других источников права, регулирующих данный вопрос.

2. Пробелы в нормативно-правовом регулировании. Они означают отсутствие нормативно-правовых актов по данному вопросу.

3. Пробелы в законодательстве в узком смысле. Это отсутствие закона по данному вопросу, хотя он в силу своей важности должен быть урегулирован именно законом.

4. Пробелы в законе. Это неполное урегулирование того или иного вопроса в данном законе.

Следующая классификация пробелов связана со временем их возникновения. По данному основанию они делятся на первоначальные и последующие (производные). Первоначальные возникают с момента издания данного нормативного акта, последующие — позже в связи с дальнейшим развитием соответствующих отношений.

В литературе пробелы подразделяются и по другим основаниям, например, на «простительные» и «непростительные», «настоящие» и «ненастоящие» и т.д.

Наличие пробела не является самоочевидным, пробел необходимо выявить, установить. Установление пробела представляет собой совокупность доказательственных действий. В частности, необходимо установить, что соответствующее отношение действительно входит в сферу правового регулирования и что отсутствуют нормы, так или иначе регулирующие данный вопрос.

Устранить пробел можно лишь путем дополнительного правотворчества, путем издания новых нормативных актов или дополнения действующих. В процессе правоприменения пробелы преодолеваются посредством аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона и аналогия права не устраняют пробел, а являются лишь казуальными средствами его преодоления, т. е. преодоления его в данном конкретном случае.

Аналогия закона — это решение дела на основе нормы, регулирующей отношения, сходные с рассматриваемыми.

Аналогия права — это разрешение дела на основе общих принципов законодательства.

В использовании аналогии закона и аналогии права имеются определенные ограничения, хотя применение аналогии и закреплено в отечественном законодательстве. В частности, аналогия допускается не во всех отраслях права, может использоваться только при наличии пробела в праве. Вывод по аналогии не должен противоречить ни одному из положений действующего законодательства. Использование аналогии не освобождает правоприменительный орган от обязанности входить в рассмотрение дела по существу. Использование аналогии должно быть мотивировано в правоприменительном акте.