Реалисты: Ллевеллен и Франк

США, юристы.

Они считают, что реальное право то, которое действует и функционирует. И вот его нужно искать. Термин «реалисты» придумали американцы.

1. Школа реалистов - это органичный элемент англосаксонской прецедентной системы права;

2. Реалисты доводят до крайних пределов многие положения социологического позитивизма, и главное из них - противопоставление нормы права, записанной в законе и реального применения этой нормы;

3. Реалисты ярче других отстаивали такие тезисы, что право и юридическая практика тождественны, ценность права определяется эффективностью практики, а главный субъект правотворчества - это судья.

Для них характерно опираться на судью как на субъекта правотворчества. Судебные процессы - это всегда путь за миражом. Истина по делу - это мираж. Т.е. она в принципе не достижима. Если взять любое дело, даже самое совершенное, то судья обрезает куски дела, нюансы. Всегда принимается стандартизированное решение. И поэтому они говорят, что истина по делу - это мираж, её невозможно достичь.

Логическим продолжением и углублением теоретико-правовых воззрений Паунда стала школа «реалистов», возникшая в США в 1920-х гг. Ее видными представителями были Карл Ллевеллин (1893-1962) и Джером Фрэнк (1889-1957) — ученые, юристы-практики. Школа «реалистов» — органичный элемент научного и профессионального правосознания юристов, выросшего на почве англосаксонской правовой системы.

Количественный рост числа прецедентов и технических приемов их интерпретации объективно делал вынесение судебного решения многовариантным и потому условным.

Следует отметить, что эти проблемы не новы для прецедентного права, просто они приобрели особое звучание на фоне Великой депрессии, когда остро встал вопрос о границах государственного вмешательства в общественную жизнь. Школа «реалистов» господствовала примерно до Второй мировой войны, окончательный ее упадок приходится на рубеж 1950-1960-х гг. (к этому времени умерли основные представители данного на правления).

«Реалисты» довели до крайних пределов традицию отрицания юридического позитивизма. У них ярче, чем у других представителей социологической юриспруденции, звучит тезис о тождестве права и юридической практики, а ценность права ставится ими в зависимость от эффективности правоприменительной деятельности.

Методологической базой «реалистов» являются прагматизм и бихевиоризм (от англ. behaviour — поведение), влиятельное направление в американской психологии ХХ в. Согласно бихевиористской теории, поведение человека есть совокупность реакций организма на раздражители внешней среды.

Поскольку для «реалистов» право есть прежде всего судебное и административное производство, то важнейшими факторами, влияющими на вынесение решения по делу, выступают не правовые нормы (материальные или процессуальные), а сами участники процесса (в первую очередь судья), особенности и мотивы их поведения.

Главным субъектом правотворчества, по мнению «реалистов», является судья, который творит подлинное, «реальное» (отсюда и название школы) право, противостоящее не только законам и правовым принципам, но и прецедентам.

Ллевеллин ⁶в работе «Юриспруденция. Реализм в теории и практике» прямо заявляет, что есть «бумажные нормы» (законы, прецеденты) и «реальные нормы», возникающие в ходе правоприменительной практики. Если «бумажное право» всегда отстает от жизни, то «реальное право» постоянно находится в движении. Рожденное самой жизнью, «реальное право» бесконечно разнообразно и изменчиво, оно не имеет четких нормативных границ, сам жизненной случай, ставший предметом рассмотрения в суде, задает рамки «реальной нормы».

Чтобы правильно рассмотреть дело, судья вынужден каждый раз прибегать к методу «рационализации», т. е. формулировать интуитивно пришедшее к нему решение.

Ллевеллин хотя и признает «бумажные нормы», но предпочитает видеть в них лишь фактор, который судья вправе принимать во внимание или игнорировать.

Сводил понимание права к правоприменительной деятельности и ее результатам.

Сочинения Фрэнка⁷ («Право и современное сознание», «Суды в судебном процессе») отличаются особым радикализмом. Право, как он полагает, по своей сути есть нечто неопределенное, и в этом его социальная ценность, так как оно позволяет обществу развиваться свободно. Нормативность права - это, по Фрэнку, «правовой миф», рожденный детским комплексом «авторитетного отца», неосознанным стремлением обрести надежность, стабильность и защиту. Поэтому подлинным судьей может быть только «совершенно взрослый юрист», который критично оценивает закон, не нуждается в ею авторитете и способен самостоятельно творить право.

Фрэнк оценивает судебный процесс с позиций крайнего психологизма и иррационализма: «Поскольку дело, которым занимается судья, в целом не является логичным, то усилия судьи втиснуть свое «предчувствие» или бессловесную рациональность в логическую словесную форму должны деформировать и разрушить его решение. Невыразимая интуиция не может быть уложена ни в формы права... ни в факты... Судья имеет дело с нелогичной истиной».

Фрэнк убежден, что правовые нормы и юридические факты изначально являются неопределёнными величинами, в коде процесса они до конца не устанавливаются и соответственно предопределяют далекое от истины судебное решение.

Таким образом, в отличие от Ллевеллина, который признавал нормы права, наличие у них границ (хотя и широких) и считал решение по делу в значительной степени предсказуемым, Фрэнк отрицал существование правовых норм и не видел реальной возможности установить истину по делу.

Фрэнк подчеркивал, что право изменчиво, оно может варьироваться в зависимости от личности судьи, которому выпал случай решать дело + право всегда носит оттенок неопределенности.

Различал:

1. действительное право, под которым понимается состоявшееся судебное решение;

2. вероятное право, то есть предполагаемое судебное решение.

***

Учебник под ред.Марченко и Мачина

«Реалисты» рассуждали по аналогии: если медицина – это деятельность врача, который лечит больного, то право, если оно претендует на социальный эффект, должно рассматриваться как деятельность лиц, которая направлена на разрешение конфликтов.

Школа правового реализма – это теоретическая оппозиция:

1. школе юридического позитивизма

Школа юридического позитивизма	Школа правового реализма
право
Законодательство, которое состоит из общих правил	Деятельность лиц по разрешению конфликтов
Судебные решения как
Предсказуемые результаты применения законодательства в суде	Непредсказуемые решения судей и других администраторов по конкретным делам

2. «социологической юриспруденции» Р.Паунда: из юриспруденции нужно исключить поиск какой-либо целесообразности в деятельности судей и других членов правового персонала.

Различают два направления:

1. умеренный реализм – Карл Ллевеллин

2. крайний реализм – Джером Фрэнк.