7. Роль судової практики і доктрини права в удосконаленні, тлумаченні та застосуванні цивільного законодавства

Серед чинників, які визначають систему джерел цивільного права, визначальну роль відіграє судова практика, яка хоч і не визнається джерелом цивільного права, формує орієнтовний перелік підходів (способів) вирішення певного судового спору з якісно однорідної категорії справ.

Важливе практичне значення мають опубліковані рішення з конкретних справ, а також огляди практики розгляду окремих категорій спорів та інші рекомендації вищих судових інстанцій. За допомогою таких оглядів проводиться орієнтування судів та учасників спорів, формування позиції з певної категорії спорів, що визначає порядок, умови та наслідки застосування відповідних цивільно-правових норм. Однак такі акти не визнаються джерелами цивільного права, оскільки не містять загальнообов'язкових норм.

Не є джерелом права цивілістична доктрина, тобто висновки, обгрунтовані вченими в результаті доктринального (наукового) тлумачення закону та інших джерел. Положення доктрини можуть бути враховані судом як думка спеціаліста або стати основою пропозицій про зміну (удосконалення) законодавства, однак самі по собі не набувають безпосереднього юридичного значення.

Не можуть вважатися джерелами права й індивідуальні акти або акти локального характеру, які не містять загальнообов'язкових приписів (правових норм), наприклад, конкретні статути різних юридичних осіб, договори тощо. Ці акти обов'язкові лише для тих, хто їх прийняв.

Не можуть визнаватися джерелом права правила моралі, хоч багато з них знаходяться в основі ряду правових норм. Вони можуть мати певне значення лише при встановленні смислу окремих цивільно-правових правил шляхом їх логічного тлумачення.

Принципово іншу роль виконує судова практика в країнах поза-континентального права. В цьому випадку зазвичай йдеться про рішення судів вищих інстанцій, певним чином систематизованих або узагальнених, які і становлять тут поняття судової практики.

На відміну від країн цивільного права, судовий прецедент визнається джерелом права в країнах англо-американського права. В поза-континентальній правовій системі судові прецеденти виконують роль основного джерела права, що зумовлено особливостями еволюції і здійснення судочинства в цих правових системах.

На відміну від країн континентальної Європи, в яких цивільне право розвивалося в університетах як наслідок наукової діяльності правознавців, система загального права творилася судами, юристами-практиками. Судді країн англо-американського права у своїх рішеннях не лише тлумачать і застосовують, а й створюють нові норми права. Тому центральне місце в системі джерел загального права займає судове рішення, яке має силу прецеденту і яке отримало назву "право судової практики" (case law). В сфері судової практики діє правило прецеденту (в США воно називається stare decisis), відповідно до якого положення, які містяться в судових рішеннях, що мають статус обов'язкових прецедентів, обов'язкові для всіх судів як нижчестоящих, так і тих, котрі безпосередньо винесли дані рішення.

Обов'язковими прецедентами стають лише рішення вищих судових інстанцій: у Великій Британії - Палата лордів, Апеляційний суд, Високий суд; в США - Верховний суд США і верховних судів штатів. В літературі звертається увага на те, що "stare decisis" у США істотно обмежене, тому що вищі судові інстанції не зв'язані власними прецедентами.