81. Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права.

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм. Важно учитывать два условия пробельности:

1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

2)должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.

Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве. Они должны своевременно устраняться и преодолеваться.

Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса путем принятия новой нормы права.

Преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, так как здесь новых норм права не создается и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона — это решение конкретного юридического дела правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи.

Аналогия права — это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение приобретают принципы права (справедливость, равенство перед законом дом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в конституции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь во многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи. В уголовном и административном праве аналогия исключается.

82. Правовые презумпции и фикции.

Правовые презумпции (предположения) – предположения о наличии или отсутствии определенных фактов, основанных на связи между предполагаемыми и наличными фактами.

По факту правового закрепления презумпция бывает:

- фактической, т.е. не выраженной в законе и не имеющей юридической значимости, но учитывающейся (например, родители любят своих детей);

- законной;

- преюдиции (преюдициальность – обязательность для всех судов, рассматривающих дело принять без проверки и доказательств факты, ранее установленные вступившим в законную илу судебным решением или приговором по какому-либо другому делу).

Сфера действия презумпций:

- общеправовая, т.е. во всех отраслях права (презумпция добропорядочности, знания закона);

- отраслевая, т.е. во всех отраслях права (презумпция невиновности – в уголовном праве).

Правовая фикция – несуществующее положение, признанное существующим законодательством и ставшее общеобязательным (например, пропал человек – выдано свидетельство о смерти, а он не умер).

Правовые аксиомы – положения, принимаемые в юриспруденции без документов в силу их убедительности и истинности. Юр. правовая аксиома является составной частью общих аксиом.

83.Понятие, виды, функции правосознания.

Правосознание можно определить как область сознания, отражающую правовую действительность в форме юридических знаний, оценочных отношений к праву и практике его реализации, соц-но правовых установок, ценностных ориентаций, регулирующих поведение людей в социально значимых ситуациях. Правосознание отражает отношение людей к различным правовым явлениям – нормам права, правовым учреждениям, правонарушениям. В составе правосознания выделяются правовая идеология и правовая психология.

Правовая идеология предст. собой совокупность правовых идей, которые отражают правовую реальность в систематизированном виде. Ни одно гос-во не может существовать без определенной идеологии, без провозглашения и защиты определенных ценностей, в том числе правовых. В РФ ценностями явл-ся права и свободы чел-ка и гр-на, собст-ть, труд, семья, равенство перед законом и судом.

Правов. психология – соответствует обыденному уровню правового сознания и включает чувства, эмоции , переживания, которые возникают у людей в связи с действующим законодательством и его реализацией. Основными функциями правосознания являются познавательная, оценочная и регулятивная. Виды правосознания классифицируются: по субъектам различают индивидуальное, групповое и массовое правосознание; по степени глубины, обобщенности и систематизированности правосознан. Делится на обыденное, профессиональное и научное.