46. Понятие формы (источника) права и их виды

Термин «источник права» имеет давнюю историю и является предметом длительных дискуссий. Автором данного термина считается Тит Ливии, который назвал Законы 12 таблиц источником всего публичного и частного римского права. В средние века источником права считали божественную волю. Позитивисты в качестве источника права рассматривали государство, сторонники реалистической школы — деятельность судей, их интуицию, представители исторической школы главным источником права считали обычаи.

В современной отечественной науке источники права подразделяют на материальные, идеальные, формальные (юридические) и исторические.

Под материальным источником понимается сила, творящая право. В советской науке такими силами считали экономические условия жизни общества, государство, его правотворческую деятельность. Современные авторы, кроме экономических условий, к материальным источникам права относят потребности различных социальных групп.

К идеальным источникам следует отнести правосознание и правовую культуру. При этом имеется в виду как правосознание законодателей, так и правовое сознание народа, которое оказывает влияние на формирование права.

Формальные источники права — это формы выражения, способы существования правовых норм, те способы, которыми нормам права придается общеобязательность. В различных государствах используются следующие формальные (юридические) источники права:

1. Нормативно-правовые акты, которые можно подразделить на две группы: законы и подзаконные акты.

2. Нормативные договоры (договоры с нормативным содержанием).

3. Юридические прецеденты, подразделяющиеся на судебные и административные.

4. Правовые обычаи.

5. В ряде стран вспомогательными источниками права считаются принципы права, а также правовая доктрина, т. е. труды ученых-юристов, которым придается сила норм права. Исторические источники также называются источниками познания права. К таким источникам можно отнести все то, что может дать нам информацию о праве и практике его реализации в определенном государстве и в определенный период времени. К историческим источникам относятся таблички с текстами законов и договоров, берестяные грамоты, летописи, записанные речи юристов и т.д.

В литературе, кроме термина «источник права», используется также термин «форма права». При этом следует учитывать, что форма права может быть внутренней и внешней. Внутренняя форма права — это его внутреннее строение, т. е. система права. Внешняя форма представляет собой форму выражения правовых норм. Таким образом, термины «внешняя форма права» и «формальный источник права» являются синонимами.

В литературе выделяются и другие виды источников права — биологические, информационные и т.д.

47. Правовой обычай

Обычай — это исторически сложившееся правило поведения, которое в силу многократного использования вошло в привычку. Обычай, признаваемый и защищаемый государством, называется правовым. Совокупность правовых обычаев именуется обычным правом.

Правовой обычай считается исторически первым источником права. По мнению А.Б. Венгерова, в ранних государствах обычаи охватывали, прежде всего, брачно-семейные отношения, землепользование и водопользование, имущественные отношения. Существовали обычаи по оказанию помощи вдовам и сиротам. Распространение норм обычного права в средневековой Европе стало основой для формирования исторической школы права. В настоящее время правовой обычай в России является вспомогательным источником права. Например, Гражданский Кодекс РФ содержит ссылки на обычаи делового оборота, Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» использует термин «торговый обычай».

На правовой обычай делается ссылка в тексте того или иного нормативного акта, однако текст такого обычая не приводится. Если текст обычая включен в нормативный акт, то обычай теряет свою юридическую природу и становится частью нормативного акта.

Правовые обычаи никем целенаправленно не устанавливаются, они постепенно складываются, а затем признаются (санкционируются) государством. Иногда в науке говорят о консерватизме обычаев, которые закрепляют не новые, а старые, давно сложившиеся отношения. С некоторыми обычаями в государствах ведется борьба (например, обычаи кровной мести). Такие обычаи назвать правовыми нельзя. Однако многие обычаи содержат ценный социальный опыт, недаром сторонники исторической школы права считали обычаи выражением духа народа, его здравого смысла.

В различных государствах современного мира роль правовых обычаев неодинакова. В западных странах обычай также используется лишь как вспомогательный источник права. Например, в Великобритании у портных существует обычай не только примерять готовое платье, но и взвешивать его. Вес платья и отрезков должен совпадать с весом полученной портным ткани. Таким образом проверяется порядочность портного.

Значительное распространение имеют сегодня правовые обычаи в странах мусульманского права и государствах Тропической Африки. При этом в ряде африканских государств осуществляются мероприятия, направленные на приспособление обычаев к новому законодательству, на систематизацию действующих обычаев. Правовые обычаи африканских государств регламентируют прежде всего владение землей и семейные отношения.

Соотношение права и нравственности

Нормы нравственности (морали) определяют, что есть добро и зло, что честно и бесчестно, что является благом для человека. Нравственность, ее предписания изучаются наукой этикой.

Между правом и нравственностью имеются общие черты. И право, и мораль являются социальными регуляторами. Действие их предписаний распространяется на все общество. У права и нравственности единый объект регулирования — общественные отношения, хотя правом регулируются лишь наиболее важные из них. Как нравственность, так и право преследуют цель направить поведение людей в нужное для общества русло. Нравственность и право представляют собой совокупность, систему образцов, моделей, эталонов поведения.

В то же время по объему регулируемых отношений мораль шире, но включает и правовые отношения. Поэтому любое правонарушение является аморальным, но не любой аморальный поступок означает нарушение норм права.

К некоторым нормам права моральные критерии оценки неприменимы. В качестве примера можно указать нормы, определяющие структуру того или иного государственного органа. В целом же нормы действующего права должны соответствовать сложившимся в обществе нравственным устоям. Ряд правовых предписаний вытекает из нравственных (не убий, не укради и т.д.).

Между правом и моралью имеется ряд различий:

1. Нормы права устанавливаются или санкционируются государством и выражают государственную волю. Нормы нравственности возникают в обществе и выражают общественное мнение.

2. Нормы права вводятся в действие и отменяются официально, с определенной даты, а нормы морали постепенно складываются и постепенно отмирают.

3. Нормы права формально определены, выражены в определенных формах — источниках права, а нормы нравственности существуют в общественном сознании и формальной определенности не имеют.

4. Если нормы нравственности регулируют общественные отношения с позиций добра и зла, справедливого и несправедливого, то нормы права — с позиций законного и незаконного, правомерного и неправомерного.

5. В случае нарушения норм морали нарушителя ожидает общественное осуждение, в случае нарушения норм права к нему также применяется государственное принуждение.

6. Одни и те же отношения могут по-разному регулироваться правом и моралью, в связи с чем между ними возникают противоречия.

Мораль и право в процессе своего функционирования взаимодействуют друг с другом. Целый ряд норм права может быть реализован только посредством их конкретизации с помощью норм морали, например, нормы об ответственности за хулиганство, о защите чести и достоинства и т.д.