Питання з нотаріального процесу до дек іспиту («магістри» - нотаріат)

1. Нотаріальний процес як галузь правої науки: предмет та метод правового регулювання.

Переважна більшість учених при визнанні певної правової науки галуззю права орієнтується на зовнішні показники, які можна звести до таких аргументів.

Перший аргумент - галузь правової науки асоціюється з наявністю базового нормативного акта - кодексу. Зокрема, цивільний процес базується на ЦПК, адміністративний процес - на Кодексі адміністративного судочинства, цивільне право - на Цивільному кодексі.

Другий аргумент - галуззю права мають регламентуватися специфічні відносини, не властиві іншим галузям права, які складають предмет дослідження. Участь нотаріуса в нотаріальному процесі з властивими тільки йому повноваженнями створює специфічний об'єкт дослідження - нотаріальні процесуальні правовідносини. Але слід враховувати, що на відміну від цивільного права теорія нотаріального процесу має аналізувати своєрідний предмет - нотаріальний процес і його складову - процедуру.

Третій аргумент стосується навчальної дисципліни "Нотаріат в Україні", яку в багатьох ВНЗ до останнього часу читають як спецкурс з невеликою кількістю навчальних годин, що є пострадянським ставленням до цієї науки, неповагою до діяльності нотаріусів. Але відомості щодо особливостей нотаріальної діяльності та повноважень нотаріусів необхідні юристам як майбутнім фахівцям, що диктується важливістю питань, які посвідчуються в нотаріальному порядку. Відтак систематизація інформації та її аналіз для студентів має відбуватися на високому науковому рівні.

При цьому слід вважати, що всі галузі правової науки лише умовно можна назвати самостійними, оскільки навіть у цивільному праві йде посилання на нотаріальний і судовий порядок охорони та захисту прав громадян (статті 16,18 ЦК), а процесуальні аспекти діяльності нотаріусів та судів регламентуються окремо. Отже, жодну галузь правової науки не можна вважати абсолютно самостійною.

Закон України "Про нотаріат" поряд з нормами ЦК та інших галузей матеріального права є правовою основою нотаріального процесуального права, але не самим правом. Це можна довести тим, що будь-які процесуальні правовідносини складаються із сукупності прав та обов'язків, які можуть випливати як із норм матеріального права, так із норм нотаріальної процедури. Синтез цих правовідносин і зумовлює правову основу нотаріального процесу.

Щодо предмета теорії нотаріального процесу, то Л.К. Радзієвська вважає: предметом нотаріального процесуального права є суспільні відносини, що регулюються цим правом. Водночас вона зазначає, що нотаріальне процесуальне право не е самостійною галуззю права України32. З таким висновком не можна погодитись, оскільки в ньому наявна колізія: визнається самостійний предмет - процесуальні правовідносини, які складаються при вчиненні нотаріальних проваджень і які, зрозуміло, не можуть існувати в інших галузях права. Водночас констатується відсутність підстав для визнання нотаріального процесуального права самостійною галуззю.

Більша увага предмету нотаріального процесуального права приділяється В.В. Баранковою, яка вважає: "Предметом нотаріального процесуального права є нотаріальні процесуальні правовідносини, що характеризуються наступними особливостями: обов'язковим суб'єктом їх є нотаріус; загальним об'єктом - задачі нотаріальної діяльності; їхній зміст складають процесуальні права й обов'язки суб'єктів нотаріального процесу, а також діяльність останніх; виникають такі правовідносини, тільки коли існують норма права, що безпосередньо передбачає можливість їхньої появи. Отже, предмет нотаріального процесуального права - це суспільні відносини, що складаються між нотаріусами (нотаріальними органами), з одного боку, і іншими особами - суб'єктами нотаріального провадження - з іншої, з приводу посвідчення прав і фактів, що мають юридичне значення, а також здійснення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності" Така позиція має більшу конкретизацію, однак з тим висновком, якого дійшла В.В. Баранкова, важко погодитись. Так, вона вважає, що "Предметом цивільного процесуального права є суспільні відносини, що виникають при здійсненні правосуддя по цивільних справах, що не виключає, однак, деяку спільність предметів цивільного процесуального і нотаріального процесуального права, обумовлену єдністю спірної І безспірної юрисдикції. А.Г. Гойхбарг, наприклад, відзначав, суд, розглядаючи безспірні справи в порядку окремого провадження, діє скоріше як орган нотаріальний, що засвідчує визначені факти, що є підставою для обумовлених ними прав визначених осіб". Так, В.В. Баранкова посилається на позицію А.Г. Гойхбарга, але не враховує правової природи окремого провадження.

Отже, можна констатувати самостійність предмета нотаріального процесуального права, до якого мають входити його зв'язки з іншими галузями права, зокрема з цивільним процесом.

Однак вважати предметом регулювання нотаріального процесуального права правовідносини складно, оскільки правовідносини - це не абсолютна категорія, на яку спрямовується вплив норм права. За допомогою цих норм права досягається певна поведінка суб'єктів правовідносин. Шляхом визначення прав та обов'язків, а також санкцій за неправомірні дії стимулюється законослухняний спосіб поведінки в тих чи інших правовідносинах.

Автор (підручник С. Я. Фурси ) вважає, що позиції згаданих вище учених базуються лише на законодавстві, а нотаріальна наука є ширшим поняттям, ніж законодавство про нотаріат.

Щодо теорії нотаріального процесу як галузі права та його предмета правового регулювання, то під ним слід розуміти багато-аспектне утворення, що характеризується низкою параметрів.

1. Суб'єктним складом: особи, які вчиняють нотаріальні провадження з наданими їм повноваженнями; особи, які звернулись за вчиненням нотаріальних дій; особи, які сприяють вчиненню нотаріального провадження.

2. Характером існуючих між суб'єктами суспільних правовідносин, серед яких слід виділити:

- правовідносини зовнішнього характеру: нотаріус - зацікавлена у вчиненні нотаріального провадження особа;

- внутрішні відносини в структурі нотаріальних органів;

- адміністративні відносини між структурою нотаріату та іншими державними органами.

3. Реальною поведінкою суб'єктів нотаріальних правовідносин, яку слід поділяти на:

- правомірну поведінку (правомірні дії), яка чітко відповідає встановленим у законодавстві про нотаріат нормам;

- неправомірну - ту, яка не відповідає таким нормам і потребує розвитку нотаріального законодавства;

- яка кваліфікується за нормами інших галузей права, наприклад, та, яка підпадає під ознаки адміністративного, кримінального права.

4. Фактичними ситуаціями, на які впливають юридичні обставини, пов'язані з подіями та станом (за юридичними фактами, які не залежать від волі суб'єктів нотаріальних правовідносин).

Отже, предметом теорії нотаріального процесу є процесуальна діяльність учасників нотаріального процесу, яка включає їхні процесуальні права та обов'язки, а також дії з їх реалізації, які мають відповідати встановленій процедурі.

Щодо методу правового регулювання суспільних відносин нормами нотаріальної процедури, то тут не існує єдиної позиції серед науковців. Наприклад, В.В. Комаровим дається таке визначення і виділяються такі основні концепції методу правового регулювання: "Метод правового регулювання - це засоби, способи; прийоми, використовувані при правовому регулюванні певного якісно своєрідного виду суспільних відносин. У теорії цивільного процесуального права це положення конкретизоване, і під методом правового регулювання розуміють правовий режим36. До елементів методу процесуального правового регулювання відносяться: а) загальне юридичне положення сторін (правосуб'єктність); б) юридичні факти; в) зміст правових відносин; г) санкції; д) процесуальна форма". Загальний підхід до визначення методу правового регулювання, запропонований В.В. Комаровим та В.В. Баранковою слід визнати правильним. Але мотивація висновків, зроблених В.В. Баранковою, на нашу думку, потребує уточнення. Так, вона зазначає, що санкції та їх специфіка є елементом методу процесуального (нотаріального) правового регулювання та в основному не відрізняються від цивільно-процесуальних, оскільки загальне юридичне положення суб'єктів при здійсненні правосуддя та нотаріальної діяльності практично збігається. З таким висновком важко погодитись, оскільки процесуальний статус судді, як наділеного державою владою обов'язкового суб'єкта цивільного процесу, і повноваження нотаріуса суттєво відрізняються хоча б за такими заходами відповідальності (санкціями), як адміністративна відповідальність за неповагу до суду, видалення із залу судового засідання (ст. 92 ЦПК), вилучення суддею доказів (ст. 93 ЦПК), привід свідка (ст. 94 ЦПК), кримінальна відповідальність свідків тощо. Саме на підставі існування владних повноважень у суду метод правового регулювання цивільного процесуального права визначається як імперативно-диспозитивний'38.

Отже, метод правового регулювання нотаріального процесу слід визначити як диспозитивно-санкціонований. Цю позицію можна аргументувати тим, що для відкриття нотаріального провадження вирішальне значення має особиста ініціатива особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії. Слід також зазначити, що в деяких випадках на неї покладається обов'язок звернення до нотаріального провадження не тільки в силу її волевиявлення, але й у разі, якщо законодавством передбачена обов'язкова нотаріальна форма посвідчення правочинів. Законом також визначені відповідні правові та процесуальні наслідки, якщо особа не виконає норми закону. Так, статтями 219, 220 ЦК передбачено визнання правочину недійсним у разі недотримання умови щодо обов'язковості його нотаріальної форми. Однак і в цьому випадку закон спонукає особу до звернення до нотаріуса, але остаточне рішення залежить від особи і судова практика свідчить, що вимоги закону не завжди виконуються нею.

При цьому не слід ототожнювати можливість звернення до нотаріального провадження з обов'язком нотаріуса щодо його вчинення. Так, для цього нотаріус зобов'язаний перевірити відповідність вимоги заявника нормам права, тобто чинним нормативним актам, що визначають законність такої вимоги (ч. 1. ст. 49 Закону України "Про нотаріат"). Лише у разі позитивної оцінки ним такого звернення він може вчинити нотаріальні дії. У разі незаконної відмови нотаріуса вчинити їх особі гарантується право на оскарження такої відмови до суду (ст. 50 Закону України "Про нотаріат"). У випадку задоволення скарги суд ухвалює рішення, яким зобов'язує нотаріуса чи посадову особу, яка вчиняє нотаріальні дії, вчинити нотаріальну дію (ст. 14 ЦПК).

Отже, Закон України "Про нотаріат" і ЦПК України передбачають державно-владну реакцію на здійснення нотаріусом правопорушення. Це питання регулюється шляхом застосування відповідних санкцій, а саме: у разі здійснення нотаріусом під час вчинення нотаріальних дій правопорушень, які містять ознаки злочину, передбачено притягнення його до кримінальної відповідальності; у разі заподіяння шкоди недбалими або незаконними діями - відшкодування моральних та матеріальних збитків у повному обсязі; також можуть застосовуватися заходи дисциплінарної відповідальності - анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю.

У цьому виявляється зв'язок між диспозитивністю та санкціонованістю, що, з одного боку, передбачає право особи на звернення до нотаріальних органів, з іншого - супроводжується обов'язком нотаріуса вчиняти лише санкціоновані державою нотаріальні дії у визначеному законом процесуальному порядку з дотриманням норм права. В іншому разі на нього покладається обов'язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, а також в окремих випадках повідомляти органи прокуратури, дізнання або слідства про порушення закону громадянами чи окремими посадовими особами, якщо він дізнався про це під час вчинення нотаріальної дії39. Винятком є випадки, коли нотаріус може діяти в межах аналогії закону та праву.