23. Загальна характеристика основних теорій походження держави і права.

Основні теорії походження права

Кожна історична епоха виробляла своє розуміння походження права, його ролі в суспільстві, характеру взаємин з іншими соціальни­ми явищами, функціонування. Пізнавальна цінність цих теорій поля­гає в тому, що через різні пояснення (аргументацію) генезису права висвітлюють етапи і напрями правового мислення різних поколінь людства. Розглянемо основні теорії походження права.

Теократична теорія (давньогрецькі міфи, іудаїзм, християнство, іслам) пояснює походження права творінням Бога безпосередньо або через його посланників, пророків чи правителів (породження права Зевсом і Фемідою – богинею правопорядку; проведення волі Божої щодо права у проповідях Христа, Мойсея, Мухаммеда).

Теологічна теорія (Фома Аквінський, ХШ ст.) ґрунтувалася на ідеї про божественне, надприродне походження права (воно не відріз­нялося від моралі) і вбачала їх підставу в законах будови світу. Відпо­відно до цих законів першою стадією появи світу є утворення вічно­го закону, основного. Це – божественний розум, що керує світом. Він є підставою природи і суспільства, основою усього світового поряд­ку. Друга стадія – оформлення природного закону, який є відобра­женням вічного закону в усіх живих істотах. Природні закони – це ті ж закони природи, що діють в галузі органічної природи (вклю­чаючи людей). Третя стадія – формування позитивного (людсько­го) закону на підставі природного закону як фундаменту, застосу­вання принципів природного права до громадського життя. Четверта стадія чинних законів – божественний закон як одкровення, що вира­жене у священному писанні (Біблія) і призначене виправляти недо­сконалості людського закону. Згідно з твердженням Хоми Аквінського, пороки, котрі не заборонені людським законом (оскільки закон має забороняти тільки найважливіші пороки), повинні забороняти­ся законом, який має божественне походження. Отже, у божествен­них (божеських) засадах вбачалося як походження, так і основні межі існування права.

Природно-правова теорія зародилася в далеку давнину, але своєї кульмінації досягла в епоху буржуазних революцій (ХVІІ-ХVШ ст.). її найвизначніші представники – Гроцій, Спіноза, Локк, Монтеск’є, Руссо, Джеферсон, Гамільтон, Козельський, Радищев, Кант та ін. Теорія вільна від теологічного, божественного, надприродного пояс­нення походження і сутності права. Її вихідним пунктом є теза про наявність у кожної людині невід’ємних прав і свобод, котрими вона наділена природою, так само як вона наділена розумом, пристрастя­ми, устремліннями. Це є природне право. Тільки згодом, коли утво­рюється держава в результаті колективного договору, виникає пози­тивне право, що призначене закріпити природні права людини, ство­рити реальні гарантії для їх дії. Усі варіанти природно-правової теорії побудовані на співвідношенні "природний стан" (природне право) – "державний (громадянський) стан" (позитивне право). Отже, природно-правова теорія віддавала пріоритет ідеологічному і цінніс­ному (аксіологічному) аспектам права, що недостатньо для повно­ти розуміння його походження і сутності. Досягненням цієї теорії є те, що вона поставила в центр розгляду людину і її права, а недолі­ком – вивчення людини і пояснення походження права здійснювало­ся у відриві від суспільства.

Історична школа права (Німеччина наприкінці XVIIIст. – Г. Гуго, К. Савін’ї, Г. Пухта) здобула свою назву за основним поло­женням своєї концепції, що право кожного народу є його історичною спадщиною, тобто об’єктивним процес історичного життя кожного народу. Вона відкинула поділ права на природне і позитивне, прита­манний природно-правовій теорії, і заявила, що існує одне націо­нальне право, котре перебуває у тривалій еволюції разом з народом (від звичаїв і традицій до позитивного права) – органічно, повільно й безконфліктно розвивається разом з його мовою і звичаями. Справ­жнім джерелом національного права визнавався не закон, установ­лений державою, а звичай, який є відтворенням "духу", свідомос­ті народу. Вважалося, що позитивне право походить від звичаєвого права; закони держави лише доповнюють, конкретизують позитив­не право, але не створюють його. Не можна погодитися з тезою про те, що право створюється саме собою як правила гри (шахи, карти), розвивається органічним шляхом як рослина із зерна поза законодав­чою владою (саморозвиток права). Це є перебільшенням етнокультур­них чинників ("духу", свідомості нації), недооцінкою матеріальних факторів. Водночас цінними положеннями історичної школи права, які вплинули на подальший розвиток юридичної науки, є такі: ідея закономірності розвитку права і його правових інститутів як особли­вих соціальних явищ; ідея залежності права від умов розвитку нації; вимога історичного аналізу правового матеріалу, використання істо­ризму як методу, що сприяв розвиткові нової науки – історії права.

Теорія юридичного позитивізму (П. Лабанд, К. Бергбом – у Німеччині; Д. Остін – в Англії; Г. Шершеневич – у Росії та ін., друга половина XIXст.) відкинула поділ права на природне і позитивне, визнавала і вихваляла позитивне право, а походження права вбачала в системі юридичних норм, створених державою. Отже, право – похід­не від держави, вторинне, не існує без держави; нормативні суджен­ня законодавця не підлягають обговоренню. До негативних ознак цієї теорії слід віднести ототожнення права і закону, виключення участі суспільства у формуванні права, невизнання природних прав людини. Проте не можна відкидати внеску цієї теорії у розвиток юриспруден­ції систематизацією правових знань, розробкою юридичних понять і категорій завдяки використанню формально-догматичного методу. Щоправда, значення цього методу перебільшувалося, абсолютизу­валося. Не ставилося завдання виявити глибинні зв’язки і взаємодію соціальної і правової систем, яке неможливо було здійснити за допо­могою лише формально-догматичного аналізу.

Психологічна теорія права (Леон Петражицький, 1867-1931, В. Вунд, Л. Кнапп, Г. Тард та ін.) пов’язувала походження права з психікою людини, її емоціями, що мають специфічні ознаки. З одно­го боку, емоції імперативно накладають обов’язки ("імператив­ність" – переживання своїх зобов’язань перед іншими), а з друго­го – надають іншим право вимагати їх безумовного виконання. Такі емоції Л.Петражицький називав імперативно-атрибутивними (обов’язково-претендуючими), на відміну від моралі, що має одно­бічне переживання, тобто обмежена імперативним характером. Наяв­ність атрибутивності (правомочний елемент), на його думку, є сутніс­тю права. Цінним є те, що Л. Петражицький відкрив емоційний регу­лятор людської поведінки, виявив зв’язок правомочності (структур­ної одиниці суб’єктивного права) і обов’язку. Він правильно помі­тив, що не можна видавати закони без урахування соціальної психо­логії і застосовувати їх, не враховуючи психологічного світу індиві­да. Однак він перебільшив роль психічного чинника (частини правосвідомості) в правовому житті, підняв його до ступеня права, оголо­сив єдиною реальністю; відкидав об’єктивну реальність права, ігно­рував соціальний елемент в праві. А це є перекручуванням сутнос­ті права. Ідеї психологічної теорії права, зокрема роль психологічних моментів в організації і функціонуванні інститутів права і держави, знайшли втілення в сучасній юриспруденції, однак вони подаються в інший інтерпретації.

Марксистська теорія права (К. Маркс, Ф. Енгельс, друга поло­вина XIX ст.) оголосила право частиною надбудови над базисом, зведеною в закон волею панівного класу, і пов’язала походження права з класовим розшаруванням суспільства і матеріальними умова­ми розвитку панівного класу. Ця теорія перебільшувала роль еконо­мічних чинників, класових інтересів у походженні права і недооціню­вала ідейних факторів, загальної волі людей.

Нормативна, або "чиста", теорія права (Ганс Кельзен, X. Л. А. Хартр – друга половина XX ст.) близька до теорії юридич­ного позитивізму, виводить право від норм, що не залежать від об’єктивної реальності ("чиста" теорія) і мають певну ієрархію (так звана піраміда норм): гіпотетична грунд-норма, основний закон, норми поточного закону, потім – норми підзаконних актів. В основі піраміди норм містяться індивідуальні норми, судові і адміністративні рішення, а також конкретні угоди (договори). Ця теорія є суто емпі­ричною теорією закону, тобто закону, що має обґрунтування в само­му собі. Навіть процес нормотворчості (у тому числі законодавчий процес) виключається зі сфери "чистої" науки про право. Позитив­ним у ній є те, що акцентована увага на таких властивостях права, як формальна визначеність, точність, однозначність правового регулю­вання, додержання принципу законності (хоча формально зазначена піраміда норм підкоряла нижчі норми вищим). Слабка сторона вбача­ється в тому, що нормативна теорія усунула можливість пошуків основи права поза самим правом, адже його "основна норма" (грунд-норма) не виходить з реального життя, сфери соціально-економічних, політичних та інших суспільних відносин, а виводиться суто логічно, виступаючи вищим критерієм пізнання права. Який її зміст, теорія чітко не пояснює.

Соціологічна теорія права (Р. Ієринг, Є. Ерліх, Г. Канторович, Р. Паунд та ін., кінець XIX- друга половина XX ст.) мала девізом вивчення права в дії, у житті ("функціоналізм"), виводила право із суспільства, із фактичних суспільних відносин. Іншими словами, правовідносини вважалися первинними, а правові норми вторинними; законодавець — не творець нової норми, а лише фіксатор її після того, як вона склалася в суспільстві. Найбільше поширення соціологічна теорія права набула в США (Р. Паунд). Тут витоки права вбачаються в судовій і адміністративній практиці, що пояснюється, крім іншого, американською правовою системою, яка віддає перевагу судовому і адміністративному прецеденту перед законом. Р. Паунд розцінював право як "високоспеціалізовану форму соціального контролю, здій­снювану на основі владних приписів у межах судового і адміністра­тивного процесу". Цінними елементами соціологічної теорії є чітке розмежування права і закону; підкреслення залежності ефективнос­ті правового регулювання від правозастосовної практики, соціаль­них відносин; пошук джерел права в суспільстві. Проте соціологіч­на теорія права не лише переводила розуміння права зі сфери належ­ного у сферу сущого, а й виразно "втікала" від виявлення його приро­ди (сутності).

Примиреньска (інтегральна) теорія права (Д. Холл, Е. Аннерс, Г. Берман, В. Кравитц, У. Проберт, А. Поляков, Ю. Хабермас) – одна з найбільш популярних правових теорій у наші дні; заснована на положенні, що кожна з трьох класичних конкуруючих теорій -природно-правова, юридично-позитивістська, соціологічна (до неї деякі із зазначених учених відносять також й історичну школу права) виділила лише одну з вихідних форм буття права і виключила інші, тоді як усі вони повинні бути примирені шляхом широкого визна­чення права. Термін "інтегральна юриспруденція" уведений професо­ром Джером Холлом. Він поєднав ідею про моральну цінність права (теорія природного права), ідею про соціальні умови формування і функціонування права (соціологічна теорія права), ідею про юридич­ні поняття і терміни (позитивістська теорія права); визначив право як тип соціальної дії, процес, у якому норми права, цінності і факти зростаються й актуалізуються законотворчістю. Цю теорію назива­ють примиренською й тому, що вона ставить на перше місце серед функцій права її соціальну комунікативну функцію, трактує право як примирителя конфліктних ситуацій. Походження права вбачається в договорах примирення, що укладалися ще в первісному суспільстві за допомогою жерців, старійшин, народного віче (зборів); такими дого­ворами долалися правила кровної помсти ("око за око, зуб за зуб"). Після нагромадження історичного досвіду у вирішенні конфлік­тних різноманітних ситуацій право одержує узагальнення в правових нормативах – спочатку усних (міфічні норми, норми-звичаї, норми-традиції), потім письмових (закони, нормативні договори та ін.). У цієї теорії є розмаїття варіантів щодо обґрунтування таких якостей права, як його соціальна природа, договірний і компромісний харак­тер; вона враховує комунікативну природу людини як суб’єкта права. Однак її недоліком є недоврахування регулятивних причин появи права.

Основні теорії походження держави

Сучасні держави світу мають різний вік: одні виникли в далеку давнину (первісне походження держави); інші, а це дві третини нині існуючих держав світу (всього їх понад 200), – у процесі ліквідації імперій, колоній, суверенізації державоподібних утворень, що відбу­лися переважно в минулому столітті (похідне походження держав). Протягом історії створено чимало теорій первісного походження держави.

Патріархальна теорія (Аристотель, Р. Філмер, М. К. Михайловський, М. М. Покровський) ґрунтується на положенні, що держава виникла з патріархальної сім’ї в результаті її розростання та об’єднання сімей у племена, союзи племен, народності (цьому сприяло збережен­ня переказу про їх загальне походження). За Аристотелем, селища, що утворилися, склали державу. Держава виникає як результат природно­го потягу до сімейних взаємин, спілкування, а влада государя (монар­ха) є продовженням влади батька (патріарха) у сім’ї, що має державно-власницький характер на зразок домовласницького.

У наш час ця теорія не може бути сприйнята повністю. Проте деякі її елементи (виникнення держави з появою публічної влади, роль сім’ї в становленні державності, утвердження порядку в суспіль­стві шляхом підпорядкування публічній владі) потрібно враховувати.

Теологічна теорія (Хома Аквінський, XIIIст.) базується на ідеї божественного державотворення з метою реалізації загального блага. Вона слугує обґрунтуванню панування духовної влади над світською. Стверджується, що церква наділяє государя правом панувати над людьми і реалізувати волю Божу на Землі. Кожній людині пропонується упокоритися перед волею Бога, що встановив державну владу, підкорятися владі, що санкціонована церквою. Воля володаря, що керує державою, трактується як об’єднавча засада, без якої держава розпалася б. Теологічна теорія пронизана ідеєю вічності держави, її непорушності: держава вічна, як і сам Бог. Звідси випливає тверджен­ня про необхідність збереження в незмінному вигляді всіх існуючих у суспільстві державно-правових інститутів.

У теологічній теорії важко знайти елементи, прийнятні для сучас­ного трактування походження держави. її раціональним зерном можна вважати ідею про утвердження порядку як загального блага в держа­ві. Щоправда, такий порядок відповідно до цієї теорії створюється за допомогою божественної сили, що виключає активність особи.

Договірна (природно-правова) теорія (Г. Гроцій, Б. Спіноза, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо, Я. Козельський, М. Радищев, І. Кант) ґрунтується на ідеї походження держави в результаті угоди (догово­ру) як акта розумної волі людей. Об’єднання людей у єдиний держав­ний союз розглядається як природна вимога збереження людського роду і забезпечення справедливості, свободи і порядку.

Стверджується, що державі передував природний стан людей. Він уявлявся прихильникам цієї теорії неоднозначно. Т. Гоббс, наприклад, вважав, що в природному стані відбувається "війна всіх проти всіх", оскільки там панував принцип "людина людині – вовк". Ж.-Ж. Руссо; навпаки, малював райдужну картину свободи і рівності, "золоте століття". Проте всі вони розглядали державу як продукт людсько­го розуму і діяльності, зумовленої прагненням людей до виживан­ня. Можна виділити два варіанти договору державотворення, запро­понованих представниками цієї теорії: 1) договір між правителем і людьми (Т. Гоббс), коли правителю передається частина природже­них прав, які він повертає громадянам зі своїх рук після державот­ворення і виступає їх гарантом {суспільний договір-підпорядкування); 2)договір людей один з одним, усіх з усіма (Ж.-Ж. Руссо), що перед­бачає невідчуження, збереження природних прав за індивідами при укладанні договору одного з одним про державотворення (суспільний договір-об’єднання). У будь-якому разі передбачається забезпечення природних прав і свобод особи в межах держави – це визначає прогре­сивність варіантів цієї теорії.

Проте цією теорією перебільшуються індивідуалістичні засади на ранніх етапах життя людства, розвиненість розуму людей періоду переходу до державності від «природного стану», усвідомленість їхнього підходу до необхідності вступу в договір про утворен­ня держави. Скоріше переважала інтуїція, ніж розум як підстава дого­вору.

Зрозуміло, об’єктивні причини виникнення держави не можна пояснити тільки договором. їх значно більше. Водночас договір віді­грає значну роль у створенні деяких держав, у практиці їх держав­ного будівництва. Так, Конституцією США закріплений договір між народами, що входять до складу держави, і визначені його цілі: утвер­дження правосуддя, охорона внутрішнього спокою, організація спіль­ної оборони, сприяння загальному добробуту.

Органічна теорія (Г. Спенсер, XIXст.) ототожнює процеси виникнення і функціонування держави з біологічним організмом. Уявлення про державу як про своєрідну подобу людського організ­му сформульовані ще давньогрецькими мислителями. Г. Спенсер, натхненний успіхами природознавства, розвинув цю думку, заявив­ши, що держава – це суспільний організм, який складається з окре­мих людей, подібно до того, як живий організм складається з клітин.

Відповідно до його теорії, держава, як і будь-яке живе тіло, базу­ється на диференціації і спеціалізації. Держава спочатку виникає як найпростіша політична реальність і в процесі свого становлення ускладнюється, розростається і гине внаслідок старіння (як людина). У процесі становлення держави спостерігається інтеграція (об’єднання) дрібних утворень людського суспільства в більш великі і складні — "агрегати": плем’я, союз племен, міста, держави, імперії. Одночасно під впливом часу в "агрегатах" відбувається соціально-класова дифе­ренціація і спеціалізація у вигляді поділу праці, формування систе­ми органів держави. Кожний орган виконує визначену лише йому властиву функцію (як у людському організмі): уряд— функцію мозку (регулятор суспільного організму); хлібороби і ремісники – функцію органів травлення (забезпечують життєдіяльність суспільного орга­нізму); працівники торгівлі, транспорту та інших засобів сполучен­ня слугують кровоносною системою; панівні класи відповідають за оборону держави тощо. Завданням державної влади є служіння благу суспільства.

Таке уявлення про державу здається, на перший погляд, наїв­ним і ненауковим, однак тут є раціональне зерно. Визнається зв’язок законів громадського життя і законів природи, підкреслюється, що людина, перш ніж стати істотою суспільною, біологічно формуєть­ся як індивід з волею і свідомістю. Інакше кажучи, людина спочатку є витвором природи, потім – членом суспільства, а потім – громадяни­ном держави. Позитивним можна назвати обґрунтування диференціа­ції (поділ на класи), інтеграції громадського життя (об’єднання людей у державу) у взаємозв’язку і системі, спеціалізації (поділ праці).

Теорія насильства має два варіанти: теорія зовнішнього насиль­ства (Л. Гумплович, К. Каутський) і теорія внутрішнього насиль­ства (Є. Дюрінг). Теорія зовнішнього насильства пояснює виникнен­ня держави як результат воєн, насильницького підпорядкування одно­го племені іншому. Усі державно-правові інститути, що існують у суспільстві, виникають з голого насильства: державні органи і зако­ни створюються для придушення поневолених народів. Насильство є підставою виникнення приватної власності. Панування племені згодом перетворюється на панування класу. При цьому виявляється, що в державі зацікавлені більш слабкі племена, ніж сильні, оскільки вона служить захистом завойованих племен від можливих зазіхань з боку інших сильних племен. Держава зображується як захисниця інтере­сів усіх класів суспільства, здатна забезпечити загальне благо як силь­них, так і слабких. Вона визначає обсяг вимог, пропонованих до заво­йованих племен, і дає їм можливість улаштувати життя в межах цих вимог і збережених за ними прав. Переможцям надається можливість спокійно користуватися вигодами свого становища. Теорія внутріш­нього насильства пояснює виникнення власності, класів і держави в результаті насильства однієї частини суспільства над іншою, причому йдеться про насильство (панування) більшості над меншістю.

Винятково насильством неможливо пояснити походження держав. Тим більше неправильно вважати завоювання пріоритетним факто­ром утворення держави. Внутрішні соціально-економічні причини, класове розшарування суспільства спричиняють війни і сприяють виникненню держави. Однак не можна заперечувати певної (більшої чи меншої) ролі насильства у цьому процесі. Історичний досвід свід­чить, що завоювання одних народів іншими було одним із реальних факторів існування державності протягом тривалого часу (наприклад, Золота Орда). Елементи насильства супроводжують утворення будь-якої держави (римської, давньогерманської, Київської Русі). Насиль­ство – боротьба між Північчю і рабовласницьким Півднем – відіграло інтегруючу роль при формуванні держави в США.

Класова теорія має кілька різновидів. Одним із них є класово-матеріалістична (марксистська) теорія (К. Маркс, Ф. Енгельс, В. І. Ленін). Відповідно до цієї теорії (її попередником був Л. Морган) витоки держави слід шукати в первісному суспільстві, у його поді­лі на класи з протилежними інтересами, що було зумовлено еконо­мічними чинниками: суспільний поділ праці, поява надлишково­го продукту, виникнення приватної власності. Як писав Ф. Енгельс, держава – сила, потрібна для стримування зіткнення класів із супер­ечливими економічними інтересами, утримання їх у межах "поряд­ку". Цю ж саму думку розвиває К. Маркс: держава є "орган пануван­ня, орган гноблення одного класу іншим". В. І. Ленін називав держа­ву "машиною для підтримки панування одного класу над іншим". Держава у трактуванні прихильників цієї теорії забезпечує переваж­ні інтереси економічно панівного класу, використовуючи спеціальні засоби підпорядкування і управління.

Безумовно, класово-матеріалістична теорія дає підстави для аналізу причин виникнення держави, визначення його сутності, але вона є однобічною, оскільки пояснює походження держави виключ­но економічними і класовими чинниками; недооцінює ідеологіч­ні фактори (свідомість, менталітет); недовраховує біологічні факто­ри: люди як біологічні істоти, спонукувані почуттям самозбережен­ня перед силами природи і зовнішньою загрозою (боротьба за джере­ла харчування), відчували потребу в об’єднанні і державотворенні. Надмірний акцент на ролі класів і класової боротьби у виникненні держави призводить прихильників цієї теорії до виключення факту, що держава, крім функції охорони інтересів панівного класу, викону­вала (тією чи іншою мірою) ще й загальносоціальну функцію. Крім того, пов’язуючи походження держави з виникненням класів, ця теорія передбачала неминуче зникнення держави разом з відмиран­ням класів і встановленням суспільства комуністичного самовряду­вання.

Олігархічна теорія (від грец. oligarchia – влада обраних) (Б. Шантебу) пов’язує виникнення держави з поділом праці і виді­ленням управління як специфічного виду діяльності, яким займала­ся елітарна група, що виокремилася із суспільства. Розрізняють три види олігархічного шляху виникнення держави: військовий (поява правлячої військової еліти в результаті військових походів і захо­плення здобичі — це держави франків і монголів); аристократичний (формування управлінської еліти на основі родової аристократії – вождів племен, представників знатних родів, що вирізнялися знання­ми і військовими доблестями); плутократичний (плутократія — влада багатих; формування управлінської еліти на підставі майнової пере­ваги). Підкреслення поділу праці і виокремлення особливої верстви – управлінців як умов і ознак виникнення держави характеризує пози­тивні сторони теорії. Однак зазначення тільки цих елементів не вичерпує всіх ознак процесу виникнення держави. Не враховується і той факт, що держава, її управлінська структура формувалися не тіль­ки для задоволення потреб правлячої еліти, а й для вирішення загаль­них справ.

Окрім зазначених теорій походження держави можна назвати також психологічну (Л. Петражицький), демографічну (Т. Мальтус), географічну (Є. Хантінгтон), расову (Ж.-А. Габіно, Ф. Ніцше) та ін.