1.3.3. Дослідження проблеми взаємообумовленості санкцій та категорій злочинів, інституту примирення винного і потерпілого, подвійної форми вини у роботах українських та російських вчених.

Якими є основні проблеми побудови та взаємообумовленості санкцій та категорій злочинів у КК України?

Проблема побудови санкцій у Кримінальному Кодексі України має не лише теоретичне, але й величезне практичне значення. Нині у КК України санкції в одному складі злочинів мають дуже широку альтернативу різних видів покарань, що доволі часто не відповідають одна одній за своєю тяжкістю (наприклад, ст. 123 КК України передбачає від декількох десятків годин громадських робіт до двох років обмеження або позбавлення волі). Крім того, відсутність жорсткої залежності санкції від виду категорії злочину, тобто важливості об’єкта посягання та тяжкості завданої йому шкоди порушує принцип спів розмірності тяжкості злочинного діяння та встановленого за нього покарання.

Як не безпідставно зауважує В. Зубкова, в сучасній літературі проблема побудови санкцій є не просто дискусійною, але й такою, що не призводить хоча б до якогось прийнятного вирішення цієї проблеми. Висловлені тут найрізноманітніші думки. Так, на думку К.А. Сича, всі види кримінальних покарань залежно від їх «суворості» можуть бути використані для побудови категорійного ряду покарань. У зв’язку з чим він всі види кримінальних покарань ділить на три категорії: основні, спеціальні і додаткові. Основні покарання, у свою чергу, ним поділяються на менш суворі види покарань, середньої суворості, суворі та особливо суворі види покарань.

Будь-який вид покарання, його розмір, строк мають свою реалізацію передусім в санкціях кримінально-правової норми. Санкція же, по суті, представляє собою законодавчу оцінку суспільної небезпечності діяння, передбаченого у конкретній нормі. Між системою санкцій та системою покарань існує жорсткий зв’язок, завдяки якому в санкції можуть бути включені лише ті види покарання і лише у тих розмірах, які встановлені системою покарань. Російський науковець С.В. Бородін, що детально досліджував цю проблему, запропонував максимально повно використовувати можливості комп’ютерної техніки для конструювання санкцій, які дозволили б певною мірою зменшити вплив суб’єктивного моменту при їх встановленні у законі.

Ні теорія, ні практика не дають задовільної відповіді з приводу ситуації, що склалася. Мало того, немає поки і повного уявлення про те, як створюються самі ці санкції. Дослідники, що займаються питанням побудови санкцій, приходять до висновку, що визначити необхідну міру покарання на практиці є доволі складно, оскільки вони викладені у законі в загальному вигляді, а у науково-теоретичній літературі вони викладаються так само не конкретно. Проф. І.С. Ной писав: «Логічно обґрунтувати призначення конкретного покарання за конкретний злочин взагалі неможливо».

Існуючі нині в КК альтернативні санкції з великим набором видів покарань, у числі яких присутні арешт, громадські роботи, обмеження свободи, які практично не застосовуються на практиці, перетворюють санкції по суті у не альтернативні взагалі або ж малоальтернативні. У підсумку суд вимушений призначати реальне позбавлення волі або вдаватися до умовного засудження, що безумовно суттєво знижує ефективність санкцій.

Ні ступінь суспільної небезпеки, ні вимоги індивідуалізації покарання самі по собі не викликають необхідності побудови альтернативних санкцій із настільки широким набором видів покарань. Альтернативні санкції, на думку В Зубкової, повинні містити таку кількість в цілому тотожних видів кримінального покарання, які б дозволили суду, з однієї сторони, однозначно оцінити вчинене діяння, а з другої – максимально індивідуалізувати призначуване покарання. Не повинно бути такого становища, коли одне й те ж вчинене діяння могло бути оцінене судом неоднозначно: в одному випадку – обов’язковими роботами в годинах, в іншому, – позбавленням волі, але вже у роках.

Слабка сторона визначення категорій злочинів (ст. 12 КК України) полягає утому, що їх вид визначається розміром покарання у виді позбавлення волі, а ці розміри, як уже відзначалось, визначаються довільно. Здавалося б, логічно правильним є при визначенні категорій злочинів йти від важливості об’єкта посягання, розміру завданої шкоди, поширеності конкретного суспільно небезпечного діяння та інших об’єктивних показників, що й дозволило б законодавчо віднести конкретні групи злочинних діянь до певної категорії, закріпивши їх постатейно у КК. У цьому випадку такі категорії можна було б пов’язувати і з санкцією у вигляді позбавлення волі. Відтак, злочини невеликої тяжкості могли б мати санкції з широкою альтернативою покарань без ізоляції від суспільства. Злочини середньої тяжкості мали б вже більш вузьку альтернативу покарань (два-три види), тяжкі та особливо тяжкі (особливо останні) були б уже безальтернативними, передбачаючи лише покарання у вигляді позбавлення волі строком «від – до». Якщо у справі є особливо пом’якшуючі вину обставини, то суд в порядку ст. 66 КК України завжди може призначити покарання, що нижче від нижчої межі або перейти до іншого більш м’якого виду покарання (альтернативному позбавленню волі).

Серед проблем, що обговорюються сьогодні актуальним є інститут примирення винного з потерпілим.

У КК 2001 року було закріплено можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК). Інститут примирення з потерпілим виявився затребуваним практикою, він відповідає загальносвітовим тенденціям розвитку кримінальної юстиції, але потребує удосконалення, щоб більш адекватно відображати потреби сьогодення.

Поява такого інституту пов’язана передусім з тим, що суспільство і держава шукають прийнятні форми «розвантаження» системи кримінальної юстиції від зростаючої кількості кримінальних справ. Формується новітній напрямок розвитку кримінальної юстиції – альтернативні способи вирішення кримінально-правових конфліктів.

Сьогодні однією із головних проблем є робота по гармонізації кримінального законодавства. Мова йде про гармонізацію галузеву, міжгалузеву, внутрішньосистемну, внутрішньонаціональну та міжнаціональну. Стосовно розглядуваної проблеми мова йде передусім про покарання – заохочення, виконання – звільнення.

У кримінальному праві заохочення є таким же повноцінним інструментом впливу на поведінку, як і покарання. Як відзначає проф. Ю. Голік, без покарання кримінальне право перестане бути кримінальним, а без заохочення вся кримінальна юстиція втратить сенс, перетвориться на бездушний каральний механізм, де будь-які спроби винного загладити завдану шкоду і свою вину перед суспільством та потерпілим втратять будь-який сенс, оскільки не будуть передбачати жодної реакції на них. Каральне правосуддя передбачає «видалення» злочинця із суспільства, причому видалення за посередництва держави. Що ж стосується жертв злочинів, то вони не завжди отримують відшкодування збитків і, як це не парадоксально, страждають вже більше від самої держави. Саме у цьому контексті необхідно активно проводити роботу по гармонізації чинного законодавства, щоб воно максимально відображало потреби сьогодення та нинішні можливості суспільства і держави.

З огляду на це пропонується модифікувати інститут примирення, у тому числі використовуючи західний досвід медіації – вирішення конфлікту шляхом його врегулювання між порушником (злочинцем) та потерпілим під контролем уповноважених органів та за їх згодою при посередництві третіх осіб, якими можуть бути представники релігійних або громадських організацій, що ставлять собі за мету боротьбу зі злочинністю, а також спеціально підготовлені для такої посередницької роботи люди. В Англії, Франції, Бельгії, Голландії та в цілому ряді інших країн накопичений великий досвід використання цього інституту. Як правило, він проходить поза межами кримінальної юстиції, дуже часто ще до офіційного порушення кримінальної справи. Цей досвід є цінним для вивчення, однак бездумно перенести його на вітчизняний грунт не вдасться, оскільки порядок порушення кримінальної справи, скажімо, в Англії і у нас зовсім не схожі один на одного і не мають нічого спільного. Слушною є думка Ю. Голіка, який вважає, що у Російській Федерації можна і слід це робити саме в рамках кримінального процесу, для чого процесуалісти повинні попрацювати та запропонувати відповідні зміни у КПК. Необхідно вичерпно прописати як саму процедуру врегулювання, так і можливість наступного контролю над поведінкою особи, що звільнена від відповідальності на цій підставі.

Іноді винний з огляду на різні причини не може відразу відшкодувати всю завдану злочином шкоду. У цьому випадку, на думку Ю. Голіка, доцільно передбачити надання йому деякого часу, наприклад, одного року для того, щоб він зміг заробити гроші та відшкодувати завдану матеріальну шкоду або власними силами ліквідувати негативні наслідки, що настали, наприклад, відремонтувати дім або автомобіль, що постраждали в результаті злочинних дій. По-іншому вважає Н. Кіреєва. На її думку, звільнення від кримінальної відповідальності є актом одномоментним. Воно не може пов’язуватись з іншими умовами, окрім тих, які безпосередньо є підставою звільнення від кримінальної відповідальності. Саме по собі звільнення від кримінальної відповідальності передбачає відсутність будь-яких додаткових вимог після прийняття рішення про це, оскільки анулює всі наслідки злочину. При цьому призупинення судового розгляду на строк до одного року може призвести до збігу строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів невеликої тяжкості, який у цьому випадку складає лише два роки.

Ю. Голік піднімає також питання про те, чи є дана підстава звільнення від кримінальної відповідальності дискреційною, при якій у компетентного органу є право застосовувати цю норму, але нема відповідного обов’язку. Протилежного висновку дійшла Н. Кіреєва, що детально проаналізувала російське законодавство.

На думку Н. Кіреєвої, проблемою є відсутність у законодавстві обмежень застосування даного інституту при вчиненні злочинів, що потягнули за собою смерть або завдали тяжкої шкоди здоров’ю людини. У цьому контексті науковець вважає прийнятною позицію КК Республіки Казахстан, у ст. 67 якого сказано: «1. Особа, що вчинила злочин невеликої тяжкості або вперше скоїла злочин середньої тяжкості, не пов’язаний із заподіянням смерті чи тяжкої шкоди здоров’ю людини, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилась з потерпілим і відшкодувала завдану шкоду. 2.Особа, що вчинила злочин середньої тяжкості, може бути звільнена від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилась з потерпілим і відшкодувала завдану шкоду».

Актуальною є також проблема подвійної форми вини за кримінальним законодавством України.

В абсолютній більшості випадків злочини вчиняються лише з однією формою вини (умисел чи необережність). Проте наука кримінального права на підставі аналізу ряду статей Особливої частини КК України розробила поняття змішаної форми вини, тобто щодо одних ознак складу злочину має місце умисел, щодо інших – необережність. Термін змішана (подвійна або складна) вина не передбачений чинним кримінальним законодавством України, однак до його розуміння та визначення є ряд підходів.

Зокрема, на думку М.І. Мельника, В.А. Клименка складна форма вини передбачає різне психічне ставлення особи у формі умислу та необережності до різних об’єктивних ознак одного і того ж злочину. Такої ж точки зору притримуються і інші науковці. Як стверджують А.В. Савченко та інші, концепція змішаної форми вини являє собою окреме психічне ставлення особи до діяння та її психічне ставлення до його наслідків.

Підтримує таку позицію і відомий російський науковець О.І. Рарог. Зокрема, він визнає паралельне існування двох різних форм вини в одному злочині, однак категорично не погоджується з термінологічними зворотами. На його думку, термін змішана (подвійна чи складна) вина – неточний. На підтвердження цього він наводить два аргументи. По-перше, це прямо протирічить російському законодавству, де закріплена (ст. 27 Кримінального кодексу РФ) відповідальність за злочини, вчинені з двома формами вини; по-друге, збіг умислу і необережності в одному злочині не утворюють ніякої третьої форми вини, вони між собою не змішуються, а існують самостійно, хоч і в одному злочині.

А.В. Шевчук вважає, що наведений О.І. Рарогом аргумент не зовсім переконливий, оскільки такий термінологічний зворот абсолютно не змішує умисну і необережну форму вини в одному злочині, а лише підтверджує їх паралельне, самостійне існування в одному складі злочину. Наявність такого терміна також не свідчить і про виділення окремої, не передбаченої законом, третьої форми вини. Він лише підкреслює, що злочин може бути вчинений одночасно із двома, вказаними в кримінальному законі, формами вини. На його (А.В. Шевчука) думку, такі або аналогічні розбіжності щодо терміна та поняття злочинів, що вчинені з двома формами вини, абсолютно не мають змісту, оскільки вони не суперечать одна одній, а лише доповнюють одна одну. Науковець вбачає лише один спосіб їх урегулювання. Мова йде про законодавче закріплення поняття змішана, подвійна чи складна вина, притому, що теорія подвійної вини уже набула втілення в законодавстві ряду зарубіжних країн – Данія, Польща, Казахстан, Білорусь, Росія. Що стосується самого терміна та поняття, то вчений, зокрема, пропонує термін подвійна вина – яка являє собою окремо психічне ставлення особи у формі умислу (прямого або непрямого) щодо суспільно небезпечного діяння та її психічне ставлення у формі необережності (злочинної самовпевненості або злочинної недбалості) щодо можливих або кваліфікованих суспільно небезпечних наслідків.

Питання про подвійну форму вини виникає в тих складах злочину, в яких об’єктивна сторона за своїм характером є складною. Тому друге важливе питання, яке потребує дослідження, - це класифікація видів злочинів із подвійною формою вини. Окрім двох груп, які раніше виділені наукою кримінального права (Перше. Злочини, в яких діяння, що являє собою порушення певних правил безпеки, саме по собі, у відриві від наслідків є адміністративним чи дисциплінарним правопорушенням, і тільки настання суспільно-небезпечних наслідків, які причинно пов’язані з діянням, характеризує вчинене як злочин. Друге. Умисні злочини, об’єктивна сторона яких характеризується двома різними наслідками, один з яких (найближчий) є конструктивною ознакою основного складу злочину, а інший (віддалений) – кваліфікуючою ознакою. В таких злочинах відповідно до закону щодо діяння і щодо першого, обов’язкового наслідку суб’єктивна сторона виражається в умислі (прямому чи непрямому), а щодо віддаленого кваліфікованого наслідку – тільки в необережності (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість), А.В. Шевчук, який вважає, що вони охоплюють лише матеріальні склади злочинів, виділяє ще й третю групу злочинів із подвійною формою вини. Це пов’язано з тим, що чинний КК передбачає ряд статей, в яких основний склад посягання є умисним злочином із формальним складом, а кваліфікований його вид – із матеріальним складом. Саме тут ставлення до можливих наслідків або наслідків, що настали, виражається в необережній формі вини. Отже, і тут у наявності подвійна форма вини: щодо діяння умисел, а до наслідків – необережність. (ч. 3 ст. 204 КК України – збут незаконно виготовлених підакцизних товарів, що призвело до отруєння людей; ч. 3 ст. 278 КК України – угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна, що спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки і ряд інших).

Складним є питання про те, яким у цілому є злочин, вчинений винним, - умисним чи необережним? На думку вченого, абсолютна більшість злочинів із подвійною формою вини вчиняються умисно. Сюди належить віднести дві групи таких посягань, а саме: 1) злочини, об’єктивна сторона яких характеризується двома різними наслідками – обов’язковим та факультативним; 2) злочини, основний склад яких формальний, а кваліфікований – матеріальний. Третя ж група злочинів, а саме діяння (дія або бездіяльність), що пов’язані з порушенням, передбачених законом, вимог і правил, – у цілому повинні характеризуватись як необережні злочини. Як і в попередніх випадках, вчений вважає, що викладене повинно бути відображене в нормі КК України.

Встановлення наявності подвійної форми вини має важливе практичне значення, що полягає ось у чому:

1) це одна із основних та необхідних умов розмежування суміжних складів злочинів;

2) це дає можливість конкретизувати ступінь суспільної небезпеки вчиненого;

3) це є аргументом на користь правильної кваліфікації вчиненого та індивідуалізації призначеного покарання.

Питання для самоконтролю:

1. У чому полягає значення виокремлення загальної частини у кримінальному законодавстві?

2. Як співвідносяться приписи Загальної і Особливої частини КК?

3. Яким приписам слід надавати переваги при виникненні суперечності між положеннями Загальної і Особливої частини КК?

4. Що являє собою загальна частина кримінального законодавства України?

5. В якій частині КК слід розв’язати проблему кримінально-правового ризику?

6. Назвіть ознаки та допустимі форми кримінально-правового ризику.

7. Співвідношення ризикованої поведінки та крайньої необхідності.

8. Назвіть основні проблеми кримінально-правового ризику, розкрийте значення поняття експеримент та експромт.

9. Наведіть основні проблеми тлумачення оціночних категорій кримінального закону.

10. Наведіть приклади оціночних категорій у КК України.

11. Роль категорії «доцільність» та показники доцільності при прийнятті рішення, розробці рекомендацій Верховним Судом чи приміток до КК законодавцем з приводу оціночних понять у кримінальному законі.

12. Як співвідносяться філософське діалектико-матеріалістичне поняття причинності з кримінально-правовим поняттям причинного зв’язку?

13. В чому полягає фізичне та інтелектуальне спів виконання злочину?

14. У чому полягає значення інституту співучасті у злочині і як він проявляється через інститут причинності?

15. Якими є особливості співвідношення категорій причинного зв’язку та співучасті для вирішення питання про обґрунтування підстав кримінальної відповідальності співучасників?

16. Наявність підстав оборони та особливості визначення необхідності її оцінювати.

17. Хто має визначити, що оборона є необхідною?

18. Чи правильно називати необхідну оборону необхідною?

19. Співвідношення правил застосування проміжкового закону та зворотної дії закону.

20. Які особливості темпоральної дії «проміжкового» кримінального закону?

21. Якими є основні проблеми побудови та взаємообумовленості санкцій та категорій злочинів у КК України?

22. Назвіть види та категорії покарань за класифікацією К.А. Сича.

23. Назвіть сутність, наслідки для сторін та основні проблеми інституту примирення винного з потерпілим.

24. Розкрийте зміст поняття «медіації».

25. Визначте основні проблеми подвійної форми вини за кримінальним законодавством України.

26. В чому полягає зміст «конструктивної» та «кваліфікуючої» ознаки при кваліфікації злочинів з подвійною формою вини?

27. Яким є практичне значення подвійної форми вини?

Рекомендована література:

1. Бабурин В. Современные проблемы уголовно-правового риска // Уголовное право. – М., 2005. – № 4. – С.11-13.

2. Векленко В., Бавсун М. Проблемы толкования оценочных катего­рий уголовного закона // Уголовное право. – М., 2003. – № 3. – С.15-17.

3. Жаровська Г.П. Причинний зв’язок і співучасть: проблеми кримінально-правової теорії та практики // Науковий вісник Чернівецького університету. Випуск 273. Правознавство. – 2005. – С. 97-101.

4. Пархоменко С. Почему необходимая оборона является необходимой? // Уголовное право. – 2003. – № 1. – С. 49.

5. Ерасов А. Темпоральное действие «промежуточного» уголовного закона // Уголовное право. – 2005. – № 5. – С. 20-23.

6. Шаломєєв Є. Формування інституту звільнення від покарання у кримінальному праві України другої половини XVII та XVIII ст. // Право України. – 2002. – № 11. – С. 135-137.

7. Зубкова В. Проблемы построения и взаимообусловленности санкций и категорий преступлений в УК РФ // Уголовное право. – 2002. – № 4. – С. 18-20.

8. Голик Ю. Институт примирения нуждается в совершенствовании // Уголовное право. – 2003. – № 3. – С. 20-21; Киреева Н. Практические проблемы применения института примирения с потерпевшим // Уголовное право. – 2005. – № 5. – С. 34-36.

9. Шевчук А.В. Подвійна форма вини за кримінальним законодавством України // Науковий вісник Чернівецького університету. Випуск 273. Правознавство. – 2005. – С. 102-105.

МОДУЛЬ 2.

«Актуальні проблеми формалізованої романо-германської та міжнародної загально-європейської системи кримінального права в контексті їх еволюції та тенденцій гармонізації з нею кримінального законодавства України»

Тема 2.1. Проблеми кодифікації кримінального законодавства країн континентальної Європи та імплементації норм міжнародного кримінального права в законодавство України.