2008_Leoni_B__Svoboda_i_zakon_Pravo-1

Свобода и верховенство права

Cluentio (речи в защиту Клуэнция): «omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus» («мы все должны подчиняться зако' ну, чтобы оставаться свободными»).

Этот идеал определенности был внедрен и развит на Евро' пейском континенте в результате длительной последовательно' сти событий. Свод гражданского права Юстиниана в течение нескольких столетий был той самой книгой, в которой, каза' лось, воплотился идеал определенности закона, понимаемой как определенность писаного закона — и в романских, и в герман' ских странах. Этот идеал был не только не отброшен, но даже возвысился в континентальной Европе XVII—XVIII веков, когда абсолютистские правительства, как подчеркнул покойный Эр' лих в своей блестящей книге о юридической логике (Ehrlich, Juristische Logik), желали обеспечить, чтобы их судьи не ме' няли значения установленных ими правил. Всем известно, что случилось в континентальной Европе в XIX веке. Все европей' ские страны приняли писаные кодексы и писаные конституции, согласившись с тем, что точные формулировки могут защитить людей от посягательств разнообразных тиранов. Правительства и суды согласились с такой интерпретацией идеи определенно' сти закона, которая заключается в точности писаной форму' лы, выработанной законодательными собраниями. Это было не единственной причиной, по которой страны континентальной Европы приняли кодексы и конституции, но это было по мень' шей мере одной из главных причин. Вкратце, континентальная идея определенности закона была эквивалентна идее точной письменной формулировки. Под определенностью в значитель' ной степени понималась «точность».

На первый взгляд непонятно, совпадало ли это с представ' лением английского народа об определенности закона и под' разумевалась ли такая определенность английским идеалом «верховенства права». К этому вопросу мы вернемся несколь' ко позже.

Древнегреческое, или континентальное, понятие определен' ности закона вполне соответствует идеалу личной свободы, сформулированному у древнегреческих авторов, которые го' ворят о правлении посредством законов. Несомненно, что правление посредством законов предпочтительнее правления посредством указов тирана или толпы. Общие законы всегда более предсказуемы, чем конкретные и внезапные указы, и если предсказуемость последствий является одной из необходимых

91

Свобода и закон

предпосылок человеческих решений, то необходимо заключить, что чем в большей степени общие правила обеспечивают пред' сказуемость последствий человеческих действий, по крайней мере в правовой сфере, тем в большей степени эти действия зас' луживают названия «свободных» от вмешательства других лю' дей, включая власти.

С этой точки зрения необходимо признать, что общие пра' вила, если они точно сформулированы (а это вполне возможно

вслучае писаных законов), лучше, чем внезапные указы и не' предсказуемые распоряжения тиранов. Но, к несчастью, все это не гарантирует нам действительную «свободу» от вмешатель' ства властей. Можно абстрагироваться от варианта, когда пра' вила могут быть абсолютно «определенными» в описанном нами смысле, то есть в смысле точности формулировок, и од' новременно быть настолько тираническими, что никого, кто им подчиняется, нельзя будет назвать «свободным». Однако су' ществует и другая проблема, также связанная со всеобщими писаными законами, даже тогда, когда они предоставляют нам значительную «свободу» частного поведения. В таких случаях законы обычно являются результатом законодательной дея' тельности. Но законодательный процесс не является чем'то таким, что происходит один раз и навсегда. Он продолжается ежедневно и непрерывно.

Это особенно верно для нашего времени. В моей стране се' годня законодательный процесс — это две тысячи новых зако' нов в год, и в каждом из них может быть не одна статья. Иног' да законодательный акт состоит из нескольких десятков или даже нескольких сотен статей. Довольно часто один закон про' тиворечит другому. У нас в стране есть общее правило: когда два закона противоречат друг другу по содержанию, то действу' ет тот из них, который принят позже. Однако, с точки зрения нашей системы, невозможно сказать, сколько продержится за' кон — год, месяц или один день — до тех пор, пока не примут новый, который упразднит его. Все эти законы состоят из точ' ных письменных формулировок, которые читатели и интер' претаторы не могут менять по своему желанию. Тем не менее каждый из этих законов может прекратить существование не менее внезапно, чем он появился. В результате, если оставить

встороне проблему двусмысленных формулировок в тексте за' конов, для нас всегда существует «определенность» в отно' шении буквального содержания каждого закона в любой мо'

92

Глава 4 СВОБОДА И ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ ЗАКОНА

Греческая концепция определенности закона была концепцией писаного закона. Хотя в данном случае нас не очень интересуют исторические проблемы, было бы небезынтересно вспомнить, что греки, особенно ранних эпох, имели также представление об обычном праве (customary law) и вообще о неписаных законах. О последних упоминает сам Аристотель. Их не следует путать

сболее поздним представлением о праве как о совокупности письменных формулировок, в том терминологическом смысле, какой слово nomos приобрело в V—IV веках до н.э. Но и в более зрелую эпоху своего развития у древних греков также была воз' можность устать от своего традиционного представления о за' коне как о чем'то написанном и введенном в действие зако' нодательными органами вроде афинского народного собрания.

Пример древних греков особенно уместен не только потому, что от них ведут начало политические системы, позже укоренив' шиеся в странах Запада, но и потому, что большинство греков, особенно афиняне, были искренними почитателями политичес' кой свободы в смысле, абсолютно нам понятном и сравнимом

снашим собственным ее пониманием. То, что, к примеру, го' ворит у Фукидида Перикл в надгробной речи афинским солда' там и морякам, которые первыми пали в Пелопонесской войне, могли бы повторить дословно такие современные идеологи по' литической свободы, как Джефферсон, Токвиль, Джон Стюарт Милль, лорд Актон и Спенсер. Вопрос о том, насколько аутен' тичны были записи, которые Фукидид использовал для рекон' струкции речи Перикла, все еще остается открытым. Но даже если допустить, что эту речь написал не Перикл, а Фукидид, то авторитет Фукидида как выразителя чувств афинян и духа свое' го времени не меньше, чем Перикла. Итак, в английском пере' воде Кроули, Перикл, в реконструкции Фукидида, использует следующие слова для описания афинской правовой и полити' ческой системы середины V века до н.э.: «Наш государственный

95

Свобода и закон

строй не подражает чужим учреждениям; мы сами скорее слу' жим образцом для некоторых, чем подражаем другим. На' зывается этот строй демократическим, потому что он зиждется не на меньшинстве, а на большинстве (демоса). По отноше' нию к частным интересам законы наши предоставляют рав' ноправие для всех; что же касается политического значения, то у нас в государственной жизни каждый им пользуется пред' почтительно перед другим не в силу того, что его поддержи' вает та или иная политическая партия, но в зависимости от его доблести, стяжающей ему добрую славу в том или другом деле; равным образом, скромность звания не служит бедняку препятствием к деятельности, если только он может оказать какую'либо услугу государству. Мы живем свободною поли' тическою жизнью в государстве и не страдаем подозритель' ностью во взаимных отношениях повседневной жизни; мы не раздражаемся, если кто делает что'либо в свое удовольствие, и не показываем при этом досады, хотя и безвредной, но все же удручающей другого. Свободные от всякого принуждения в частной жизни, мы в общественных отношениях не наруша' ем законов главным образом из страха перед ними и повину' емся лицам, облеченным властью в данное время; в особен' ности же прислушиваемся ко всем тем законам, которые существуют на пользу обижаемым и которые, будучи неписа' ными, влекут (за нарушение их) общественный позор»1.

В том виде, как она отражена в речи Перикла, греческая идея свободы очень похожа на нашу современную идею свободы — максимальной независимости от принуждения со стороны других, в том числе властей, в отношении нашего личного пове' дения. Прежнее представление некоторых исследователей, на' пример, Фюстеля де Куланжа, о том, что древние греки в боль' шинстве случаев имели в виду под словом «свобода» совсем не то, что мы, в последнее время подверглось пересмотру. На' пример, недавно вышла книга под названием «Свободомыс' лие в греческой политике» (Eric A. Havelock, The Liberal Temper in Greek Politics, 1957), автор которой, канадский ис'

1Thucydides, The History of the Peloponnesian War, II, 37—39, trans. by R. Crawley (London: J. M. Dent & Sons, 1957, p. 93). [См.: Хрестоматия по античной литературе. В 2'х т. Т. 1: Дера' тани Н. Ф., Тимофеева Н. А. Греческая литература. М.: Про' свещение, 1965].

96

Свобода и определенность закона

следователь Эрик Хэвлок, привел доказательства того выдаю' щегося вклада, который греческие мыслители, менее знамени' тые, чем Платон и Аристотель, внесли в развитие идеала поли' тической свободы, противостоящего рабству во всех смыслах слова. Один из выводов этой книги состоит в том, что гречес' кая свобода была не «свободой от нужды», а «свободой от лю' дей». Как отметил Демокрит в сохранившемся до наших дней фрагменте, «бедность при демократии настолько же предпоч' тительней того, что олигархия называет процветанием, на' сколько свобода предпочтительнее рабства». На этой шкале ценностей свобода и демократия находятся выше процветания. Остается мало сомнений в том, что шкала ценностей афинян была такова. Это совершенно точно отражало ценности Фуки' дида и Перикла. Мы читаем в надгробной речи, что афиняне, павшие в бою, должны быть образцом для сограждан, кото' рые, «полагая счастье плодом свободы, а свободу — плодом доблести, никогда не откажутся от опасностей войны»1.

Законотворчеством занимались народные законодательные собрания, и общие правила, сформулированные в письменном виде такими собраниями, противопоставлялись произвольным указам тиранов. Однако во второй половине V–IV веках до н.э. грекам, особенно афинянам, предстояло столкнуться с серьез' ными проблемами такого законотворчества, в результате ко' торого все законы были «определенными» (то есть точно сфор' мулированными и записанными), но никто не был уверен, что любой закон, действующий сегодня, не утратит силу завтра из' за принятия следующего закона. Реформирование афинской конституции Тисаменом в конце V века до н.э. предоставляет нам пример средства защиты от этого неудобства, который мог бы быть полезен и нынешним политикам, а также специалис' там по политическим наукам. При нем в Афинах была уста' новлена жесткая и сложная процедура, чтобы ввести в рамки законодательные новации. Специальный комитет магистратов (nomotetai), задача которого заключалась в том, чтобы охра' нять существующее законодательство от новых законопроек' тов, тщательно изучал каждый законопроект, предложенный каким'либо гражданином (в афинской системе прямой демо' кратии каждый человек, принадлежавший ко всеобщему на' родному собранию, имел право законодательной инициативы,

1Loc. cit.

97

Свобода и закон

тогда как в Риме она была только у выборных магистратов). Конечно, авторы проекта имели право попытаться убедить все' общее законодательное собрание в необходимости принять его, несмотря на мнение nomotetai, но при этом обсуждение пред' ставляло собой сравнение старого и нового закона, а не просто речь в защиту нового.

Но на этом история не заканчивалась. Даже когда закон

вконце концов получал одобрение собрания, его автор отве' чал за свою инициативу в случае, если другой гражданин, дей' ствуя против автора закона как истец, мог доказать, уже пос' ле одобрения закона собранием, что в новом законодательстве имеются серьезные недочеты или оно противоречит более ста' рым законам, действующим в Афинах. В этом случае автор закона мог быть на законном основании подвергнут суду, а на' казания бывали очень строгими, вплоть до смертного приго' вора, хотя, как правило, законодателей'неудачников просто штрафовали. Это вовсе не легенда. Все это нам известно из обвинений Демосфена против Тимократа, одного из таких неудачливых законодателей. Такая система штрафов для ав' торов вредных законов не противоречила демократии, если иметь в виду под демократией строй, при котором верховной властью является народ, и если согласиться с тем, что верхов' ная власть означает также безответственность, о чем свиде' тельствуют многочисленные исторические примеры.

Итак, мы приходим к выводу, что афинская демократия

вконце V и в течение IV века до н.э. явно не удовлетворялась представлениями о том, что определенность закона — это про' сто точные формулировки в письменном тексте.

Посредством реформы Тисамена афиняне наконец откры' ли, что они не могут быть свободны от вмешательства полити' ческой власти, только повинуясь ныне действующим законам; им также необходимо предвидеть последствия собственных дей' ствий в соответствии с законами завтрашнего дня.

Таков в действительности главный недостаток пред ставления, что определенность закона — это четкая фор мулировка частного или общего писаного правила.

Однако идея определенности закона в политических и пра' вовых системах Запада имеет не только упомянутый выше смысл. Она также понималась в совершенно ином смысле.

Определенность закона в смысле письменной формулы от' носится к ситуации, которая неизбежно включает возмож'

98

Свобода и определенность закона

ность того, что действующий закон может быть в любой мо' мент заменен последующим законом. Чем более интенсивным

иускоренным является процесс законотворчества, тем мень' ше определенности в вопросе о том, сколько времени будет действовать нынешнее законодательство. Более того, нет ни' чего, что мешало бы изменить какой'то вполне определенный в упомянутом смысле закон посредством другого закона, не менее «определенного», чем предыдущий.

Таким образом, определенность закона в этом смысле можно назвать краткосрочной определенностью закона. Действитель' но, кажется, что в наши дни существует параллель между крат' косрочными мерами экономической политики и краткосроч' ной определенностью законов, которые вводятся в действие для обеспечения этих мер. Если обобщить, то политико'правовые системы почти всех современных стран в этом смысле можно назвать краткосрочными системами, по контрасту с классичес' кими долгосрочными системами прошлого. Знаменитая фраза покойного Кейнса о том, что «в долгосрочной перспективе мы все мертвы», может послужить будущим историкам в качестве девиза нашего времени. Возможно, мы привыкли ожидать не' медленных результатов от гигантского и беспрецедентного про' гресса в области технических средств и научных приборов, разработанных для решения многих материальных задач и до' стижения многих материальных результатов. Несомненно, это создало у многих людей ожидание немедленных результатов также и в других областях, не зависящих от научно'техничес' кого прогресса.

Явспоминаю разговор с одним стариком в моей стране, ко' торый занимался тем, что выращивал растения. Я попросил его продать мне большое дерево для моего сада. Он ответил: «Се' годня все хотят большие деревья. Люди хотят их немедленно; их не волнует то, что деревья растут долго и что требуется мно' го времени и забот, чтобы вырастить дерево». «Сегодня все спешат, — печально сказал он, — и я не знаю, почему».

Кейнс мог бы объяснить ему, почему люди считают, что в долгосрочной перспективе они все умрут. Такую же уста' новку можно заметить в связи с общим упадком религиозных чувств, на который сегодня жалуются многие священники

ипасторы. В христианстве акцент обычно делался не на ны' нешней, а на будущей жизни человека. Чем меньше современ' ный человек верит в будущую жизнь, тем больше он цепляется

99

Свобода и закон

за свою нынешнюю жизнь — он спешит оттого, что считает эту жизнь короткой. Это вызвало резкое омирщение религиозных верований в современных странах Запада и Востока, так что даже такая безразличная к этому миру религия, как буддизм, усилиями некоторых ее приверженцев приобрела «социальное» (а по сути скорее «социалистическое») звучание. Современ' ный американский исследователь Дагоберт Рунес пишет в сво' ей книге о созерцании: «Церкви утратили связь с Божествен' ным и обратились к политике и литературной критике»1.

Это может помочь объяснить, почему так мало внимания уделяется долгосрочной концепции определенности закона или, собственно, любой долгосрочной концепции, относящейся к че' ловеческому поведению. Разумеется, это не означает, что крат' косрочные системы эффективнее долгосрочных в достижении тех самых целей, к которым люди стремятся, когда изобрета' ют, например, новую волшебную программу полной занятос' ти, невиданную юридическую норму или просто просят садов' ника продать им большое дерево для сада.

Краткосрочная концепция — это не единственное представ' ление об определенности закона, с которым встречается ис' следователь в истории политических и правовых систем стран Запада, если он обладает достаточным терпением, чтобы рас' познать принципы, которые лежат в основе институтов.

В эпоху античности все было иначе. Хотя историки могут до некоторой степени описать античную Грецию как страну с пи' саным законом, сомнительно, чтобы это было справедливо для Древнего Рима. Возможно, мы настолько привыкли думать о римской правовой системе в терминах Свода гражданского права Юстиниана, то есть в терминах писаного кодекса, что нам не удается осознать, как на практике применялось римское пра' во. У римлян верховенство права в значительной степени во' обще не было связано ни с каким законодательством. На про' тяжении большей части долгой истории Римской республики

иРимской империи римское частное право, которое римляне называли jus civile, находилось вне досягаемости законо' дателей. Такие выдающиеся ученые, как покойные Ротонди

иВинченцо Аранхио Руис, а также покойный английский юрист У. У. Бакленд, неоднократно повторяли, что «фунда'

1Dagobert D. Runes, A Book of Contemplation (New York: Philosophical Library, 1957), p. 20.

100