4. Затримання особи, що вчинила злочин. Підстави, ознаки й умови правомірного затримання злочинця та заподіяння йому шкоди.

Кримінально-правове значення мають лише дії із затримання злочинця, пов'язані із заподіянням йому відповідної шкоди. У відповідності до КК України 2001 p., це самостійна обставина, що виключає злочинність діяння (раніше такі дії розглядались як учинені в стані необхідної оборони). Та й сьогодні ППВСУ від 26 квітня 2002 р. № 1 роз'яснює (абз. 4 п. 3), що, за змістом ст. 38 КК України, до необхідної оборони прирівнюються дії, вчинені під час правомірного затримання та до ставлення відповідним органам влади особи, котра вчинила злочин.

Правомірним затримання буде, якщо насильницькі дії, спрямовані на обмеження волі злочинця для доставляння його до відповідних органів влади, були вимушено викликані необхідністю затримання та відповідали небезпечності вчиненого посягання й обставинам затримання злочинця. Право на затримання злочинця має кожний громадянин, незалежно від того, чи є у нього можливість звернутись за допомогою до представників влади.

Правомірність дій щодо затримання особи, що вчинила злочин, визначається за ознаками, які можна поділити на дві групи:

1. ознаки, що відносяться до підстав затримання;

2. ознаки, що характеризують дії тих осіб, які затримують.

Перша група ознак визначає, що насильницькі дії щодо затримання можна вчинити тільки:

а)    щодо особи, яка вчинила діяння, що містить усі ознаки складу злочину. Закон формально не обмежує коло злочинів, скоєння яких дає особі, що затримує, право на завдання шкоди. Однак, це право не поширюється на осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, за котрі не передбачено покарання через арешт або обмеження волі. Навіть суд у такому разі не може обмежити волю винного. Також не може бути визнане правомірним заподіяння шкоди при затриманні особі, що не досягла віку, з якого можливе притягнення до кримінальної відповідальності, або неосудній особі;

б)     безпосередньо після вчинення злочину. Термін "безпосередньо" слід розуміти в тому значенні, що початковим моментом виникнення права на заподіяння шкоди при затриманні є початок злочинного посягання (тобто не тільки закінчений злочин, а й закінчений або незакінчений замах і навіть готування до злочину), яке зберігається під час посягання, що продовжується, а також відразу після вчинення злочину. Тож завдання шкоди злочинцю через деякий час після вчинення злочину не може розглядатися за правилами ст. 38 КК України. У випадку, коли особа, ухиляючись від затримання, вчиняє суспільно небезпечне посягання щодо особи, яка затримує, можуть діяти правила необхідної оборони (ст. 36 КК України). Затримання громадянами злочинця через деякий час після вчинення злочину потрібно розглядати за правилами крайньої необхідності (ст. 39 КК України);

в) для доставляння такої особи до відповідних органів державної влади. Інша мета затримання особи, що вчинила злочин, виключає правомірність затримання. Особа, що вчинила таке затримання, підлягає відповідальності за злочин проти волі на загальних підставах.

Друга група ознак визначає дії особи, котра затримує. Такі дії мають полягати:

а)    у необхідності застосування насильницьких дій, що вимушено спричиняють шкоду особі, яка ухиляється від затримання, із застосуванням такого способу, без якого затримання неможливе. Заподіяння шкоди має бути вимушеним; у особи, що затримує злочинця, немає іншої можливості вчинити дії із затримання. У такому разі слід брати до уваги кількість осіб з обох сторін, вік, фізичні сили, озброєність, а також усі інші умови, що сукупно свідчать про відсутність реальної можливості затримати злочинця без заподіяння йому шкоди;

б)    заподіяння злочинцю шкоди, що відповідає характерові та ступеню тяжкості вчиненого ним діяння, його особі, обставинам затримання. Характер завданої шкоди може бути різним. Він залежить від ступеня небезпечності вчиненого особою злочину й обставин затримання. Характер і ступінь завданої шкоди визначається також поведінкою злочинця під час його затримання;

в)    недопущення перевищення меж, достатніх для затримання. У ч. 1 ст. 38 КК України зазначено, що завдання шкоди злочинцю буде правомірним лише в тому разі, якщо не було допущено заходів, необхідних для затримання такої особи. Ці межі визначаються та залежать від двох груп обставин: небезпеки посягання; обставин затримання. Однак, незважаючи на те, що заподіяння шкоди є єдиною можливістю усунути небезпеку, як і при крайній необхідності (ст. 39 КК  України), у процесі затримання можливо заподіяти шкоду особі, котру затримують, більш тяжку, ніж та, що вона її заподіяла. Перевищенням меж затримання злочинця визнається (ч. 2 ст. 38 КК України) умисне заподіяння особі, яка вчинила злочин, тяжкої шкоди, що явно не відповідає небезпечності посягання чи обставинам затримання.

Існують три види перевищення меж затримання:

1. якщо при затриманні особи, яка вчинила злочин, застосовуються заходи затримання, поєднані із заподіянням тяжкої шкоди, що значно перевищує суспільну небезпечність злочину;

2. якщо при затриманні особи, що вчинила злочин, незважаючи на можливість завдання їй незначної шкоди, було завідомо завдано тяжкої шкоди;

3. якщо ні характер скоєного злочину, ні обставини затримання не викликали необхідності заподіяння тяжкої шкоди особі, винній у вчиненні злочину, та, незважаючи на це, такої шкоди їй було завдано.

Перевищення заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин, має як наслідок кримінальну відповідальність лише в разі умисного вбивства (ст. 118 КК України) та спричинення тяжких тілесних ушкоджень (ст. 124 КК України). Нанесення злочинцю фізичної шкоди після його затримання кваліфікується як умисний злочин на загальних підставах.

Якщо затримується невинувата у вчиненні злочину особа, за умов, коли обставини давали достатні підстави вважати, що затримується злочинець, через відсутність вини, особа, котра справді помилялася, не підлягає кримінальній відповідальності.

Затримання злочинця від необхідної оборони відрізняється метою та характером поведінки осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння. Мета необхідної оборони відвернення чи припинення посягання, а мета затримання злочинця - доправляння його до відповідних органів влади.

При необхідній обороні особа, що посягає, активно реалізує свій умисел, спрямований на завдання шкоди правоохоронюваним інтересам, а при затриманні злочинця особа ухиляється від виконання обов'язку нести відповідальність за вчинення. Якщо при цьому вона чинить опір тим, хто затримує, то її дії переростають у суспільно небезпечне посягання, внаслідок якого виникає право на необхідну оборону.

Досліджуючи положення про затримання особи, яка вчинила злочин, професор Ю.В. Баулін, ще у 1986 р. обґрунтував низку суттєвих пропозицій, актуальних й дотепер: а) неосудні особи та особи, які не досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, можуть бути також затримані при їх спробі зникнути після скоєння суспільно небезпечного посягання, однак дії громадян щодо затримання таких осіб мають бути розцінені у зв'язку з іншими обставинами, що виключають злочинність діяння, або ж відповідно до правил фактичної помилки; б) необхідно визнати у законі правомірним затримання злочинця через певний час після вчинення ним посягання; в) слід передбачити у законі окрему норму про кримінальну відповідальність за умисне вбивство чи умисне тяжке тілесне ушкодження злочинця при перевищенні меж спричинення шкоди при його затриманні, оборони, тощо. Право затримати особу, яка вчинила злочин, надано будь-якій особі, в тому числі і працівникам міліції. Однак зазначимо, що працівники міліції не лише мають право затримати особу, що вчинила злочин, як і будь-який інший громадянин, а й зобов’язані це зробити згідно з вимогами відповідних законів. Наприклад, згідно із Законом України “Про міліцію”, серед основних завдань міліції названо, зокрема, захист прав, свобод і законних інтересів громадян, запобігання і припинення правопорушень, захист власності від злочинних посягань. Реалізація цих завдань вимагає і вчинення дій по затриманню осіб, які вчинили злочин. Таким чином, затримання особи, що вчинила злочин, насамперед, є обов’язком працівника міліції. Виконання цього обов’язку потребує відповідного права, яким і є передбачене в ст. 38 КК України. Разом з тим, діяльність міліції, як державного озброєного органу, на який, зокрема, покладено обов’язки протидії злочинності, детально регламентується в Законі України “Про міліцію”. В першу чергу це стосується права на застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу. З вимог ст. 38 КК України “Затримання особи, що вчинила злочин” безпосередньо випливають такі випадки застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу:

– для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину і яка намагається втекти (п. 4 ч. 1 ст. 15 Закону України “Про міліцію”;

– для затримання особи, яка намагається втекти з-під варти (п. 5 ч. 1 ст. 15 Закону України “Про міліцію”). Спеціальні засоби застосовуються:

– для затримання і доставлення до міліції або іншого службового приміщення осіб, які вчинили правопорушення (п. 4 ч. 1 ст. 14 Закону України “Про міліцію”).

Застосування заходів фізичного впливу не регламентовано в Законі України “Про міліцію”. В статті 13 цього Закону “Застосування заходів фізичного впливу” зазначено: “Працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, якщо інші способи не забезпечили виконання покладених на неї обов’язків”. Інакше кажучи, заходи фізичного впливу також можуть бути застосовані для затримання особи, що вчинила злочин.

Отже, умови і межі застосування працівниками міліції вогнепальної зброї, спеціальних засобів і заходів фізичного впливу вибудовуються з права на затримання особи, що вчинила злочин.

Поряд з цим зазначимо, що хоча право на затримання особи, що вчинила злочин, має спільні риси з правом працівників міліції на застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів і заходів фізичного впливу, проте між ними є й певні відмінності, зумовлені діяльністю міліції. Спільним для затримання особи, що вчинила злочин (ст. 38 КК України), і застосуванням працівниками міліції вогнепальної зброї, спеціальних засобів і заходів фізичного впливу для затримання особи, що вчинила злочин, є таке:

1. Затримати особу, що вчинила злочин, можливо лише безпосередньо після вчинення посягання.

2. Затримання особи, що вчинила злочин, і застосування працівниками міліції вогнепальної зброї, спеціальних засобів і заходів фізичного впливу вчиняються для того, щоб доставити особу, що вчинила злочин, відповідним органам влади.

3. Затримання особи, що вчинила злочин, і застосування працівниками міліції вогнепальної зброї, спеціальних засобів і заходів фізичного впливу реалізуються за умови, що особа, яка вчинила злочин, втікає з місця події, не виконує вимогу добровільно слідувати до відповідного органу влади.

4. Затримання особи, що вчинила злочин, і застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів і заходів фізичного впливу має відповідати небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця.

5. Перевищення заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин, як і перевищення умов і меж застосування працівниками міліції вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу тягне за собою кримінальну відповідальність.

Право громадянина на затримання особи, що вчинила злочин, і право на застосування працівниками міліції вогнепальної зброї, спеціальних засобів і заходів фізичного впливу суттєво відрізняється:

1. Застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів і заходів фізичного впливу можливе, коли інші способи не забезпечили виконання працівниками міліції обов’язків по затриманню особи, що вчинила злочин. Тобто спершу, за наявної можливості, працівники міліції повинні вчинити будь-які інші дії, що приведуть до затримання такої особи.

Наприклад, запропонувати добровільно здатися; взяти в кільце особу, що вчинила злочин і прагне втекти; попередити інші наряди міліції про необхідність перекрити шляхи відходу особи, що вчинила злочин і втікає; залучити інших осіб з числа членів громадського формування з охорони громадського порядку для затримання особи, що вчинила злочин. І лише коли такі чи подібного роду дії не дали бажаного результату, застосувати вогнепальну зброю, спеціальні засоби і заходи фізичного впливу можливо.

Для потерпілого, інших осіб, крім працівників міліції, при затриманні особи, що вчинила злочин, стаття 38 КК України не вимагає вжиття якихось дій до її затримання.

2. Перед застосуванням вогнепальної зброї, спеціальних засобів і заходів фізичного впливу потрібно попередити особу, що вчинила злочин і намагається втекти, про намір їх застосування. Попередження про застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів і заходів фізичного впливу може бути зроблено будь-яким способом.

Наприклад, голосом, демонстрацією вогнепальної зброї, спеціальних засобів, пострілом вгору.

Вогнепальна зброя, спеціальні засоби і заходи фізичного впливу щодо особи, яка вчинила злочин і прагне втекти, без попередження можуть бути застосовані, якщо виникла загроза життю або здоров’ю іншої людини.

Потерпілий же чи інша особа, крім працівників міліції, не зобов’язаний, затримуючи особу, що вчинила злочин, попереджувати про заходи, які має намір вжити.

3. Вогнепальна зброя, спеціальні засоби і заходи фізичного впливу при затриманні особи, що вчинила злочин, застосовуються неоднаково. Спеціальні засоби, заходи фізичного впливу застосовуються, виходячи із обстановки, що склалася, характеру злочину, особи, яка вчинила злочин. Вогнепальна ж зброя може бути застосована лише для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину і яка намагається втекти, чи для затримання особи, яка намагається втекти з-під варти. При цьому також враховуються обстановка, що склалася, характер злочину, особа, яка вчинила злочин.

Положення ст. 38 КК України (затримання особи, що вчинила злочин) щодо тяжкості злочину, що вчинено особою, яка затримується, вказівки не містить. Єдине, що тут зазначено, – відповідність затримання посяганню або обстановці затримання злочинця.

Який же злочин слід визнавати тяжким? Або, інакше кажучи, коли можна застосовувати вогнепальну зброю, для затримання особи, котру застали при його вчиненні, і яка намагається втекти?

Згідно з класифікацією злочинів, даній в ст. 12 КК України, тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років. Вогнепальна зброя може бути застосована і у випадку затримання особи, що вчинила особливо тяжкий злочин. Пояснюється це тим, що за вчинення особливо тяжкого злочину покарання передбачено ще суворіше – позбавлення волі на строк понад десять років. У цьому зв’язку до п. 4 ч. 1 ст. 15 Закону України “Про міліцію” доцільно внести зміни. Як варіант пропонуємо п. 4 ч. 1 ст. 15 Закону України  “Про міліцію” викласти в такій редакції: “Для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину і яка намагається втекти”.

У п. 4 ч. 1 ст. 15 Закону України “Про міліцію” дозволено застосовувати вогнепальну зброю для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину і яка вимагається втекти. Термін “застали” означає бачити когось за якимось заняттям, в якомусь стані, положенні. Вчинення тяжкого злочину означає, що особа такий злочин здійснює. Втеча означає швидкий відхід, відбіг, від’їзд і т. ін. з метою уникнення небезпеки тощо. Тобто, вогнепальна зброя працівником міліції може бути застосована, коли працівник міліції особисто є свідком того, що особа вчиняє тяжкий злочин і втікає з місця події. Проте, які конкретно тяжкі злочини має вчинити особа, в Законі України “Про міліцію” не вказано.

Поширене тлумачення терміна “тяжкий злочин” дає підстави вважати, що вогнепальна зброя застосовується для затримання особи, котра вчинила злочин, за який може бути призначено позбавлення волі понад п’ять років, але не більше десяти років. Виходячи з цього, вогнепальна зброя може бути застосована для затримання особи, яка вчинила хоча б один із тяжких злочинів .

Однак навіть поверхового аналізу цих злочинів достатньо, щоб констатувати недоцільність застосування вогнепальної зброї для затримання особи у цілому ряді випадків вчинення нею наведених злочинів.

Виходячи з конституційного положення про те, що будь-яка людина є найвищою соціальною цінністю, застосування вогнепальної зброї має враховувати як інтереси потерпілого, так і винного. Це означає, що вогнепальну зброю як крайній захід можна застосовувати лише для затримання особи, що вчинила тяжкий чи особливо тяжкий злочин, який спрямований проти основних особистих благ людини – життя, здоров’я, волі, статевої недоторканності та статевої свободи особи. Тобто, найбільш радикальні заходи – вогнепальну зброю – застосовуємо для захисту найважливіших для людини цінностей. Разом з тим, і людина, яка вчинила тяжкий чи особливо тяжкий злочин і намагається втекти, також є найвищою соціальною цінністю. Ставити під загрозу її основні цінності шляхом застосування вогнепальної зброї у випадку намагання її втечі працівник міліції має право лише тоді, коли така особа нехтує найважливішими цінностями іншої людини.

Захищати за допомогою вогнепальної зброї інші права та інтереси особи, на нашу думку, правильним визнати не можна. Скажімо, особа вчинила крадіжку в особливо великих розмірах (ч. 5 ст. 185 КК України – особливо тяжкий злочин). Застосування вогнепальної зброї для затримання такої особи може спричинити її смерть чи каліцтво. Безумовно, життя або здоров’я не можуть навіть порівнюватись із власністю за своєю важливістю. Яку б роль власність не відігравала для людини, але коли йдеться про життя, то про які порівняння може йти мова? Аналогічне і щодо здоров’я. Прислів’я – “здоров’я не купиш” вивірене самим життям. Отже, застосовувати вогнепальну зброю для того, щоб затримати особу, що вчинила злочин проти власності, не пов’язаний з посяганнями на життя чи здоров’я потерпілого, не виправдано.

У цьому зв’язку може виникнути питання про відповідальність особи за вчинений нею злочин у разі її втечі. Безумовно, кожна особа, яка вчинила злочин, повинна бути притягнута до кримінальної відповідальності. Однак застосування вогнепальної зброї – не єдиний засіб затримання особи, що вчинила злочин. Застосування вогнепальної зброї має відповідати небезпечності цього злочину. Це повною мірою стосується і випадків вчинення злочинів, що загрожують особистим благам невизначеної кількості людей, наприклад, вчинення диверсії.

І, нарешті. Застосування вогнепальної зброї – це лише засіб затримання особи, що вчинила злочин, а не покарання. Тому в Законі “Про міліцію” робиться наголос на тому, що застосування вогнепальної зброї – крайній захід і він має зводитись до мінімуму заподіяння шкоди правопорушнику.

Навряд чи доцільно застосовувати вогнепальну зброю для затримання особи, що вчинила необережний злочин. Така особа не мала за мету посягання на життя чи здоров’я потерпілого, заподіяння інших тяжких наслідків. У ряді випадків суб’єкти цих злочинів відомі – працюють на підприємствах, в установах, організаціях. Наприклад, особа відповідальна за дотримання режиму безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах (ст. 273 КК України), особа, що керує транспортними засобами (ст. 286 КК України). В разі потреби затримати цих осіб можна в інший час. Більше того, особа, що вчинила необережний злочин, – це не рецидивіст.

Крім того, серед наведених злочинів є такі, наслідки яких не збігаються із вчиненими діяннями в часі, а настають пізніше. Вчинення таких діянь ще не робить злочин тяжким. А тому застосування вогнепальної зброї для затримання особи, що їх вчинила, неможливе з правових підстав. Це прямо випливає з вимог п. 4 ч. 1 ст. 15 Закону “Про міліцію” – вогнепальна зброя може бути застосована до особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину і яка намагається втекти. Наприклад, залишення в небезпеці, якщо це спричинило смерть особи або інші тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 135 КК України). Коли суб’єкт злочину залишив потерпілого в небезпеці – це не утворює складу тяжкого злочину і, відповідно, не дає підстав для застосування вогнепальної зброї з метою затримання злочинця.

Таким чином, застосовувати вогнепальну зброю для затримання особи, що вчинила тяжкий (особливо тяжкий) злочин, які є необережними, чи наслідки яких не збігаються у часі з вчиненим діянням, невиправдано.

Зазначимо також, що при вчиненні ряду умисних тяжких чи особливо тяжких злочинів для затримання особи, що намагається втекти, не завжди може бути застосована вогнепальна зброя, зважаючи на особливості конструкції диспозиції норми. Наприклад, особа вчинює катування, передбачене ч. 1 ст. 127 КК України. Це злочин середньої тяжкості. Але, коли таке катування вчиняється повторно (ч. 2 ст. 127 КК України),– це вже тяжкий злочин. Безумовно, для затримання такої особи, що намагається втекти, застосування вогнепальної зброї можливо. Інакше кажучи, працівник міліції, застосовуючи для затримання такої особи вогнепальну зброю, має усвідомлювати факт вчинення повторного катування. Відсутність такого усвідомлення робить застосування вогнепальної зброї незаконним.

Отже, на наш погляд, тяжкими (особливо тяжкими) злочинами, вчинення яких і намагання при цьому втекти служить підставою застосування вогнепальної зброї для затримання особи, є лише злочини, спрямовані проти основних благ людини: життя, здоров’я, волі, безпеки, статевої свободи, статевої недоторканності, які виступають основним або додатковим об’єктом злочину.

4. У ст. 38 КК України “Затримання особи, що вчинила злочин” не наведено переліку осіб, затримувати яких не дозволяється. Застосування ж вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу щодо певних категорій осіб заборонено. Так, забороняється застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю до жінок з явними ознаками вагітності, осіб похилого віку або з вираженими ознаками інвалідності та малолітніх, крім випадків вчинення ними групового нападу, що загрожує життю і здоров’ю людей, працівників міліції, або збройного нападу чи збройного опору (ч. 3 ст. 12 Закону України “Про міліцію”).

5. Перевищення заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин, тягне за собою кримінальну відповідальність лише у разі її вбивства (ст. 118 КК України) чи тяжкого тілесного ушкодження (ст. 124 КК України).

Перевищення працівниками міліції умов і меж застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу, на нашу думку, це не що інше, як порушення ними своїх службових повноважень. Це пояснюється тим, що застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу детально регламентовано. Працівники міліції проходять спеціальну підготовку до дій в екстремальних ситуаціях. Інакше кажучи, працівники міліції зобов’язані застосовувати вогнепальну зброю, спеціальні засоби, заходи фізичного впливу згідно з вимогами Закону України “Про міліцію” і будучи належно до цього підготовлені. Застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу поза межами і умовами, визначеними Законом, є нічим іншим, як виходом за рамки своїх службових повноважень. Така поведінка в постанові № 15 Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” характеризується як вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти. А це є одним з видів перевищення службових повноважень.

Викладене дозволяє сформулювати критерії правомірності застосування вогнепальної зброї працівниками міліції для затримання особи, що вчинила тяжкий злочин і яка намагається втекти (п. 4 ч. 1 ст. 15 Закону України “Про міліцію”). Такими критеріями можуть бути:

1. Особа вчинила умисний тяжкий чи особливо тяжкий злочин, що супроводжується посяганням на життя, здоров’я, волю, статеву свободу чи статеву недоторканність потерпілого, які виступають основним або додатковим об’єктом посягання.

2. Працівник міліції застав цю особу (є свідком), коли вона вчиняє такий злочин.

3. Ця особа не виконує вимогу добровільно слідувати до відповідного органу влади, а намагається втекти.

4. Така особа не є жінкою з явними ознаками вагітності, особою похилого віку, особою з вираженими ознаками інвалідності, малолітньою.

5. Працівник міліції повинен усвідомлювати, що він застав особу при вчиненні нею умисного тяжкого (особливо тяжкого) злочину, спрямованого проти життя, здоров’я, волі, статевої свободи, статевої недоторканності (основного чи додаткового об’єктів), і що ця особа намагається втекти.

6. Вогнепальна зброя для затримання особи, що вчинила такий злочин, застосовується, коли інші способи не забезпечили її затримання з метою доставляння до відповідного органу влади.

7. Працівник міліції за наявної можливості повинен попередити таку особу про застосування для її затримання вогнепальної зброї.

Наявність всіх наведених критеріїв і буде, на наш погляд, характеризувати застосування працівниками міліції вогнепальної зброї на підставі п. 4 ч. 1 ст. 15 Закону України “Про міліцію” як правомірне.

5. Поняття крайньої необхідності, її ознаки та підстави виникнення.

Крайня необхідність визначається як стан, за якого особа правомірно заподіює шкоду інтересам, що охороняються державою, щоб усунути небезпеку, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, за умови неможливості усунути цю небезпеку іншими засобами, якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності (ч. 1 ст. 39 КК України).

Крайня необхідність - це суб'єктивне право кожної людини. Однак для працівників правоохоронних органів крайня необхідність - юридичний обов'язок, передбачений їхнім службовим становищем. Водночас ухилятися від виконання своїх функцій, посилаючись на стан крайньої необхідності, працівники правоохоронних органів не можуть.

Правомірність крайньої необхідності визначається низкою умов, які зазвичай ділять на дві групи:

а) умови, що характеризують небезпеку;

б) умови, що характеризують дії з її усунення.

До першої групи умов належать:

1)    реальність - небезпека дійсно існує, а не уявляється особою, що її усуває;

2)    наявність - загроза для правоохоронюваних об'єктів уже виникла, вона не викликає сумніву, безпосередньо існує, ще не минула та вимагає дій для її усунення;

3)    неминучість - усунення небезпеки не може бути здійснено іншим способом, окрім завдання шкоди іншим інтересам, що охороняються державою.

До другої групи (умов правомірності заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності) умов належать:

1) наявність небезпеки заподіяння шкоди інтересам, які охороняються законом;

2) неможливість усунення наявної небезпеки без заподіяння шкоди іншим інтересам, що охороняються правом;

3) заподіяна шкода не повинна перевищувати шкоду відвернену, тобто не повинні бути перевищені межі крайньої необхідності.

Загроза заподіяння шкоди для визнання дій особи як вчинених у стані крайньої необхідності має бути наявною, існуючою реально, а не в уяві особи. Якщо реально загрози заподіяння шкоди не існує, або ж вона вже минула, чи можливість заподіяння шкоди віддалена в часі, а не є негайною і неминучою, то заподіяння шкоди інтересам, які охороняються, не може бути визнане правомірним і йому має даватися оцінка на загальних підставах із урахуванням положень про вплив помилки на кваліфікацію дій винного. Але якщо особа сумлінно помиляється щодо наявності загрози, її реальності, то її дії мають розглядатись як вчинені в стані крайньої необхідності.

Друга умова правомірності дій у стані крайньої необхідності - неможливість усунення наявної небезпеки інтересу, що охороняється, без заподіяння шкоди іншому інтересу. Вимушеність, необхідність заподіяння шкоди одному з інтересів, що охороняються правом, за крайньої необхідності є єдиною реальною можливістю відвернути ще більшу шкоду іншому інтересу за умов, що склались. У разі можливості відвернення шкоди інтересу, який охороняється законом, без заподіяння шкоди іншому інтересу стан крайньої необхідності відсутній, а заподіяння шкоди має розцінюватись як неправомірне, навіть якщо відвернена шкода більша, ніж заподіяна.

У стані крайньої необхідності шкода заподіюється, як правило, інтересам третьої особи, тобто особи, яка не причетна до створення небезпеки. Проте шкода може спричинятись також інтересам особи, яка певним чином причетна до створення небезпеки заподіяння шкоди інтересам, що охороняються правом. Так, при вбивстві розлюченого бугая, який втік з хліва, причиною його втечі могли бути неналежні умови його утримання. Або ж при гасінні пожежі знищується майно громадянина, необережне поводження якого з вогнем спричинило пожежу.

Однією з найважливіших умов правомірності крайньої необхідності є вимога закону, щоб заподіяна шкода за розміром не перевищувала шкоду відвернену. Заподіяння у стані крайньої необхідності шкоди, рівної шкоді відверненій, також визнається правомірним і не розглядається як перевищення меж крайньої необхідності. Це положення є однією із принципових відмінностей законодавчого регулювання інституту крайньої необхідності КК України 2001 р. порівняно із КК 1960 р.

При вирішенні питання про співвідношення розмірів заподіяної і відверненої шкоди виникають значні труднощі, зумовлені, по-перше, тим, що оцінювати необхідно реально заподіяну і потенційно можливу шкоду, і по-друге, заподіяна і відвернена шкода знаходяться, як правило, в різних площинах інтересів, що охороняються правом, наприклад, створена загроза заподіяння шкоди життю або здоров'ю людини, а шкода заподіюється шляхом пошкодження чи знищення майна, тобто відносинам власності, чи заподіюється шкода державному майну для відвернення шкоди громадському порядку чи громадській безпеці, або для відвернення шкоди цим інтересам обмежується свобода громадян. Кількісно відобразити відвернену і заподіяну шкоду у подібних випадках неможливо. Що вагоміше: можливий тривалий розлад здоров'я чи майно значної вартості; нормальна робота міського транспорту чи права громадян на проведення мітингу тощо?

Оцінювати наслідки відверненої і заподіяної шкоди, очевидно, необхідно з урахуванням як пріоритетності цінностей, так і їх кількісного виразу. У коленому конкретному випадку це питання має вирішуватись індивідуально. Проте за всіх інших умов на перше місце за важливістю необхідно ставити людину, її життя, здоров'я, честь, гідність, свободу. Ієрархія цінностей, на чолі якої є людина та її особисті блага, закріплена в Конституції України. Відвернення загрози знищення майна за рахунок заподіяння шкоди здоров'ю людини правомірним визнаватися не може. Водночас знищення чи пошкодження майна для відвернення загрози заподіяння шкоди здоров'ю, як правило, буде правомірним.

Якщо відвернена і заподіяна шкода стосуються одних і тих самих цінностей (інтересів), то питання вирішується на підставі порівняння кількісної оцінки розміру відверненої і заподіяної шкоди.

На практиці можливі ситуації, коли у стані крайньої необхідності у особи є вибір, яким інтересам і в якому розмірі заподіяти шкоду для відвернення такої ж чи більшої за розміром шкоди. У таких випадках, якщо особа завдає шкоду більшу, ніж можна було завдати, але заподіяна шкода не перевищує відверненої, вона повинна вважатися такою, що діяла в стані крайньої необхідності, оскільки умовою крайньої необхідності є вимога закону, щоб заподіяна шкода була не більше відверненої. Тому питання про те, яку конкретно і яким інтересам заподіяти шкоду, за можливості вибору, має вирішуватись особою, яка знаходиться в стані крайньої необхідності.

Найбільш принциповим питанням при вирішенні змісту умов правомірності крайньої необхідності є питання про допустимість (можливість) заподіяння шкоди життю чи здоров'ю однієї людини (кільком людям) для відвернення загибелі чи завдання шкоди здоров'ю більшої кількості людей. Щодо цього питання в науковій літературі і працівниками правозастосовних органів висловлюються діаметрально протилежні погляди: від простої констатації висновку про те, що рятування власного життя за рахунок життя іншої людини є неправомірним, а у разі наявності загрози одночасно власному життю та життю Іншої особи, тобто за наявності дилеми - загинути обом чи врятуватися комусь одному - суспільна небезпечність дій відсутня і складу злочину вони не утворюють, бо загибель одного із двох неминуча, до висновку, що заподіяння смерті людині, непричетній до створення небезпеки, може бути визнано правомірним лише у випадку, якщо це було єдиним засобом зберегти життя кількох осіб.

Жоден із наведених висновків не можна вважати однозначно правильним. Очевидно, слід керуватися тим, що свідоме позбавлення життя певної особи для врятування життя однієї чи кількох інших осіб ні за яких умов не може визнаватися вчиненим у стані крайньої необхідності. Протилежний висновок дасть підстави визнати правомірними як вчинені у стані крайньої необхідності, наприклад, дії медичних працівників, які позбавили життя молоду здорову людину для того, щоб взяти у неї внутрішні органи для пересадки (трансплантації) кільком невиліковно хворим людям, врятувати життя яких Іншим шляхом, не пов'язаним із пересадкою органів, неможливо. Цю ситуацію можна доповнювати будь-якими умовами: позбавляється життя злочинець, а його органи пересаджуються видатним вченим, конструкторам, політикам тощо: позбавляється з тією ж метою життя особа, засуджена до довічного позбавлення волі за вчинення особливо тяжких злочинів чи невиліковно психічно хвора особа тощо.

При вирішенні питання про можливість позбавлення життя іншої особи в стані крайньої необхідності слід, перш за все, чітко вирізняти психічне ставлення до за­подіяної шкоди особи, яка її заподіяла. Про стан крайньої необхідності може йтися лише при умисному, конкретизованому заподіянні конкретної шкоди. Необережне чи невинне заподіяння шкоди при вчиненні дій у стані крайньої необхідності знаходиться за її межами, і йому має даватись оцінка на загальних підставах.

Новелою законодавчого регулювання інституту крайньої необхідності КК України 2001 р. є визначення у ч. 2 ст. 39 підстав відповідальності за заподіяння шкоди у стані крайньої необхідності - перевищення меж крайньої необхідності, під яким розуміється умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода.

Ознаками перевищення меж крайньої необхідності є: 1) наявність стану крайньої необхідності, тобто наявність безпосередньої небезпеки заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам: 2) неможливість усунення існуючої небезпеки діянням, не пов'язаним із заподіянням шкоди іншим правоохоронюваним інтересам; 3) заподіяна шкода є більш значною, ніж відвернена; 4) шкода у стані крайньої необхідності заподіяна умисно. Необережне заподіяння більш значної шкоди, ніж шкода відвернена, з позиції законодавця не є злочином, навіть якщо заподіяна шкода істотно перевищує шкоду відвернену, проте може тягти цивільно-правову відповідальність.

За заподіяння умисної шкоди правоохоронюваним інтересам при перевищенні меж крайньої необхідності відповідальність настає на загальних підставах. При цьому вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності є обставиною, яка пом'якшує покарання, згідно з п. 8 ч. 1 ст. 66 КК України.

Винятком із принципу невідворотності кримінальної відповідальності за умисне заподіяння шкоди при перевищенні меж крайньої необхідності є положення, сформульоване у ч. З ст. 39 КК України: особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці. Не притягнення до кримінальної відповідальності за умисне заподіяння шкоди при перевищенні меж крайньої необхідності, передбачене ч. З ст. 39, можливе за наявності таких умов: 1) мав місце стан крайньої необхідності; 2) особою перевищені межі крайньої необхідності, тобто умисно заподіяна шкода, яка за розміром перевищує шкоду відвернену; 3) у особи виник стан сильного душевного хвилювання, зумовлений наявною небезпекою, яка загрожувала заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам; 4) особа не могла у обстановці, що склалась, зумовленій наявністю стану сильного душевного хвилювання, об'єктивно оцінити відповідність можливої шкоди, якою загрожувала наявна небезпека, шкоді, яку вона заподіяла для відвернення небезпеки.

Крайня необхідність має ряд спільних ознак з необхідною обороною, але вони мають і ряд відмінностей:

1.  джерелом небезпеки при необхідній обороні є лише суспільно небезпечне посягання, що вчинюється фізичною особою, а джерелом небезпеки за крайньої необхідності можуть бути будь-які фактори.

2. шкода при необхідній обороні може бути заподіяна лише особі, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, а в стані крайньої необхідності шкода заподіюється, як правило, третім особам, тобто не особі, яка здійснила посягання, і не власним інтересам особи, котра заподіяла шкоду в стані крайньої необхідності.

3. при виникненні стану необхідної оборони заподіяння шкоди не є обов'язковим, посягання може бути припинено шляхом звертання за допомогою до органів влади чи інших осіб, або особа може ухилитися від посягання (втекти),за крайньої необхідності заподіяння шкоди є обов'язковим і вимушеним, а наслідком відмови від заподіяння меншої чи рівної за розміром шкоди іншим інтересам, які охороняються правом, буде реальне заподіяння шкоди інтересам, що охороняються законом, від дії джерела небезпеки.

4. шкода, заподіяна в стані необхідної оборони, може перевищувати шкоду, яка могла бути заподіяна суспільно небезпечним посяганням, за умови, що межі необхідної оборони не були перевищені; за крайньої необхідності заподіяна шкода завжди має не бути більшою відверненої шкоди.

5. Згідно зі ст. 1169 ЦК шкода, завдана особою при здійсненні нею права на самозахист від протиправних посягань, у тому числі у стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі, не відшкодовується, а шкода, завдана особі у зв'язку із вчиненням дій, спрямованих на усунення небезпеки, що загрожувала цивільним правам чи інтересам іншої фізичної або юридичної особи, якщо цю небезпеку за даних умов не можна було усунути іншими засобами, тобто у стані крайньої необхідності, згідно з ч. 1 ст. 1171 ЦК, відшкодовується особою, яка П завдала. При цьому суд. враховуючи обставини, за яких була завдана шкода у стані крайньої необхідності, може покласти обов'язок її відшкодування на особу, в інтересах якої діяла особа, яка завдала шкоди, або зобов'язати кожного з них відшкодувати шкоду в певній частині або звільнити їх від відшкодування шкоди частково або в повному обсязі (ч. 2 ст. 1171 ЦК). Зокрема, при вирішенні питання про відповідальність за шкоду, заподіяну в стані крайньої необхідності, за наявності трьох форм власності, що є рівноцінними у правовому захисті, необхідно враховувати, якому суб'єкту права власності шкода відвернена, а якому заподіяна. Якщо суб'єкт права власності один і той самий, то, очевидно, суд повинен звільняти особу від відшкодування шкоди, заподіяної нею в стані крайньої необхідності.

На відміну від законодавчого регулювання відповідальності за перевищення меле необхідної оборони (див.: ч. 3 ст. 36 КК України), у ст. 39 КК України не визначаються підстави, умови та межі відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, а тому умисне заподіяння будь-якої шкоди правоохоронюваним інтересам при перевищенні меж крайньої необхідності тягне відповідальність особи, яка її заподіяла, на загальних підставах.

До факторів створення небезпеки інтересам, що охороняються законом, необхідно відносити і так звану колізію обов'язків, під якою розуміється необхідність вибору особою із двох чи більше об'єктів, яким одночасно загрожує небезпека, того із них, загрозу заподіяння шкоди якому необхідно відвернути в першу чергу при неможливості її відвернення одночасно для усіх об'єктів.

Як правило, проблема колізії обов'язків виникає при вирішенні питань про відповідальність за завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження (ст. 135 КК України), за ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані (ст. 136 КК України), за ненадання без поважних причин допомоги хворому медичним працівником, який зобов'язаний надати таку допомогу (ст. 139 КК України), за ненадання допомоги капітаном судна в разі зіткнення з іншим судном екіпажу та пасажирам останнього, а також особам, які зазнали лиха (ст. 284 КК України).

При колізії обов'язків виникає ситуація, коли реально існує небезпека заподіяння шкоди двом чи більше інтересам, що охороняються правом. При цьому така І небезпека для кожного з інтересів може бути однаковою, рівноцінною, а може бути і різною як за розміром, так і за змістом.

Якщо інтереси, яким загрожує небезпека, є рівноцінними, то не вчинення дій по відверненню небезпеки одному із них при одночасному вчиненню дій. спрямованих на відвернення небезпеки іншому інтересу, має розглядатися за правилами крайньої необхідності: наявність колізії обов'язків, коли необхідно вчинити одночасно дії, спрямовані на відвернення шкоди, яка загрожує двом або більше інтересам, якщо при цьому відвернення шкоди одному інтересу не дало можливості відвернути заподіяння шкоди іншому інтересу, створює стан крайньої необхідності, хоча шкода одному з інтересів заподіяна не діями даної особи, а внаслідок дії факторів природи, дій інших людей.

6. Фізичний або психічний примус як обставина, що виключає злочинність діяння.

У ч. 1 ст. 40 КК України передбачено ситуацію, коли під безпосереднім впливом фізичного примусу особа фактично діє не із власної волі, а кориться волі інших осіб і вимушено заподіює шкоду певним інтересам, які охороняються законом. Для того, щоб у такій ситуації діяння особи не розглядалось як злочин, необхідна сукупність певних умов:

а) діяння, що заподіяли шкоду, здійснено під впливом фізичного примусу. Фізичний примус - це фізичний уплив на організм особи, що здійснюється без її згоди й у результаті якого їй завдаються больові відчуття чи створюється загроза для її здоров'я або життя, щоб примусити особу вчинити певні злочинні діяння. Призначення фізичного примусу полягає в пригніченні волі особи та підкоренні волі суб'єктів, які його застосовують, у сприянні формуванню бажання виконати волю суб'єктів (заподіяти шкоду), щоби припинити больові відчуття. Біль може викликатися різними способами: побоями, впливом на тіло людини вогню, електричного струму, обмеженням можливостей дихати, введенням ін'єкцій тощо;

б)    вплив фізичного примусу має бути безпосереднім. Це означає: по-перше, больові відчуття завдавались особі, що під їх впливом заподіяла шкоду. Заподіяння шкоди однією особою для припинення больових відчуттів, які завдаються іншій особі, не охоплюються ч. 1 ст. 40 КК України та за наявності відповідних умов мають розглядатись як крайня необхідність (ст. 39 КК України); по-друге, заподіяння шкоди особою є умовою припинення завдання їй больових відчуттів, і вона заподіює шкоду під час здійснення на неї відповідного впливу чи одразу ж після його припинення;

в)    рівень фізичного примусу на особу має бути настільки сильним, що вонавтрачає можливість керувати своїми вчинками та заради його припиненнявчиняє діяння, яке від неї вимагають. Оцінюючи цю умову, слід мати на увазі, що рівень больових відчуттів, які може витримувати людина, - явище абсолютно суб'єктивне: біль, що його може довго терпіти одна особа, для іншої є абсолютно нестерпним. Випадки, коли особа заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам під впливом фізичного примусу, рівень якого дозволяв їй не втрачати можливості керувати своїми діями, або під впливом лише психічного примусу, тобто погроз настання для неї певних негативних наслідків, не охоплюються ч. 1 ст. 40 КК України. У цих ситуаціях питання про кримінальну відповідальність особи вирішується відповідно до положень ст. 39 КК України.

Під психічним примусом слід розуміти вплив на волю особи різними способами (мімікою, словами, діями), щоб примусити її скоїти суспільно небезпечне діяння. За психічного примусу особа завжди зберігає свободу вибору, тому кримінальна відповідальність у таких випадках не виключається. Вона визначається із застосуванням положень закону про крайню необхідність.

У разі притягнення особи до кримінальної відповідальності фізичний і психічний примус завжди визнається судом обставиною, що пом'якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК України).