5. Спеціальний суб’єкт злочину.

5.1. Поняття спеціального суб’єкта злочину

У відповідності зі ст. 21 Конституції України всі громадяни рівні перед законом. Це не виключає певної форми нерівності перед законом на підставі приписів самого закону. Іншими словами, закон передбачає, що за деякі злочини відповідають лише ті особи, які, поряд з загальними ознаками суб’єкта злочину (досягнення віку настання кримінальної відповідальності і осудність) повинні володіти деякими додатковими ознаками, які характеризують особу винного в даному конкретному злочині.

Таким чином, поряд з поняттям загального суб’єкта Кримінальний кодекс передбачає і поняття спеціального суб’єкта. Частина 2 ст. 18 КК визначає, що спеціальним суб’єктом злочину є фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб’єктом якого може бути дише певна особа.

Отже, спеціальний суб’єкт – це особа, яка крім обов’язкових загальних ознак (фізична осудна особа, яка досягла певного віку) має додаткові спеціальні (особливі) ознаки, передбачені в статті Особливої частини для суб’єкта конкретного складу злочину.

З 1 липня 2011 р. вступили в силу Закони України «Про засади запобігання та протидії корупції» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», прийняті Верховною Радою України 7 квітня 2011 р. Цими законами суттєво змінюється система відповідальності в тому числі і кримінальної. У зв’язку з цим стаття 18 КК була доповнена поняттями спеціального суб’єкта.

Згідно з ч.3 ст. 18 КК передбачено загальне поняття службових осіб, ними є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції  представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється  повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Поняття службової особи також було змінено і в ч.1 примітки ст. 364 КК службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної  влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, станови, організації, судом або законом.

Враховуючи те, що службові особи як суб’єкти злочинів передбачені ст.ст. 366, 367, 370 КК України, то наведене визначення з ч.1 примітки ст. 364 КК «службової особи» стосується і зазначених кримінально-правових норм.

Крім цього, в ч. 4 ст. 18 КК України службовими особами також визнаються   посадові особи іноземних держав (особи, які  обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави,  у  тому  числі присяжні засідателі, інші особи,  які здійснюють функції держави для  іноземної  держави,  зокрема  для  державного органу або державного підприємства),   іноземні  третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні,  комерційні або трудові спори  в іноземних державах у порядку,  альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної  організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), а також члени міжнародних парламентських асамблей, учасником  яких  є Україна,  та судді і посадові особи міжнародних судів.

Ознаки спеціального суб’єкта доповнюють загальне поняття суб’єкта злочину, виступаючи як додаткові. Ці спеціальні ознаки можуть бути різними, наприклад, службове становище, професія (лікар), певна діяльність (підприємець), родинні відносини (мати новонародженої дитини)та інші.

У більшості випадків ознаки спеціального суб’єкта прямо зазначені в законі. Так, у статтях КК про злочин, передбачені статтями 364-370 КК, йдеться про те, що вони можуть бути вчинені тільки службовими особами. Більше того, у примітці 1 до ст. 364 КК дається законодавче поняття службової особи. А в статті 375 КК зазначається, що спеціальними суб’єктами цього злочину є судді, винні в постановленні завідомо неправосудного вироку, рішення, постанови.

В інших же випадках спеціальний суб’єкт у законі може бути прямо і не названий, але скоєний злочин приписує його наявність. Так, у ст. 371 КК прямо не сказано, хто є суб’єктом завідомо незаконного затримання, приводу або арешту. Однак очевидно, що ці злочини можуть бути вчинені лише працівниками правоохоронних органів або суду, які наділені правом застосовувати затримання, привід або арешт.

Найчастіше ознаки спеціального суб’єкта законодавець вказує при описуванні основного складу злочину. У Кримінальному кодексі є склади злочинів, коли спеціальний суб’єкт необхідний якраз для даного виду злочину. Так у ч. 1 ст. 114 КК передбачено, що суб’єктом шпигунства може бути тільки іноземець чи особа без громадянства, а в ст. 117 КК прямо вказується, що відповідальність за вбивство своєї новонародженої дитини під час пологів або відразу після пологів несе тільки мати цієї дитини; за ст. 133 КК диспозиція статті передбачає наявність складу злочину у випадку зараження іншої особи венеричною хворобою особо, яка знала про наявність у неї цієї хвороби.

Однак, нерідко є випадки, коли ознаки спеціального суб’єкта використовується законодавцем і при описуванні кваліфікованих (особливо кваліфікованих) складів злочинів. Так, у ч. 2 ст. 368 КК зазначено, що службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, вказані в пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурор і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України "Про державну службу", та особи,  посади яких згідно зі статтею 25 Закону України  "Про державну службу" віднесені до першої та другої категорій кваліфікуючою ознакою одержання хабара є здійснення цього злочину службовою особою, яка обіймає відповідну посаду.

Однак, нерідко є випадки, коли ознаки спеціального суб’єкта використовується законодавцем і при описуванні кваліфікованих (особливо кваліфікованих) складів злочинів. Так, у ч. 2 ст. 368 КК кваліфікуючою ознакою одержання хабара є здійснення цього злочину службовою особою, яка обіймає відповідну посаду.

Таким чином, ознаки спеціального суб’єкта певною мірою є обмежувальними, бо вони визначають, що той чи інший злочин може вчинити не будь-яка особа, а тільки та, яка має такі ознаки. Тому особи, які не мають таких ознак, не можуть нести відповідальність за конкретним кримінальним законом, у якому зазначений спеціальний суб’єкт.  Так, якщо у вбивстві дитини разом з матір’ю новонародженої дитини брали участь і інші особи, вони несуть відповідальність не за ст. 117, а за ст. 115 КК (за просте чи навіть кваліфіковане вбивство).

У кримінально-правовій літературі спостерігаються розбіжності у визначенні поняття спеціального суб’єкта, ознак, які його характеризують. Так одні автори під таким суб’єктом розуміють осіб, які мають не тільки загальні властивості всіх суб’єктів злочинів (осудність і вік), але й характеризуються додатковими властивими лише їм якостями; інші – осіб, які крім необхідних ознак суб’єкта повинні мати ще і особливі додаткові ознаки, які обмежують можливість притягнення інших осіб до кримінальної відповідальності за скоєння даного злочину; треті звужують коло спеціальних суб’єктів до таких осіб, які мають, окрім указаних загальних, ще спеціальні додаткові ознаки, які характеризують і визначають кваліфікацію вчиненого ним діяння  ; четверті пояснюють спеціальний суб’єкт як особу, яка має поряд з осудністю і віком кримінальної відповідальності також інші додаткові юридичні ознаки, передбачені в кримінальному законі, які прямо витікають з нього, що обмежують коло осіб, які можуть нести відповідальність за даним законом. Кожне із вищевикладених понять спеціального суб’єкта мають право на існування, так як вони вказують на те, чим спеціальний суб’єкт відрізняється від загального. Лише необхідно звернути увагу, що в цих поняттях відсутня така ознака загального суб’єкта, як фізична особа.

Крім того, у першому, другому і третьому визначеннях спеціального суб’єкта не відзначається, що ці ознаки повинні бути вказані у    диспозиціях статей Особливої частини кримінального кодексу або встановлюватись шляхом тлумачення чи характеризуватись в особливій нормі (наприклад, поняття службової особи дається в примітці до ст. 364 КК).

Як відомо, в раніше діючому кримінальному законодавстві ознаки спеціального суб’єкта злочину зв’язувались майже виключно з характером діяльності особи. У зв’язку із збільшенням кількості складів злочинів із спеціальним суб’єктом розширилось і уявлення про додаткові ознаки суб’єкта.

На підставі викладеного можна запропонувати визначення спеціального суб’єкта злочину. Під спеціальним суб’єктом злочину слід розуміти таку особу, яка має поряд з ознаками фізичної особи – осудністю і віком кримінальної відповідальності – і інші, додаткові ознаки, що передбачені в кримінальному законі або прямо витікають з нього і характеризують соціальну роль та правове положення суб’єкта, стосуються фізичних властивостей суб’єкта, характеризують взаємовідношення суб’єкта з потерпілим і обмежують коло осіб, які можуть бути виконавцями певного злочину.