2. 3 Пит. Класифікація прогалин.

Окрім багатьох інших аспектів велике значення для ефек­тивного й оперативного подолання прогалин у праві має їх класифікація. У загальній теорії права вирізняють первинні й подальші прогалини. Підставою цієї класифікації є час виник­нення прогалин.¹¹ В.В. Єршов вважає принципово важливою цю класифікацію прогалин і в трудовому законодавстві.¹²

Первинні прогалини існують у нормативному правовому акті про працю з моменту його появи. Вони зумовлюються тим, що нормотворчий орган не зміг передбачити всіх існуючих на момент прийняття акта обставин, що вимагають правового опо­середкування і тому допустив недоліки в конструюванні конк­ретних правових норм. Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 20 За­кону "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні" (в редакції до 31.05.2005 р.)¹³ підприємства (об'єднання), уста­нови й організації незалежно від форми власності й господа­рювання, де чисельність працюючих інвалідів була менша, ніж установлено нормативом, сплачували відповідним відділенням Фонду України соціального захисту інвалідів штрафні санкції, сума яких визначалася в розмірі середньої річної заробітної плати на відповідному підприємстві (в об'єднанні), в установі й організації за кожне робоче місце, не зайняте інвалідом. Ме­ханізм сплати цих штрафних санкцій визначала постанова Ка­бінету Міністрів України. Порушення термінів їх сплати тягну­ло за собою нарахування пені із суми недоїмки за кожен день прострочення, включаючи день сплати, в розмірі, передбачено­му Законом. Однак відповідний Закон до 31 травня 2005 р. був відсутній, у зв'язку з чим Фонд соціального захисту інвалідів та його відділення були позбавлені можливості нараховувати і стягувати пеню.

Організація, винна в порушенні вимог статей 19 і 20 зазна­ченого Закону могла протягом тривалого часу ігнорувати закон­ні вимоги Фонду соціального захисту інвалідів щодо сплати штрафних санкцій і при цьому не нести за це ніякої відпові­дальності.

Беручи до уваги вищенаведене, Верховною Радою 31 травня 2005 р. прийнято Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Ук­раїні", який набрав чинності з 22 червня 2005 р.¹⁴ Згідно зі зміна­ми, внесеними до ч. 2 ст. 20 Закону, порушення термінів сплати штрафних санкцій тягне за собою Лазарев В.В. Пробельї в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974.-С. 34.

Ершов В.В. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве //Сов. юст,- 1993.-№24.-С. 19.

Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні: Закон України від 21.03.1991 p., №875-ХІІ // Відом. Верхов. Ради України. - 1991. - №21. -Ст. 252.

Про внесення змін до Закону України "Про основи соціальної захище­ності інвалідів в Україні": Закон України від 31.05.2005 p., №2602-1V //Відом. Верхов. Ради України. - 2005. - №25. - Ст. 337.

нарахування пені на суму за­боргованості по сплаті штрафних санкцій у розмірі 120 відсотків річних облікової ставки Національного банку України за кожний календарний день її прострочення, включаючи день сплати.

Подальші прогалини в трудовому праві виникають після опублікування й набуття чинності нормативно-правовим актом. Вони зумовлені появою нових суспільних відносин і обставин, що вимагають правового опосередкування, яких раніш не іс­нувало, або необхідністю в нормативному регулюванні явищ, щодо яких раніше право ставилося "байдуже". Потреба в нор­мативному регулюванні може виникнути також у зв'язку із змі­ною правових поглядів і оцінок, а також у випадку, коли регу­лювання певних відносин раніше було прерогативою органу, що застосовує право. Прикладом подальшої прогалини в трудово­му праві є ситуація, яка до 8 вересня 2005 р. мала місце в питан­ні забезпечення рівних прав і можливостей чоловіків та жінок. Особливим аспектом становлення громадянського суспільства в Україні є, на нашу думку, саме трансформація тендерних сто­сунків. Статтею 24 Конституції України закріплено рівність прав жінок і чоловіків в усіх головних сферах життєдіяльності людини. Як відомо, Україна ратифікувала більшість міжна­родних документів в галузі захисту прав людини. Зокрема, в 1980 році було ратифіковано Конвенцію ООН "Про ліквіда­цію всіх форм дискримінації щодо жінок". Україна також при­єдналась до Пекінської декларації та Платформи дій, схвалених IV Всесвітньою конференцією із становища жінок (1995 рік). Держава має невпинно рухатися у напрямі подолання тендерної нерівності, усуваючи бар'єри на шляху жінок до всіх ділянок громадського життя. На часі розробка та впровадження держав­ної стратегії, що дала б змогу жінкам врівноважити свою сус­пільну діяльність та сімейне життя. Підґрунтям таких страте­гій має стати відродження демократичних традицій історично високого суспільного статусу української жінки, підтримання прагнень жінок розширити свої можливості та заявити про свій повноцінний статус членів громадянського суспільства.¹⁵ Руднєва О.М., Гончарова Г.С. Проблеми правового регулювання праці жінок в умовах становлення ринкової економіки // Еволюція правового стано­вища жінок: історія і сучасність. - X.: Право, 2000. - С. 42 - 66.

Свідченням пріоритетності становлення в Україні суспільства, тендерної рівності як умови реалізації демократії європейсько­го зразка та створення повноцінного громадянського суспільс­тва є прийняття у 2005 році Закону України "Про забезпечення

рівних прав та можливостей жінок і чоловіків".¹⁶ Метою цього Закону є досягнення паритетного становища жінок і чоловіків у всіх сферах життєдіяльності суспільства шляхом правового забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків, ліквідації дискримінації за ознакою статі та застосування спе­ціальних тимчасових заходів, спрямованих на усунення дисба­лансу між можливостями жінок і чоловіків реалізовувати рівні права, надані їм Конституцією і законами України.

Жінкам і чоловікам забезпечуються рівні права та можли­вості у працевлаштуванні, просуванні по роботі, підвищенні кваліфікації та перепідготовці. Роботодавець зобов'язаний:

- створювати умови праці, які дозволяли б жінкам і чолові- кам здійснювати трудову діяльність на рівній основі;

• забезпечувати жінкам і чоловікам можливість суміщати трудову діяльність із сімейними обов'язками;

• здійснювати рівну оплату праці жінок і чоловіків при одна­ковій кваліфікації та однакових умовах праці;

• вживати заходів щодо створення безпечних для життя і здоров'я умов праці;

• вживати заходів щодо унеможливлення випадків сексуаль­них домагань.

Роботодавцям забороняється в оголошеннях (рекламі) про вакансії пропонувати роботу лише жінкам або лише чолові­кам, за винятком специфічної роботи, яка може виконуватися виключно особами певної статі, висувати різні вимоги, даючи перевагу одній із статей, вимагати від осіб, які влаштовують­ся на роботу, відомості про їхнє особисте життя, плани щодо народження дітей. Роботодавці можуть здійснювати позитивні дії, спрямовані на досягнення збалансованого співвідношення жінок і чоловіків у різних сферах трудової діяльності, а також серед різних категорій працівників.

У разі колективно-договірного регулювання соціально-тру- дових відносин (генеральна угода, регіональні та галузеві уго­ди, колективні договори) угоди (договори) мають включати положення, що забезпечують рівні права та можливості жінок і чоловіків, із зазначенням строків реалізації відповідних поло­жень. При цьому колективні угоди (договори) мають передба­чати:

• покладання обов'язків уповноваженого з тендерних питань - радника керівника підприємства установи та організації, їх структурних підрозділів на одного з працівників на громадсь­ких засадах;

Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків: Закон України від 08.09.2005 p., №2866-IV // Відом. Верхов. Ради України. - 2005. -№52.-Ст. 561.

• комплектування кадрами і просування працівників по ро­боті з дотриманням принципу надання переваги особі тієї статі, щодо якої в них існує дисбаланс;

• усунення нерівності за її наявності в оплаті праці жінок і чоловіків як у різних галузях господарства, так і в одній галузі на базі загального соціального нормативу оплати праці в бюд­жетній та інших сферах, а також на основі професійної підго­товки (перепідготовки) кадрів.

Тепер необхідно досягти якнайшвидшої реалізації зазначе­них та інших положень Закону України "Про забезпечення рів­них прав та можливостей жінок і чоловіків". Адже, незважаючи на чіткий припис п. 2 розділу VII "Прикінцеві положення" Зако­ну Кабінету Міністрів України на протязі тримісячного строку не спромігся:

• подати на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо внесення до законів України змін, які випливають із цього За­кону (в першу чергу щодо відповідальності за порушення зако­нодавства про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків);

• привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом;

• забезпечити прийняття нормативно-правових актів, що випливають із цього Закону;

• забезпечити перегляд і скасування міністерствами та інши­ми центральними органами виконавчої влади прийнятих ними нормативно-правових актів, що суперечать вимогам цього За­кону.

Ще одним із прикладів подальшої прогалини в трудовому праві є становище, яке склалася з науковцями із світовим ім'ям і великим досвідом, які з об'єктивних причин, а також з метою свого вдосконалення їздять за кордон для викладання в іно­земних вищих навчальних закладах та для зайняття науковою роботою за кордоном. Повертаючись, вони прагнуть передати набуті знання та свій досвід молодим вченим. Однак, їх посада нерідко вже зайнята іншим працівником. В результаті, вони не мають змоги передавати свій величезний досвід та збагачувати набутими знаннями науку України.

Приймаючи до уваги вищевказане є нагальна необхідність внесення в законодавство про відпустки (Кодекс законів про працю України та Закону України "Про відпустки") змін, які ввели б новий вид відпусток - наукові та визначили умови та порядок їх надання. Ці відпустки слід надавати без збереження заробітної плати науковим та науково-педагогічними праців­никами для здійснення наукової та науково-педагогічної діяль­ності за кордоном, а їх тривалість не повинна перевищувати три роки. На період відпустки за працівником має зберігатиметься місце роботи (посада). Прийняття такого Закону сприятиме ско­роченню відтоку провідних наукових кадрів за кордон, підви­щить їх захищеність та створить сприятливі умови для підви­щення наукового потенціалу України та інтеграції нашої країни до світового наукового простору.

Окремі вчені-правознавці вирізняють абсолютні прогалини - у смислі повної відсутності норм, необхідних для регулю­вання відповідних відносин, і відносні - у випадку відсутності централізованих норм.¹⁷ Однак що стосується трудового права, то з подібною класифікацією погодитися не можна. Оскільки локальна нормотворчість - один зі способів нормативного пра­вового регулювання суспільних відносин, що входять до пред­мета трудового права, то юридичної прогалини в регламенту­ванні немає, коли є необхідні правила, встановлені локальними нормативними актами.¹⁸

Ця ідея у той же час заслуговує на відповідну увагу. Прогали­ни в трудовому праві можуть бути класифіковані на абсолютні й відносні, але коли існує інший зміст підстави для класифікації. Відсутність нормативного припису щодо фактичних обставин, що становлять предмет правової регламентації трудового права і не врегульованих ні цією галуззю права, ні іншими галузями, утворюють абсолютну прогалину в трудовому праві. Водночас існують суспільні відносини, які хоча й не врегульовані норма­ми трудового права, але опосередковані приписами права інших (у тому числі суміжних із трудовим) галузей права. У цьому ви­падку мають місце відносні прогалини у трудовому праві. Це стосується, наприклад, прогальних у трудовому праві, але вре­гульованих цивільним правом питань визначення таких понять, як "фізична особа", "власник підприємства, установи, організа­ції" тошо, а також положень про представництво й доручення, норм, що регулюють матеріальну відповідальність роботодав­ця перед його працівниками за збереження особистого майна останніх, та ін. Ця класифікація має не тільки теоретичне, а й важливе практичне значення. Як наслідок, з метою подолання відносних прогалин може використовуватися міжгалузева ана­логія права.

Доречним є також поділ прогалин у трудовому праві на повні й неповні. Повна має місце тоді, коли є прогалина норми в ціло­му. Неповну ж прогалину слід охарактеризувати як відсутність якого-небудь елемента правової норми (гіпотези, диспозиції, санкції). Петров В.В. Проблеми социалистической законности в судебной прак- тике по гражданским колхозньїм делам // Вопросьі социалистической закон­ности в деятельности административньїх и хозяйственньїх органов. - Казань: Изд-во Казан, ун-та, 1968. - С. 131.

^J Кондратьев Р.І. Локальні норми і прогалини в праві // Вісн. Хмельн. ін- ту регіон, упр. та права: Наук, часопис / Відп. ред. Р.І. Кондратьев. - Хмельни­цький: Хмельн. ін-т регіон, упр. та права, 2002. - №1. - С. 17-18. Більше того, можна припустити можливість існування прогалини не всього елемента норми права, а тільки його части­ни. За таких обставин важливо визначити, чи залишається пра­цездатним той елемент норми права, що містить такий дефект. Неповна прогалина у трудовому праві має місце в тому разі, коли вона, будучи частиною елемента правової норми, блокує дію останнього. Інакше прогалини не існує, а в наявності - си­туація, що може бути подолана за допомогою прийомів юри­дичного тлумачення норм трудового права.

^Залежно від відносин, які становлять предмет трудового права і які не зазнали правового регулювання, прогалини можна поділити на прогалини (а) в правовому регулюванні трудових відносин і (б) відносин, безпосередньо пов'язаних із трудовими. Внаслідок того, що норми права містяться як у законах, так і в інших нормативно-правових актах, залеж­но від форми зовнішнього вираження правових норм можна розрізняти прогалини в законах і прогалини в інших норма­тивних правових актах.

Прогалини у трудовому праві можуть бути також класифі­ковані залежно від способів їх усунення на прогалини, які мо­жуть бути (а) усунуті нормотворчими органами і (б) подолані суб'єктами правозастосовчої діяльності.

Залежно від методів подолання - на прогалини, подолані за допомогою (а) методу аналогії норм права і (б) методу анало­гії на основі принципів права. Є сенс класифікувати прогалини у вітчизняному трудовому праві також на підставі конкретних причин їх виникнення.