§ 1. Понятие, сфера действия и источники 541

практики государств и резолюций международных организа­ций'. При этом решающее значение придается признанию нор­мы государствами, заявленное мнение которых по этому пово­ду именуется opinio juris. Такая заявленная государством по­зиция, которой оно придерживается или считает правомерным руководствоваться в международных отношениях, считается одним из источников международного гуманитарного права. Это положение было четко сформулировано в решении Меж­дународного суда ООН по делу "Никарагуа против США", когда Суд признал, что обычное международное право осно­вывается на действительной практике и opinio juris государств. Однако в собственной практике Суд не все резолюции Гене­ральной Ассамблеи ООН оценивает как сложившееся opinio juris. Так, рассматривая запрос о законности угрозы ядерным оружием или его применения, Суд не признал за резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН по вопросу о запрете ядерного оружия качества opinio juris, поскольку они расходятся с прак­тикой значительного числа государств (п. 64 )². Суд пришел таким образом к выводу, что именно практика государств, а не риторика, является решающим фактором, на основании кото­рого определяется существование opinio juris. Между тем в настоящее время господствующим является мнение, что резо­люции ООН представляют собой важный фактор формирова­ния обычного международного права.

В защите прав человека особое значение в качестве источ­ника международного гуманитарного права имеет оговорка Мартенса. Разработанная и сформулированная известным рус­ским юристом и дипломатом, профессором Ф.Ф.Мартенсом, она была внесена в преамбулу четвертой Гаагской конвенции 1899 г. и 1907 г. Оговорка Мартенса гласит, что если какая-либо нор­ма не содержится в договорном праве, гражданские лица и ком-батанты остаются под защитой и действием обычного права, за­конов человечности и требований общественного сознания. Впоследствии оговорка Мартенса была введена в основной текст Дополнительного протокола I (статья 1) и в преамбулу До-

_См : Лукишук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 1997. С. 273—274.

¹ См.- Международный журнал Красного Креста. 1997. № 14. С.88.

542 Глава XVIII. Права человека и гуманитарное право

полнительного протокола II. Оговорка Мартенса в контексте защиты прав человека и в целом для международного гумани­тарного права имеет большое значение. Именно в силу этого она до сих пор занимает важное место в системе источников гуманитарного права. Смысл оговорки Мартенса состоит в том, что в сфере регулирования вооруженных конфликтов наряду с нормами договорного и обычного права она в качестве источ­ника такого регулирования утверждает принципы человечес­кой гуманности и требования общественного сознания. Из это­го следует, что при определении всей сферы применения права вооруженных конфликтов оговорка Мартенса позволяет вый­ти за относительно жесткие рамки договорного права, обратив­шись к принципам гуманности и велениям общественной сове­сти. Из-за столь широкого диапазона оговорки Мартенса по­стоянно ведутся споры относительно того, являются ли и в ка­кой мере "законы человечности" и "веления общественной со­вести" юридически обязательными критериями при правовой оценке поведения и действий воюющих сторон, или же они пред­ставляют собой просто правственные установления. Приведем оценку юридического значения оговорки Мартенса, данную Американским военным трибуналом в Нюрнберге в решении по делу нацистского военного преступника Круппа в 1948 г. Трибунал указал, что оговорка Мартенса — это нечто большее, нежели благое пожелание. Она представляет собой общее по­ложение, превращающее обычаи, установившиеся во взаимоот­ношениях между цивилизованными нациями, законы гуманнос­ти и требования общественного сознания в правовое мерило, применимое там и тогда, где и когда положения конвенции не охватывают конкретные случаи. Важное значение оговорки Мартенса как нормы обычного права, имеющей обязательный характер, признает и Международный суд ООН. В свою оче­редь Комиссия международного права, разъясняя смысл ого­ворки, особо выделяет ее защитный характер: "Во всех случа­ях, не охватываемых конкретными международными соглаше­ниями, на гражданское население и военнослужащих по-пре­жнему распространяется защита и действие принципов между­народного права, вытекающих из установившегося обычая, прин­ципов гуманности и норм общественной морали"'. По мере раз-

См.: Международный журнал Красного Креста. 1997. № 15 С.152.