2008_Leoni_B__Svoboda_i_zakon_Pravo-1

Заключение

кая из сторон права), в течение долгого времени считалось несовместимым с любым обеспечением выполнения этого решения с помощью принудительного вмешательства против проигравшей стороны. Это объясняет, почему, например,

вдревнегреческом судопроизводстве исполнение судебных решений было прерогативой сторон, которые клялись под' чиниться решению судьи, и почему во всем классическом мире короли и другие военные лидеры обычно откладывали

всторону знаки своей власти, когда тяжущиеся просили их вынести решение по делу.

Та же идея принципиального различия между судебны' ми решениями и другими решениями, относящимися к во' енным или политическим вопросам, лежит в основании фун' даментального различия между государственной властью (gubernaculum) и судебной функцией (jurisdictio), которое так любил подчеркивать знаменитый средневековый англий' ский юрист Генри Брэктон. Хотя последующее развитие кон' ституционной истории Англии угрожало, и сейчас угрожает, сохранению этого различия, его значение для поддержания личной свободы от власти государства в этой стране и, в оп' ределенной степени, в других странах, которые имитировали Англию в Новое время, с точки зрения всех тех, кто знаком с этим сюжетом, переоценить невозможно1. К сожалению,

внастоящее время огромные полномочия парламентов и пра' вительств приводят к размыванию различия между законо' дательной и исполнительной властью, с одной стороны, и су' дебной властью — с другой, различия, которое со времен Монтескье считается одним из триумфов английской консти' туции. Это различие, однако, основано на идее, которую люди сегодня, кажется, забыли: создание закона есть в гораздо большей степени теоретический процесс, чем акт воли, а теоретический процесс не может быть результатом ре шений, принятых властными группами за счет инакомыс лящего меньшинства.

Если фундаментальное значение этой идеи будет вновь осознано в наше время, то восстановится подлинный смысл

1Самый точный и глубокий анализ этого вопроса из известных мне содержится в: Charles Howard McIlwain, Constitutionalism: Ancient and Modern (Cornell University Press, 1940; есть второе исправленное и дополненное издание).

211

Свобода и закон

судебной функции, и законодательные собрания, а также ква' зи'законодательные комиссии потеряют свою власть над обыч' ными людьми. При этом ни один судья не располагает такими полномочиями, чтобы его личные поступки могли деформи' ровать процесс, в котором могут состязаться все аргументы всех сторон, и обеспечить ему личное доминирование над ситуаци' ей, похожей на ту, которая описана в строках Теннисона:

Где расширяется Свобода От прецедента к прецеденту*.

*“Where Freedom slowly broadens down / from precedent to precedent”. Бруно Леони цитирует патриотическое стихотворение А. Теннисона You ask me, why, tho’ ill at ease. — Прим. перев.

Глава 1 ЗАКОН КАК ИНДИВИДУАЛЬНОЕ ПРИТЯЗАНИЕ

Современные философские школы, занимающиеся анализом языка, несмотря на все свои притязания, скорее всего, научили нас не так уж многому. Тем не менее они напомнили нам о том, что мы хорошо знаем, но легко забываем. Слова — это «слова», и с ними нельзя обращаться так, как если бы они были «вещами», или, иначе говоря, как если бы они были объекта' ми чувственного опыта, определения которых имеют смысл постольку, поскольку они более или менее прямо ссылаются на этот опыт. В частности, со словом «закон» нельзя обра' щаться так, как с некоей «вещью», тем более что у него нет значения, которое бы прямо или однозначно отсылало к чув' ственному опыту.

Любой анализ «закона» сначала представляет собой линг' вистический анализ, то есть попытку преодолеть вышеуказан' ную трудность, выяснив реальное значение этого слова в язы' ке. Это нелегко, потому что люди могут использовать слово «закон» с разных точек зрения и в значениях, которые не про' сто меняются в соответствии с разными типами людей, упот' ребляющих это слово, но могут меняться также в речи одних и тех же людей. Можно заметить, что даже профессора'юрис' ты употребляют это слово не в одном и том же значении. В этой связи можно сослаться на хронические споры специалистов по международному праву и конституционалистов, с одной сто' роны, и цивилистов — с другой.

Эта трудность обычно утомляет и приводит в уныние, так что те, кто начинает анализировать значение слова «закон», могут поддаться соблазну и рано или поздно отказаться от ре' шения этой задачи, согласившись с одним из следующих утвер' ждений: a) закон — это то, что так называю я и мои коллеги X, Y и Z, а что думают другие, нам всё равно; б) закон — это то, что подпадает под сформулированное мной определение, и мне, в общем, все равно, какие условные определения этого слова

215

Закон и политика

предлагают другие; в) закон — это все, что люди желают так называть, и не стоит продолжать исследование, которое не име' ет конца.

В то время как третье утверждение ведет к скептицизму, пер' вое и второе порождают большинство так называемых теорий права. Честно говоря, усталость — не единственный источник первого и второго утверждений. У них имеется также практи' ческое основание. Юристов и преподавателей юриспруденции теоретический анализ значения слова «закон» волнует далеко не в первую очередь. Как любые участники процесса, они прямо или косвенно стремятся к практическим результатам, например, убедить судью или выиграть дело. Их устраивает любое тра' диционное определение, которое поможет им достичь их цели.

Тем не менее, если предположить, что у нас нет практичес' ких целей, но в то же время мы не хотим скатиться в скепти' цизм, то я полагаю, что у нас есть только один способ избежать произвольности первого и второго утверждений: по возмож' ности учесть все употребления слова «закон», чтобы понять, сможем ли мы установить минимальное общее значение этого слова. Такой подход не следует смешивать с подходом лекси' кографа, который ограничивается тем, что фиксирует одно или несколько значений одного и того же слова, и при этом его не обязательно волнуют связи между всеми его значениями. Наш подход возможен только, если мы постулируем, что минималь' ное общее значение существует. Другими словами, мы должны исходить из предположения, что для целей нашего исследова' ния язык, который используют как обычные люди, так и спе' циалисты по судопроизводству, законодательству и прецеден' там, достаточно однороден1.

Я рискнул бы утверждать, что поиск минимального общего значения слова «закон» — и есть, в конце концов, тяжелая судьба так называемых философов права.

Отсутствием предварительной теории определений и удов' летворительного лингвистического подхода к проблеме опре'

1Мне нет нужды подробно объяснять, почему я называю это «по' стулатом». Действительно, пока исследования не закончены, представить доказательства этого утверждения невозможно; в то же время очевидно, что материал практически неисчерпаем в силу большого количества существующих языков и значений, которые должны быть учтены.

216

Закон как индивидуальное притязание

деления слова «закон» объясняется то, что язык, которым пользуется бульшая часть общих теорий права, просто позаим' ствован у юристов — или у некоторых юристов. Таким обра' зом, он перенесен из сферы, в которой люди преследуют более или менее прямым путем исключительно практические резуль' таты, в совершенно иную сферу, где люди совершенно не обес' покоены практическими результатами, а пытаются выработать теоретические заключения.

Одно из обычных значений слова «закон», заимствованных общими теориями у профессиональных юристов, это значение «правовой нормы» или, в более широком смысле, «системы», или «последовательности», норм. Собственно, эта «система», или последовательность, норм, и есть теоретический предел не только для профессиональных юристов, но и для участников процесса в принципе, то есть для людей, которые стремятся решить какие'нибудь практические вопросы, например, зас' тавить должника выплатить долг, развестись и т.п. Для этих целей им достаточно предположить, что закон — это просто последовательность тех норм, «применение» которых позво' ляет им достичь вышеупомянутых целей. Точно так же для уча' стников экономической деятельности экономика — это просто рынок или, выражаясь точнее, «рынок», где они могут поку' пать и продавать по каким'либо ценам экономические блага или услуги. Людям, которые хотят развестись или взыскать долг, достаточно просто предварительно выяснить соответствующие нормы — точно так же, как людям, которые хотят купить или продать какие'либо товары на рынке, нужно предварительно выяснить цены на них. Если участники процесса лично не ин' тересуются сравнительным законодательством или историей права, то их обычно не волнуют причины, по которым в каж' дой стране существуют определенные нормы (которые, воз' можно, отличаются от норм, существующих в других странах, или от норм, существовавших в той же стране, но в другое вре' мя), относящиеся к разводам или выплате долгов, обычно не волнуют участников процесса. Точно так же причины (часто относящиеся к давно прошедшим временам), по которым цены на определенном рынке в данный момент именно таковы, не волнуют покупателей и продавцов, если они не экономисты и не историки экономики.

Еще в меньшей степени участники процессов, относящихся к сфере права, с одной стороны, и участники рынка — с другой,

217

Закон и политика

интересуются причинами, по которым в сфере права существу' ют нормы как таковые, а на рынке — цены как таковые. Ни профессиональным юристам, ни экономическим советникам, совершенно не нужно знать эти причины, чтобы консультиро' вать клиентов. В итоге все они относятся к нормам и, соответ' ственно, к ценам, как к конечным данным, из которых они ис' ходят, чтобы достичь своих целей.

Однако задача экономиста состоит в том, чтобы устано' вить связь между действиями участников рынка и ценами на товары, которые они продают или покупают. Задача филосо' фа права состоит в том, чтобы реконструировать связи между участниками процесса и соответствующими нормами, к ко' торым они могут обращаться в своих целях. Это означает, что для философа права нормы не являются конечными данными, точно так же как для экономиста цены не являются конечными данными об экономическом процессе.

Экономисты проследили источник цен как социального феномена до актов индивидуального выбора между редкими благами. Я полагал бы, что философы права также должны проследить связь правовых норм как социального феномена с какими'либо индивидуальными действиями или установ' ками. Эти действия неким образом отражаются в нормах правовой системы, подобно тому, как акты индивидуального выбора из редких благ отражаются в рыночных ценах в фи' нансовой системе.

Япредлагаю называть эти индивидуальные действия и ус' тановки «требованиями» (demand) или «притязаниями» (claim). Словари определяют притязание как «требование чего'то положенного». В связи с этим я предполагаю, что предъявлять претензии могут только индивиды, подобно тому, как только индивиды могут совершать акты выбора. Однако в то время как при совершении акта выбора им не обязательно ссы' латься на других индивидов, им необходимо ссылаться на дру' гих индивидов в случае предъявления претензии.

Япрекрасно понимаю, что сведение норм закона к индиви' дуальным притязаниям может показаться парадоксом. Это может даже неприятно поразить людей, которые исходят из обычных представлений, находящихся в основании большин' ства современных теорий права. Разве норма — это не выра' жение «обязанности»? Разве норма «закона» прежде всего не является выражением «обязанности по закону»? Разве закон'

218

Закон как индивидуальное притязание

ные «права» (когда таковые имеются) не являются отраже' нием соответствующих «обязанностей», зафиксированных

внормах закона? Разве логически норма не является «пред' писанием»? Разве природа «обязанности по закону», выра' женной в виде нормы, не определяется «санкцией» и «мера' ми принуждения», которые содержатся в самих этих нормах закона? Вот некоторые из «очевидных» возможных возраже' ний против моего предложения. Мой скромный ответ состоит

втом, что подобно тому как нормы не являются конечными данными юридического процесса, точно так же предписыва' ющая, или обязательственная, природа норм закона не явля' ется для философа права их конечной природой.

На первый взгляд, аналогия между так называемой обя' занностью по закону и «нравственной обязанностью» выгля' дит действительно соблазнительно. В кантианской традиции нравственные обязанности рассматриваются как конечные данные этики. Почему мы не должны рассматривать обязан' ности по закону как окончательные данные права? К несчас' тью, если выбрать этот путь, мы немедленно столкнемся с пре' пятствием, потому что сначала нам будет нужно отделить нравственные обязанности от обязанностей по закону, чтобы концептуально определить последние. Мне неизвестно об ус' пешных попытках в этом направлении. Обычно утверждают, что обязанности по закону отличаются от нравственных обя' занностей тем, что в отличие от последних их формулировка предполагает связь с какого'либо рода «принуждением» или по крайней мере с потенциальной возможностью принужде' ния. Это объяснение меня не очень устраивает. Как можно игнорировать то, что множество норм, которые обычно счита' ются нормами закона (и в особенности те, которые считаются основой любой правовой системы), совершенно не предпола' гают принуждения, и в той форме, в которой они выражены, упоминание о принуждении также отсутствует?

Конечно, для этого есть хорошее объяснение, хотя многие теоретики упускают его из виду. Если бы соблюдение норм за' кона действительно зависело в основном от принуждения или даже от страха перед принуждением, то во всем этом процес' се было бы столько трений и он был бы настолько сложным, что не работал бы. Любопытно отметить, на какое количе' ство людей особые свойства принуждения как якобы типич' ного компонента правовых норм производят такое глубокое

219

Закон и политика

впечатление, что они совершенно пренебрегают тем, что в лю' бой действующей правовой системе роль принуждения в целом чрезвычайно незначительна.

Санкции и принудительные меры не создают закона; они всего лишь содействуют ему в ограниченном числе случаев, и, кроме того, как я уже отметил, они могут распространять' ся только на те типы норм, которые мы оценили бы как «под' чиненные» другим нормам. Основные нормы часто даже не упоминают о санкциях и принудительных мерах, по той про' стой причине, что никакие санкции и никакие принудитель' ные меры не в состоянии способствовать их действенности; та' ковы, например, конституционные нормы каждой отдельно взятой страны или международные нормы, определяющие от' ношения между государствами.

Попытки провести различие между моральными нормами и нормами права по другим основаниям не более убедительны, чем попытки представить санкции и принудительные меры в каче' стве якобы типичного компонента правовых норм. По крайней мере мне не известно ни об одной успешной попытке сделать это.

В свою очередь, не менее соблазнительная аналогия между юридическими правилами, с одной стороны, и техническими правилами, с другой стороны, тоже оказалась неудачной. На первый взгляд кажется, что юридические и технические прави' ла похожи потому, что они сформулированы в виде предписа' ний и обычно исходят из какой'то гипотезы. Общая формула этих двух типов правил приблизительно сводится к выражению: «если вы хотите А, то вы должны сделать В». Однако и здесь сложность состоит в том, чтобы установить границы области так называемых юридических правил, отделив их от технических. Любая попытка учесть одновременно якобы обязательственную природу правовых норм и их якобы техническую природу толь' ко еще больше усложняет задачу. Синкретические теории норм закона — не более чем метафоры, объясняющие очень немно' гое. Это относится и к теориям покойного Алесандро Леви, ко' торый считал, что норма закона должна быть шарниром, свя' зывающим экономические и моральные правила, и к теориям покойного Гурвича, по мнению которого нормы закона, явля' ясь смесью логики, этики, экономики и т.п., всегда будут отли' чаться «драматической напряженностью».

Ни одной нормативной теории права пока не удалось объяс' нить, что такое правовая норма, или, другими словами, по ка'

220