2. Поняття необхідної оборони й умови її правомірності.

Частина 3 ст. 27 КУ визнає право кожного захищати своє життя та здоров'я, а також життя та здоров'я інших людей від протиправних посягань. Утіленням конституційних положень є ст. 36 КК України, згідно з якою кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або можливості звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КК України не є злочином спричинення шкоди особі, яка посягає, в стані необхідної оборони, тобто при захисті прав та інтересів особи, що захищається, або інших осіб, а також суспільних інтересів держави від суспільно небезпечного посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Дії в стані необхідної оборони, спрямовані на заподіяння шкоди особі, що посягає, можуть виявлятися в заподіянні тілесних ушкоджень, позбавленні волі, спричиненні матеріальних збитків, і навіть - у позбавленні життя.

Право на захист є природним правом кожної людини, незалежно від її професійної, фізичної чи іншої підготовки. Кожен може скористатися правом на необхідну оборону, закон не зобов'язує це право застосовувати.

Право на необхідну оборону не може бути необмеженим. Теорією кримінального права визначено, що правомірність необхідної оборони визначається умовами, що їх звичайно ділять на дві групи:

• ті, що стосуються посягання;

• ті, що стосуються захисту від нього.

До умов, яким має відповідати посягання, від котрого особи можуть захищатися, спричиняючи шкоду особі, що посягає, належать:

- суспільна небезпечність посягання;

- його наявність;

- його реальність.

Суспільно небезпечним є посягання, здатне заподіяти істотну шкоду право-охоронюваним інтересам (особі, суспільству, державі). Найчастіше необхідна оборона здійснюється проти злочинного, тобто кримінально караного діяння (хуліганства, грабежу, зґвалтування тощо). Однак, вона можлива й від суспільно небезпечних дій неосудних, а також осіб, які не досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність.

Як необхідну оборону потрібно розуміти дії, спрямовані на заподіяння шкоди тваринам, якщо їх напад скерований волею людини (тварина використовується як знаряддя посягання). Якщо напад тварини стався без упливу людини, то такі випадки слід розглядати за правилами крайньої необхідності.

Не визнається такою, що перебувала в стані необхідної оборони, особа, котра заподіяла шкоду іншій особі, у зв'язку з тим, що остання вчинила дії, що хоча формально й містять ознаки злочину, але не заподіяли та не могли заподіяти істотної шкоди правоохоронюваним інтересам (за ч. 2 ст. 11) через малозначність (наприклад, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень підлітку, що зірвав на городі кілька суниць) (п. 10 ППВСУ "Про судову практику в справах про необхідну оборону" від 26 квітня 2002 р. № 1).

Посягання мас бути наявне, тобто існувати в межах, які поширюються від безпосередньої загрози посягання та до моменту його переривання захистом або припиненням особою, що посягає.

Суб'єктивне уявлення особи про початок або закінчення посягання має ґрунтуватися на фактичних обставинах конкретного випадку. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 1 з цього приводу дає таке роз'яснення (абз. 2 п. 2): "Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони впливає не лише в момент суспільно небезпечного посягання а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, що захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника не завжди свідчить про закінчення посягання". Посягання наявне й тоді, коли воно призупинено, та може відновитися в будь-який момент. Але дії особи, що захищається, які заподіяли шкоду тому, хто посягає, не можуть вважатися вчиненими в стані необхідної оборони, якщо шкода заподіяна після того, як посягання було попереджено чи припинено, і в застосуванні заходів захисту явно не було необхідності.

Посягання має бути дійсним, тобто таким, що реально існує, а не в уяві особи, яка захищається. В останньому випадку питання про відповідальність за заподіяну шкоду вирішується за правилами про уявну оборону.

Також існують умови правомірності необхідної оборони стосовно захисту:

- визначене законодавцем коло інтересів, які можна захищати;

- заподіяння шкоди тільки особі, що посягає;

- неперевищення меж необхідної оборони.

Особа згідно з ч. 1 ст. 36 КК України, має право захищати свої правомірні інтереси, а також законні інтереси інших осіб, суспільства, держави.

Завдання шкоди при необхідній обороні буде правомірним лише тоді, коли вона завдана тільки тій особі, що посягає.

Згідно з роз'ясненням ППВСУ № 1 від 26. квітня 2002 р. відповідальність за випадкове заподіяння шкоди не причетній до нападу особі настає, залежно від наслідків, у зв'язку із заподіянням шкоди через необережність (абз. 3 п. 3). Захист повинен не перевищувати меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони згідно із законом (ч. 3 ст. 36 КК України) вважається заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, що явно не відповідає небезпечності посягання чи обставинам захисту. При цьому законодавець передбачив, що перевищення меж необхідної оборони може бути тільки умисною дією. У зв'язку з цим кримінальна відповідальність за перевищення меж необхідної оборони можлива лише в двох випадках, передбачених нормами Особливої частини КК: умисне вбивство (ст. 118 КК України) й умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 124 КК України).

Якщо при перевищенні меж необхідної оборони чи заходів, необхідних для затримання злочинця, заподіяно тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть, дії винного за відсутності умислу на позбавлення потерпілого життя належить кваліфікувати за ст. 124 КК України.

Постанова Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 р. (п. 9) роз'яснює, що питання про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок перевищення меж необхідної оборони, має вирішуватись у відповідності до цивільного законодавства. Зважаючи на конкретні обставини справи, ступінь винності того, хто обороняється, і того, хто нападав, суд може зменшити розмір майнового стягнення. Шкода заподіяна в стані необхідної оборони, без перевищення меж останньої, відшкодуванню не підлягає (ст. 1169 ЦК).

Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди мають зважати не лише на відповідність чи невідповідність знарядь захисту та нападу, а й на характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце й час нападу, його раптовість, неготовність до відбиття нападу, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров'я) й інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому ж воно полягає (п. 5 ППВСУ від 26 квітня 2002 р. № 1).

Частина 5 ст. 36 КК України визначає випадки, у яких перевищення меж необхідної оборони можливе, незалежно від того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає.

Це застосування зброї чи будь-яких засобів або предметів для захисту:

• від нападу озброєної особи;

• групи осіб;

• для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло чи інше приміщення.

Суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя та здоров'я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може виникати в особи, що захищається, через сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обставинам захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону (ч. 4 ст. 36 КК України).

Необхідна оборона неможлива проти правомірних дій (наприклад, проти дій працівників міліції чи інших працівників правоохоронних органів або проти того, хто сам діє в стані необхідної оборони).

Стан необхідної оборони не виникає при провокації необхідної оборони. Це дії вчинені особою для того, щоб викликати стосовно себе насильницькі дії іншої особи, що використовуються як привід для заподіяння шкоди. Таку шкоду намагаються виправдати посиланням на стан необхідної оборони. У такому разі особа, що заподіяла шкоду, несе відповідальність на загальних підставах.

У своїх рішеннях колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України визнала вчиненими у стані необхідної оборони такі дії: 1) завдання смертельної шкоди нападнику, озброєному саперною лопаткою; 2) спричинення легких тілесних ушкоджень особі, яка, використовуючи нікчемний привід, прийшла до квартири сусідів, порушила їх право на недоторканість житла та особи, вчинила сварку, розмахуючи ганчіркою; 3) завдання смертельної шкоди нападнику особою у стані сильного душевного хвилювання, коли вона не могла об'єктивно оцінювати реальність посягання й обґрунтовано вважала, що воно ще не завершено тощо.

КК 1960 р. передбачав вчинення злочину при захисті від суспільно небезпечного  посягання, хоч і з перевищенням меж необхідної оборони, як обставину, що пом’якшує відповідальність при призначенні покарання (п.5 ч. 1 ст. 40 КК України). Ст. 66 чинного КК, в якій визначені обставини, які пом’якшують покарання при його призначенні, вчинення злочину при перевищенні меж необхідної оборони до таких обставин не віднесено, оскільки у цьому потреби немає: злочином перевищенням меж необхідної оборони закон про кримінальну відповідальність визнає лише вчинення у такому стані умисного вбивства чи умисного тяжкого тілесного ушкодження. Оскільки вчинення будь-яких інших суспільно небезпечних діянь при перевищенні меж необхідної оборони злочином не визнається, то і врахування зазначеної обставини при призначенні покарання об’єктивно неможливе.

Викладене дозволяє констатувати, що якихось обмежень права певних осіб на необхідну оборону КК не містить.

Отже, право на необхідну оборону має будь-яка особа. Крім того, необхідна оборона – це не обов’язок людини, а її право.

Зміст необхідної оборони полягає у захисті від суспільно небезпечних посягань відповідно до закону охоронюваних законом прав та інтересів (власних чи сторонніх). Такий захист, як було відзначено вище, право особи. Разом з тим держава покладає на створювані нею державні структури (установи, органи) завдання захищати охоронювані законом права та інтереси особи, суспільні інтереси та інтереси держави. Дослідимо це питання на прикладі діяльності міліції*. Так, основними завданнями міліції є:

• забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів;

• запобігання правопорушенням та їх припинення;

• охорона і забезпечення громадського порядку;

• розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили;

• забезпечення безпеки дорожнього руху;

• захист власності від злочинних посягань;

• виконання кримінальних покарань і адміністративних стягнень;

• участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам, сприяння у межах своєї компетенції державним органам, підприємствам, установам і організаціям у виконанні покладених на них законом обов’язків.

Реалізація цих завдань – обов’язок міліції. Виконати його можна лише за умови достатніх повноважень, в т. ч. і за наявності права на заподіяння шкоди тому, хто вчиняє суспільно небезпечне діяння. Отже, необхідна оборона, як право особи вчиняти дії з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони, для працівників міліції є не лише правом, як і для інших осіб, а і обов’язком. Як бачимо, положення необхідної оборони не однаковою мірою торкаються громадян і працівників міліції. Для громадян необхідна оборона – право, для працівників міліції – і право, і обов’язок.

На нашу думку, хоча необхідна оборона і зумовлює право на застосування працівником міліції вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу, проте вони не є ідентичними.

Реалізація міліцією обов’язку захищати охоронювані законом права та інтереси від суспільно небезпечних посягань дозволяється різними способами, в тому числі і шляхом застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу. Це право випливає з необхідної оборони, оскільки необхідна оборона ніяких обмежень у виборі предметів для захисту охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечних посягань не встановлює. Право на застосування міліцією вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу детально регламентовано Законом України “Про міліцію”. Зокрема, в ст. 1 цього Закону вказано, що міліція України – це державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров’я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань. У п. 30 ст. 11 Закону “Про міліцію” йдеться про право міліції зберігати, носити і застосовувати спеціальні засоби та зброю. А третій розділ цього ж закону присвячено окресленню підстав та умов застосування міліцією вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу.

Отже, закріплене в Законі “Про міліцію” право її співробітників на застосування міліцією вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу ґрунтується на положеннях необхідної оборони.

Разом з тим, право на застосування міліцією вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу деталізовано і має певну специфіку, порівняно з необхідною обороною. В чому ж конкретно проявляються спільні риси і відмінності необхідної оборони і застосування міліцією вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу?

Положення необхідної оборони збігаються із застосуванням міліцією вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу в тому, що:

а) необхідна оборона, як і право працівника міліції на застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу, можлива тільки у випадку захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, суспільних інтересів, інтересів держави від суспільно небезпечних посягань;

б) при реалізації права на необхідну оборону і при застосуванні працівником міліції вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу дозволяється заподіяння шкоди правопорушнику в рамках необхідної оборони чи повноважень щодо застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу;

в) перевищення меж необхідної оборони, як і перевищення повноважень щодо застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу, тягне за собою передбачену законом кримінальну відповідальність. Так, необхідна оборона вимагає від особи, яка реалізує це право, щоб при вчиненні дій з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечних посягань, шкода тому, хто посягає, була необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, і щоб при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Аналогічного вимагає і Закон “Про міліцію” при регламентуванні умов і меж застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу. В ч. 4 ст. 12 цього Закону зазначено, що у разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов’язків, і має зводитись до мінімуму можливості завдання шкоди здоров’ю правопорушників та інших громадян. При завданні шкоди міліція забезпечує подання необхідної допомоги потерпілим у найкоротший строк;

г) дії громадянина, пов’язані із заподіянням шкоди за обставин, коли реальної небезпеки суспільно небезпечного посягання не було, але він, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускав наявність такого посягання, виключають кримінальну відповідальність. При цьому обстановка, що склалася, давала йому достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання і він не усвідомлював і не міг усвідомлювати помилковості свого припущення. Таке ж стосується і працівника міліції при застосуванні ним вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу.

Застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу відрізняється від права особи на необхідну оборону тим, що:

1. Необхідна оборона – це право особи на застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу працівниками міліції – і право їх, і обов’язок. Це право та обов’язок міліції закріплено в Законі України “Про міліцію”.

2. Застосувати вогнепальну зброю, спеціальні засоби, заходи фізичного впливу працівники міліції вправі, якщо інші способи не забезпечили виконання покладених на них обов’язків. Це випливає з вимог Закону України “Про міліцію”, Статуту патрульно-постової служби міліції. Зокрема, в ч. 1 ст. 15 Закону України “Про міліцію” зазначено, що працівники міліції мають право на застосування вогнепальної зброї як крайній захід. Якоїсь конкретної поведінки перед вчиненням необхідної оборони не вимагається.

3. Застосування працівниками міліції вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу детально регламентовано у третьому розділі Закону України “Про міліцію” та Статуті ППСМ. У Законі України “Про міліцію” умовам і порядку застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу присвячено третій розділ (ст. 12. Умови і межі застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів і вогнепальної зброї; ст. 13. Застосування заходів фізичного впливу; ст. 14. Застосування спеціальних засобів; ст. 15. Застосування вогнепальної зброї; ст. 15-1. Гарантії особистої безпеки озброєного працівника міліції).

Зокрема, в ст. 14 Закону України “Про міліцію” детально викладені випадки застосування спеціальних засобів, що випливають з положень необхідної оборони:

1) для захисту громадян і самозахисту від нападу та інших дій, що створюють загрозу їх життю або здоров’ю;

2) для припинення масових безпорядків і групових порушень громадського порядку;

3) для відбиття нападу на будівлі, приміщення, споруди і транспортні засоби, незалежно від їх належності, або їх звільнення у разі захоплення;

4) для конвоювання і тримання осіб, затриманих і підданих арешту, взятих під варту, якщо зазначені вище особи чинять опір працівникам міліції;

5) для припинення масового захоплення землі , а також діянь, які паралізують роботу транспорту, життєдіяльність населених пунктів, посягають на громадський спокій, життя і здоров’я людей;

6) для припинення опору працівникові міліції та іншим особам, які виконують службові або громадські обов’язки щодо охорони громадського порядку і боротьби із злочинністю;

7) для звільнення заручників.

Застосування вогнепальної зброї, що базується на положеннях необхідної оборони, дозволяється:

1) для захисту громадян від нападу, що загрожує їх життю і здоров’ю, а також звільнення заручників;

2) для відбиття нападу на працівника міліції або членів його сім’ї, якщо їх життю або здоров’ю загрожує небезпека;

3) для відбиття нападу на охоронювані об’єкти, конвої, жилі приміщення громадян, приміщення державних і громадських підприємств, установ і організацій, а також звільнення їх у разі захоплення;

4) для затримання особи, яка чинить збройний опір, а також озброєної особи, яка погрожує застосуванням зброї та інших предметів, що загрожує життю і здоров’ю працівника міліції; Здійснення необхідної оборони не деталізовано.

5. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередженню про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Попередження про застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу повинно бути зроблене голосно, а при значній відстані або зверненні до великої групи людей – через гучномовні установки, підсилювачі голосу і в кожному випадку бажано рідною мовою осіб, проти яких ці засоби будуть застосовуватись, українською та російською мовами не менше двох разів з наданням часу, достатнього для припинення правопорушення. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров’ю громадян чи працівників міліції. Попередження про вчинення якихось дій при необхідній обороні не передбачено.

6. Закон України “Про міліцію” забороняє застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю до жінок з явними ознаками вагітності, осіб похилого віку або з вираженими ознаками інвалідності та малолітніх, крім випадків вчинення ними групового нападу, що загрожує життю і здоров’ю людей, працівників міліції, або збройного нападу чи збройного опору (ч. 3 ст. 12). В ст. 36 КК України не передбачено кола осіб, щодо яких необхідну оборону не може бути реалізовано.

7. Положення ч. 5 ст. 36 КК України про те, що не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає. На працівників міліції при застосуванні ними вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу це положення не може поширюватись. Працівник же міліції і за наведених умов зобов’язаний діяти згідно з вимогами третього розділу Закону України “Про міліцію”, де регламентовані умови і порядок застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу.

8. Якщо особа, яка вчиняє дії з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання, через сильне душевне хвилювання, викликане цим посяганням, не може оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання та обстановці захисту, вона не підлягає кримінальній відповідальності (ч. 4 ст. 36 КК України).

Наведене положення, як на наш погляд, не прийнятне для працівника міліції у разі застосування ним вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу. Пояснюється це обов’язком працівника міліції діяти відповідно до Закону України “Про міліцію”, Статуту патрульно-постової служби міліції. Працівник міліції – це особа, спеціально підготовлена (в правовому та фактичному плані) до дій із застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу.

8. Питання кримінальної відповідальності громадянина за перевищення вимог необхідної оборони і працівника міліції за недотримання вимог застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу також вирішується по-різному. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118, 124 КК України. Працівник міліції, який застосував вогнепальну зброю, спеціальні засоби, заходи фізичного впливу не у відповідності до вимог Закону України “Про міліцію”, повинен нести кримінальну відповідальність за перевищення своїх службових повноважень.

Згідно з Конституцією України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави.

Виконуючи службовий обов’язок по утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини, міліція вправі застосовувати вогнепальну зброю, спеціальні засоби, заходи фізичного впливу. При цьому порядок і умови застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу детально регламентовані в Законі України “Про міліцію”, Статуті ППСМ. Ця регламентація передбачає лише чітко окреслені випадки застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу. За непередбачених законом умов, працівники міліції застосовувати вогнепальну зброю, спеціальні засоби, заходи фізичного впливу не вправі. Всі працівники міліції спеціально підготовлені до застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу при виконанні службових обов’язків. А при виконанні службових обов’язків працівники міліції – завжди, що підтверджено ст. 10 Закону України “Про міліцію”. У ньому зазначено, що працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб із заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов’язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.

Отже, застосовуючи вогнепальну зброю, спеціальні засоби, заходи фізичного впливу, працівники міліції виконують службові обов’язки. В силу цього вони зобов’язані діяти в рамках службових повноважень.

На користь наведеного свідчить і вказівка Пленуму Верховного Суду України в постанові від 26 квітня 2002 року № 1 “Про судову практику у справах про необхідну оборону”. В п. 6 цієї постанови зазначається, що „… представники влади, працівники правоохоронних органів, члени громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовці не підлягають кримінальній відповідальності за шкоду, заподіяну при виконанні службових обов’язків по запобіганню суспільно небезпечним посяганням і затриманню правопорушників, якщо вони не допустили перевищення заходів, необхідних для правомірного затримання злочинця». Правомірним же затримання особи, що вчинила злочин, працівниками міліції буде за умови виконання службових обов’язків відповідно до вимог Закону України “Про міліцію”.

В цілому ж можна констатувати, що необхідна оборона зумовлює право працівників міліції на застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу. Проте законною їх діяльність по застосуванню вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу буде лише при дотриманні ними умов і меж такого застосування, викладених у Законі України “Про міліцію”.

3. Уявна оборона. Відповідальність за шкоду, заподіяну в стані уявної оборони.

Уявною обороною визнається (ч. 1 ст. 37 КК України) заподіяння шкоди за обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання немає та особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого (того, хто посягає), лише помилково припускала наявність такого посягання. Отож, при уявній обороні посягання насправді немає, існує воно лише в уяві особи, що обороняється, а також завдається особі, яка через випадковий збіг обставин опинилась у певний час у певному місці та діяла певним чином.

У п. 7 ППВСУ № 1 від 26 квітня 2002 р. вказується, що слід відрізняти необхідну оборону від уявної оборони, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання (абз. 1 п. 7). При уявній обороні кримінальна відповідальність за заподіяну шкоду виключається лише, якщо обставини, що склалися, давали особі підстави вважати, що наявне реальне посягання, і вона не усвідомлювала й не могла усвідомити помилковість свого припущення. Питання про те, чи дійсно в особи були підстави для помилкового висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, вирішується, зважаючи на конкретні обставини справи.

Якщо ж особа за обставин, що склалися, не усвідомлювала та не могла усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільно небезпечного посягання, але перевищила межі захисту, до якого слід було вдатися, її дії мають розцінюватись як перевищення меж необхідної оборони. У такому разі кримінальна відповідальність можлива лише за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК України) і за умисні тяжкі тілесні ушкодження, заподіяні при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 124 КК України).

Якщо ж особа не усвідомлювала, однак могла усвідомлювати відсутність реального посягання, і повинна була за обставинами, що склалися, це усвідомлювати, її дії потрібно кваліфікувати як заподіяння шкоди через необережність (ст. 119 “Вбивство через необережність”, ст. 128 “Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження” КК України).

Необхідно звернути увагу на той факт, що, за змістом ч. 2 ст. 37 КК України, помилкова упевненість особи у загрозі посягання не буде підставою виключення кримінальної відповідальності за завдану шкоду, навіть якщо особа не усвідомлювала та не могла усвідомлювати помилковості свого припущення. Кримінальна відповідальність виключена тільки у випадках, коли обставини, що склалися, давали особі підстави вважати, що реальне посягання вже існує.