9. Взаимность и реторсии в мчп (материальный, процессуальный и коллизионный аспекты).

Взаимность и реторсия. В широком смысле под взаимностью понимается вза­имное признание государствами действия их законов и тех прав, кото­рые возникают на основании их законов в иностранном государстве. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима (национального или режима наибольшего благо­приятствования). В области международного частного права различают два вида взаимности: материальную и формальную. Под материальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лица. При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те права, которыми пользуются отечественные граждане. Непосредственно с принципом взаимности связана возможность применения ответных ограничительных мер, именуемых реторсией. Под реторсией в международном частном праве понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства. Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству.

В каз.гр.законодательстве данный вопрос регулируется ст.1089 и 1093 ГК. . Суд применяет иностранное право, независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право РК за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законодательными актами РК. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное (1089). Республикой Казахстан могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц РК.(1093)

10. Правовое положение физических лиц в мчп.

Основным коллизионным принципом по данному вопросу является личный закон физ.лица(lex personalis). 2 вида закона: 1)закон страны гражданства lex patreare 2) закон страны постоянного местожительства lex domocilii.

Согласно ГКРК (ст.1095) Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом, т.е право страны, гражданство которой это лицо имеет. При наличии у лица двух или более гражданств личным законом считается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Республике Казахстан гражданской правоспособностью наравне с гражданами РК, кроме случаев, установленных законодательными актами РК или международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.

Дееспособность физического лица определяется его личным законом. Гражданская дееспособность физического лица в отношении сделок и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, определяется по праву страны места совершения сделок или возникновения обязательств из причинения вреда. Способность физического лица быть индивидуальным предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности определяется по праву страны, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. При отсутствии страны регистрации применяется право страны основного места осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности. Признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется праву страны суда.

Личным законом регулируются вопросы:

1)правоспособности;

2)общей дееспособности за нек.исключениями;

3) право на имя, его пользование и защиту;

4) права и обязательства, вытекающие из причинения вреда за границей, если обе стороны принадлежат одному и тому же гос-ву;

5) требование о возмещении вреда потребителю;

6) наследование движимого имущества;

7) установление и отмена опеки и попечительства;

8)мат.условия заключения брака и признание брака недействительным;

9)права и обязанности супругов;

10) установление и оспаривание отцовства (материнства);

11) права и обязанности родителей и детей, алиментные обязательства.

Вопросы дееспособности к которым не применяется личный закон:

1). Дееспособность в отношении обязательств, вытекающих из причинения вреда определяется правом места возникновения таких обязательств(Lex loci camicie) (например, Дело Лизарди 1864г.)

2). Дееспособность в отношении сделок определяется правом страны места совершения сделки.

3). Признание физ. Лица недееспособным подчиняться праву страны суда.

4). Способность быть индивидуальным предпринимателем определяется правом страны , где лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя (коллиз. Нормы Lex loci registrationis) , при отсутствии страны регистрации- применяется право страны основного места осуществления деятельности (Lex loci activites ).

5). Признание лица безызвестно пропавшим или объявление его умершим, определяется правом страны суда.

Режимы иностранцев. Режим наибольшего благоприятствования, в соответствии с которым лицам какого-то определенного государства предоставляются те же льготы и преимущества, что и лицам любого другого государства. РНБ устанавливается по международным договорам В соответствии с ним иностранным юридическим и физическим лицам предоставляется в определенных областях такой же правовой режим, который уже предоставлен или может быть предоставлен в будущем юридическим и физическим лицам любого третьего государства. В силу данного принципа иностранцы могут пользоваться в странах — участницах соответствующего договора максимумом тех прав, которыми обладают здесь лица другого государства. Таким образом, при помощи режима наибольшего благоприятствования создаются равные условия для всех иностранцев, пребывающих на территории какого-либо государства.

Национальный режим предполагает наличие такого объёма прав и обязанностей у иностранцев, который практически ничем не отличается от объёма прав и обязанностей, предоставляемых РК для собственных граждан. Речь, таким образом, идёт о фактическом уравнивании статуса иностранцев в той или иной сфере с гражданами Казахстана, за некоторыми, естественно, исключениями. В соответствии со статьей 12 Конституции РК иностранцы и лица без гражданства, которые находятся в Казахстане на законных основаниях, пользуются теми же правами и свободами, а также несут такие же обязанности, как и граждане Казахстана - за исключениями, установленными Конституцией, законами или международными договорами РК.

В некоторых случаях к иностранцам может применяться специальный режим, в соответствии с которым им предоставляется в какой-то сфере определенные права или налагаются соответствующие обязанности.При этом характер и объем таких прав и обязанностей обычно отличается от прав и обязанностей граждан РК. Такой режим характеризуется определённой двойственностью: при нём иностранцы могут иметь либо больше прав, чем граждане РК, либо быть ограничены в правах по сравнению с ними.

Существуют ограничения прав иностранцев в РК:

- Иностранцы не могут обладать землей сельско-хоз. Назначения на праве частной собственности;

- иностранцы, кроме граждан России, Беларуссии и Киргизии не могут заниматься предпринимательской деятельностью без образования юр. лица;

-Иностранцы не вправе создавать охранные предприятия;

-Иностранцы не могут быть назначены на должности на должности капитана, старшего механика и радиоспециалиста морского судна РК; могут быть включены в состав экипажей воздушных судов, только с согласия Министерства Транспорта и Коммуникации.