10. Загальна характеристика Європейської Конвенції про зовнішньоторгівельний арбітраж ( Женева, 1958 та 1961), сфера її застосування.

Істотний вплив на поширення арбітражу мала Нью-Йоркська

конвенція про виконання іноземних арбітражних рішень, прийня-

та 10 червня 1958 р. на конференції Організації Об’єднаних Націй.

Упорядкуванню і вдосконаленню міжнародно-договірної регламен-

тації арбітражу сприяла і Європейська конвенція про зовнішньо-

торговельний арбітраж, прийнята 21 квітня 1961 р.

Особливої уваги заслуговує діяльність інститутів ООН, що спря-

мована на уніфікацію правил арбітражної процедури. Йдеться про

комісію ООН по праву міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ), Еконо-

мічну комісію ООН для Європи (СЕК) і Економічну комісію ООН

для Азії і Далекого Сходу (ЕКАДС). Під егідою ЕКАДС розроблено

Правила міжнародного комерційного арбітражу (квітень 1966 р.),

під егідою ЮНСІТРАЛ — Арбітражний регламент (квітень 1976 р.)

і Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбіт-

раж (червень 1985 р.).

Особливої актуальності для України ці питання набувають нині,

коли вона як незалежна держава прагне ввійти до кола цивілізова-

них країн світу, а отже, вирішити завдання докорінного реформу-

вання національного законодавства, зокрема законодавства, яке

забезпечує правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності,

іноземних інвестицій та інших форм міжнародного економічного

співробітництва.

11. Конвенція про визнання та приведення у виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958) Нью-Йоркська конвенція замінила собою дію Женевського протоколу 1923 р. та Женевської Конвенції 1927 р. у відносинах між дер-

1 Типовий закон ЮНСІТРАЛ (Нью-Йорк, 1142 квітня 1998 p.). 510

жавами — учасницями обох конвенцій і Протоколу (п. 2 ст. 7). До Нью-Йоркської конвенції на цей час приєдналися фактично всі держави, які відіграють хоч більш-менш помітну роль у світовій торгівлі.

На підставі аналізу Конвенції можна дійти таких висновків:

1) у системі нормативних матеріалів стосовно арбітражного

процесу Конвенція є найповнішою всеосяжною угодою щодо між

народного комерційного арбітражу;

2) ініціатива та активна участь Міжнародної торгової палати в її

розробленні та ухваленні свідчать про надзвичайно важливу роль

недержавних міжнародних організацій у становленні та розвитку

міжнародних і національних арбітражних закладів;

3) Конвенція не тільки регулює питання прийняття, визнання та

виконання арбітражних рішень, як зазначено в її назві, а й розв'язує

низку інших питань арбітражного процесу, наприклад дійсності

арбітражних угод;

4) важливим є значення Конвенції як міжнародно-правового до

кумента, який сприяв подальшому зростанню ролі та авторитету

міжнародного комерційного арбітражу. Широке застосування Нью-

Йоркської конвенції сприяло швидкому розвитку міжнародного

арбітражу в наш час.

Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. Ця Конвенція належить до міжнародно-правових інструментів, які істотно сприяють підвищенню ефективності правового регулювання комерційного арбітражу. Конвенцію було розроблено під егідою та за організаційної участі Європейської економічної комісії ООН та підписано в Женеві 21 квітня 1961 р. (текст її див. у [126]).

З преамбули Конвенції випливає, що її метою є сприяння розвитку європейської торгівлі шляхом усунення, по можливості, деяких труднощів у функціонуванні зовнішньоторгового арбітражу, стосунках між фізичними та юридичними особами різних європейських країн. У даному разі важливими є два моменти:

1) Конвенція називається "Європейською" та належить, на думку

дослідників, до категорії регіональних договорів, але учасниками її є

держави неєвропейського регіону (Куба і Буркуна-Фасо);

2) у Конвенції йдеться про "фізичних та юридичних осіб", але не

згадуються держави. Таким чином, вона не передбачає можливості

безпосереднього звернення фізичних або юридичних осіб з позовом

до держави як такої, тобто як до суб'єкта міжнародного публічного права. Це положення не слід плутати з формулюванням ст. 2, в якій передбачено можливість звернення юридичних осіб публічного права до арбітражу.

Багато положень Конвенції були сприйняті в національних арбітражних законах та регламентах. (Нижче розглядатиметься діяльність Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України та Міжнародного комерційного арбітражного суду Міжнародної торгової палати щодо принципів та правил міжнародних конвенцій.)

Конвенція має деякі недоліки та недоробки, наприклад наявність надмірних технічних подробиць, але вони суттєво не впливають на оцінку її в цілому. Тим більше, що вони були зазначені практично відразу ж, і 17 грудня 1962 р. у Парижі підписано угоду щодо застосування Європейської конвенції про зовнішньоторговий арбітраж. Вона замінила найбільш критиковану частину Конвенції (пункти 2–7 ст. 4, передбачаючи складну процедуру призначення арбітра (арбітрів), якого (яких) не вистачає, та вирішення низки інших процесуальних питань) вказівкою на передання будь-яких труднощів, що виникають у зв'язку зі створенням або функціонуванням арбітражу, на вирішення компетентного органу на прохання сторони, яка порушує провадження"1.

Як зазначалося, Конвенція передбачає для юридичних осіб публічного характеру можливість укладати арбітражні угоди (хоч країни, які домовляються, вправі заявляти про обмеження такої можливості). Проте у відносинах між державами — учасницями Конвенції вона усуває можливість відмови сторони від участі в арбітражному розгляді з мотивів заборони державним підприємствам та організаціям укладати арбітражні угоди.

Європейська конвенція вирішує також низку інших питань: порядок подання заяви про відсутність у складі арбітражу компетенції для розгляду спорів; взаємодії арбітражу та суду; вибору права, що застосовується; вимоги до арбітражного рішення, а також наслідки відміни його судом в місці винесення рішення. В останньому випадку Європейська конвенція обмежує застосування п/п b п. 1 ст. 5 Нью-

Угода про застосування Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж. Публ. МТП. — Париж. — С. 8.

Йоркської конвенції тільки підставами, передбаченими в п. 1 ст. 9, які зводяться до процесуальних порушень і перевищення арбітрами своїх повноважень. Питанння визнання та приведення у виконання іноземних арбітражних рішень Європейською конвен-цією не розглядаються.

Конвенція про вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами (Вашингтонська конвенція 1965 p.). Залучення у світові економічні відносини колишніх колоніальних країн зумовило виникнення багатьох проблем, у тому числі пов'язаних з вирішенням спорів у тих випадках, коли інвестори із індустріально розвинутих держав вкладали свої капітали в економіку країн, що розвиваються, Азії, Африки та Латинської Америки. Останні, всупереч бажанням іноземних інвесторів, наполягали на розгляді всіх спорів у своїх національних судах, часто відмовляючись від внесення в договори умов про арбітраж у межах постійних арбітражних закладів, наприклад Міжнародної торгової палати. Згодом при виникненні спору уряди цих країн не визнавали юрисдикцію арбітражу, посилаючись на державний імунітет або на неприпустимість з позиції національного права участі держави або її органу в арбітражному розгляді.

Інтереси захисту іноземних інвестицій висунули на порядок денний питання про необхідність підготовки та підписання відповідного багатостороннього документа. Це завдання взяв на себе Міжнародний банк реконструкції та розвитку (нині Світовий банк). Конвенція про вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними юридичними особами (Вашингтонська конвенція 1965 р.) була відкрита для підписання 18 березня 1965 р. і набула чинності 14 жовтня 1966 р.

Конвенція передбачала заснування у Вашингтоні Міжнародного центру з вирішення інвестиційних спорів (International Center for Settlement of Investment Disputes — ICSID), визначила його структуру, юрисдикцію, а також правила процедур, що застосовуються, та арбітражу, який здійснюється в його межах.

Ця Конвенція застосовується тільки для вирішення спорів, пов'язаних з інвестиційною діяльністю, за наявності відповідної арбітражної угоди і лише в тому разі, якщо однією із сторін є держава, державне утворення або державний орган, а другою — інвестор (фізична або юридична особа) з іншої держави. Хоч визначення поняття "інвестиції" у Вашингтонській конвенції не дається, на практиці воно охоплює як прямі капіталовкладення, так і надання послуг та технологій.

Конвенція виключає звернення для вирішення спорів в національні суди сторін та посилання на державний імунітет. Рішення, винесене в межах ICSID, є остаточним та зобов'язуючим і повинно бути визнане та приведене до виконання компетентним органом дер-жави-учасниці без будь-яких додаткових перевірок так, якби воно було остаточним рішенням суду цієї країни (п. 1 ст. 54).

Регулюється питання створення та діяльності складу арбітражу в межах ICSID, встановлено межі його компетенції, порядок винесення рішень, а також його інтерпретації, перегляду та анулювання. ICSID — самодостатня система, що виключає будь-які звернення в суди або інші органи, крім вимог про виконання рішень. Саме тому Вашингтонська конвенція передбачила унікальну в практиці міжнародного комерційного арбітражу систему внутрішнього контролю: сторона, яка програла справу, має право звернутися до Генерального секретаря ICSID з клопотанням про анулювання рішення. Вимога ця може базуватися тільки на суворо визначених підставах (насамперед процесуальних порушеннях), і для її розгляду створюється спеціальний комітет, який вправі скасувати рішення повністю або частково (ст. 52).

Україна ратифікувала Конвенцію 16 березня 2000 р. 1За кількістю учасників (до 140) Вашингтонська конвенція перевершує навіть Нью-Йоркську конвенцію. Спеціалісти пов'язують такий успіх передусім зі Світовим банком та його впливом на уряди багатьох країн.

Міжамериканська конвенція про міжнародний комерційний арбітраж (Панамська конвенція 1975 р.). Латиноамериканські країни найбільш обережно ставляться до міжнародного комерційного арбітражу. Протягом тривалого часу більшість із них відмовлялася брати участь у багатосторонніх міжнародних угодах, таких, як Женевські угоди 1923 та 1927 pp. і Нью-Йоркська конвенція 1958 р. Проте інтереси економічного розвитку та розширення економічних зв'язків вимагають від держав цього регіону зміни політики стосовно арбітражу. 30 січня 1975 р. у Панамі було підписано Міжамериканську конвенцію про міжнародний

Закон України "Про ратифікацію Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними громадянами" ( ВВР України. — 2000. — № 21. — Ст. 161).

комерційний арбітраж, яку на сьогодні підписали 19 та ратифікували 16 держав.

Панамська конвенція передбачає дійсність угод про передання до арбітражу будь-яких розбіжностей, які можуть виникнути або виникли у зв'язку з будь-якою комерційною угодою, за умови що ця угода зафіксована у письмовій формі (ст. 1).

Угода про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійснен4 ням господарської діяльності. Укладена у Києві 20 березня 1992 р. Складається із преамбули та 13 статей1 .

У преамбулі показано важливе значення розвитку співробітництва країн СНД у галузі вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності між суб'єктами, які перебувають в різних державах — учасницях СНД. Найважливішою метою Угоди є забезпечення всім суб'єктам господарювання однакових можливостей для захисту їх прав та законних інтересів. Угода регулює вирішення спорів як із договірних, так і з інших цивільно-правових відносин між суб'єктами господарської діяльності, їх стосунків з державними та іншими органами (ст. 1). У цій статті також зазначено регулятивну роль Угоди у виконанні рішень за цими справами.

Важливим щодо забезпечення мети, яка ставиться в преамбулі Угоди, є положення ст. 3, яким встановлюються взаємні рівні права суб'єктів господарювання кожної із країн СНД, — користуватися на території іншої держави правовим і судовим захистом своїх майнових прав та законних інтересів на тих самих умовах, що і суб'єкти господарської діяльності цієї країни. Відповідно до ч. 2 ст. 3 Угоди суб'єкти кожної держави мають на території інших держав СНД право на безперешкодне звернення до суду, арбітражних і господарських судів, третейських судів та в інші органи, до компетенції яких належить вирішення справ відповідно до ст. 1 (в Угоді такі заклади називаються "компетентними судами"), можуть виступати в них, заявляти клопотання, подавати позови та чинити інші процесуальні дії.

В Угоді визначено умови повноважень компетентного суду держав СНД. Компетентний суд має право розглядати вказані в ст. 1 Угоди спори, якщо на території держави — учасниці СНГ:

Текст угоди див. у [126].

• відповідач мав постійне місце проживання або місцезнаходження

на день подання позову. Якщо у справі беруть участь кілька учас

ників, які перебувають на території різних держав — учасниць

СНД, то справа може розглядатися за місцем перебування будь-

кого із відповідачів за вибором позивача;

• здійснюються торговельна, промислова або інша господарська

діяльність підприємства (філії) відповідача;

• виконано або повинно бути повністю чи частково виконано зо

бов'язання за договором, яке є предметом спору;

• мали місце дія або інша обставина, які стали підставою для вимо

ги про відшкодування збитків;

• має постійне місце проживання або місцезнаходження позивач у

справі про захист ділової репутації;

• перебуває контрагент-постачальник або підрядник надає послуги

(виконує роботу), і спір стосується укладення, зміни та скасування

договорів.

Разом із визначенням конкретних умов повноважень компетентних судів в Угоді зазначено (і в цьому є її специфічна особливість), що вони можуть розглядати справи і в інших випадках, якщо про це є письмова згода сторін про передання спору на розгляд цьому суду. Саме в цьому положенні Угоди виявляється правовий простір для волевиявлення країн СНД.

У п. 3 цієї ж статті частково відображено колізійну прив'язку, характерну для національного законодавства країн СНД, — позови суб'єктів господарської діяльності про право власності на нерухоме майно розглядаються виключно судами держави — учасниці СНД, на території якої знаходиться майно.

Відповідно до п. 4 ст. 3 Угоди справи про визнання недійсними повністю або частково актів державних або інших органів, що не мають нормативного характеру, а також про стягнення збитків, нанесених суб'єктам господарської діяльності такими актами, чи зумовлених неналежним виконанням таким органом своїх зобов'язань стосовно суб'єкта господарської діяльності, розглядаються виключно судом за місцем розташування цього органу.

В Угоді передбачено положення про надання взаємної правової допомоги компетентними судами та іншими органами країн СНД (ст. 6). У цій статті регламентовано прийняття без будь-якого спеціального засвідчення країнами СНД документів, виданих та засвідчених належним чином на території однієї із держав-учасниць. Це звільняє сторони від процедури легалізації документів і сприяє спрощенню системи доведення фактів, які мають істотне значення для розгляду справ при вирішенні спорів між суб'єктами господарської діяльності країн-учасниць.

Юристам-практикам відомо, що найголовнішим етапом у вирішенні спорів між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності є визнання та виконання прийнятих судових рішень. Тому дуже важливими у практичній діяльності є положення ст. 7-8 Угоди про взаємне визнання та виконання державами — учасницями Співдружності рішень компетентних судів, які набули чинності. Рішення, винесені компетентним органом однієї держави — учасниці СНД в частині накладання стягнення на майно відповідача, підлягають виконанню на території іншої держави-учасниці органами, призначеними судом або зазначеними законодавством тієї держави. Норма ст. 11 Угоди визначила правила застосування цивільного законодавства однієї держави СНД на території іншої держави-учасниці.

Угода про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності має велике значення:

• укладення Угоди є суттєвим позитивним моментом у поширенні

правового поля країн СНД, що сприяє розвитку торгової

взаємодії між ними, а також забезпечує однакове застосування

судової практики та процедури вирішення спорів між суб'єктами

господарської діяльності країн Співдружності;

• Угода — важливий міжнародно-правовий інструмент регулюван

ня відносин держав у галузі арбітражної справи.

Водночас спроба об'єднати в одному правовому договорі принципи і правила різних правових систем є не зовсім вдалою. Угода містить положення, що базуються на принципах як волевиявлення держав, так і автономії волевиявлення сторін1 .

Наявні такі недоліки її застосування:

• Угода не заповнила прогалину в регулюванні міжнародних дого

ворів країн-учасниць, специфічних питань арбітражного меха

нізму;

Угода виходить із можливості арбітражного розгляду без погодження сторін спору про передання його до арбітражу та без вибору сторонами кокретного арбітражу. порядок приведення у виконання рішення, винесеного судом держави — учасниці Угоди, за відсутності заперечень з боку відповідача має спрощений характер. Це зумовлено тим, що судове рішення і виданий на його основі документ не потребують будь-якої процедури визнання в державі — учасниці СНД [227]; Угода не встановлює обов'язкового судового провадження із визнання іноземного судового рішення компетентним судом. Навпаки, ст. 9 передбачає судове провадження за відмову у виконанні рішення і закріплює перелік доказів, які повинні бути надані для такої відмови стороною, проти якої спрямоване рішення [139]. Проте цю точку зору не поділяють деякі правознавці (Н. Клейн, Н.Малишева [165]), а також правозастосовчі органи багатьох держав СНД [57].

12. Московська конвенція про вирішення арбітражним шляхом цивільно-правових спорів, які витікають з відносин економічного та науково-технічного співробітництва 1972, та Київська конвенція про порядок вирішення спорів, пов’язані зі здійсненням господарської діяльності 1992, сфера їх застосування.

У рамках Комплексної програми подальшого поглиблення і вдосконалення співпраці і розвитку соціалістичної економічної інтеграції країн - членів РЕВ , прийнятої в липні 1971 р., колишні соціалістичні країни прийняли ряд заходів , спрямованих на гармонізацію та уніфікацію підходу до міжнародного арбітражу щодо спорів , що виникають між господарськими організаціями в країнах - членах РЕВ. У цьому зв'язку особливий інтерес представляють два документи.

Перший документ - Конвенція про дозвіл арбітражним шляхом цивільно- правових спорів, що випливають з відносин економічного і науково -технічного співробітництва , підписана 26 травня 1972 і набула чинності 13 серпня 1973 Дана Конвенція встановила , що в силу договору всі подібні спори підлягають розгляду в арбітражному суді , минаючи юрисдикцію державних судів. Згідно ст. II ( 1 ) Конвенції спори підлягають розгляду в арбітражному суді при торговій палаті в країні відповідача або - за домовленістю сторін - у третій країні - учасниці цієї Конвенції.

Другий важливий документ послужив подальшої гармонізації процедур арбітражних судів при торгових палатах. Він існував у формі Уніфікованого регламенту арбітражних судів при торгових палатах країн - членів РЕВ і містив додаток , що включає в себе Положення про третейські збори , витрати і витратах сторін .

Вплив Уніфікованого Регламенту ще підлягає вивченню на прикладі процесуальних норм , прийнятих в пострадянський час постійними арбітражними судами , що продовжують працювати в країнах Центральної Європи , Монголії , на Кубі і у В'єтнамі . Однак у цій роботі ми звернемося до самої Московської конвенції 1972 р. і її статусу міжнародного договору в пострадянську епоху. Питання полягає в тому , до якої міри вона формально залишається в силі і яка актуальність Конвенції для країн , політично і законодавчо встали на шлях переходу до ринкової економіки .

Необхідно відзначити , що принцип , реалізований у Комплексній програмі 1971 р., був зумовлений двосторонніми Загальними умовами поставок , які були укладені в 1951-1957 рр. . і включені в багатосторонні « Загальні умови поставок товарів між організаціями країн - членів Ради Економічної Взаємодопомоги » 1958 (розд. 65 ), також у редакцію цього документа 1968-1975 рр. . , з поправками 1979 (розд. 90 ) , в загальні умови монтажу ( розд. 56 , 59 ) і надання інших технічних послуг , пов'язаних з поставками машин і устаткування між організаціями країн - членів Ради Економічної Взаємодопомоги (розд. 33 ) 1973 Проведення арбітражного суду в країні , що не є стороною Загальних умов або Московської конвенції , було заборонено.

Цілі Московської конвенції

Незважаючи на те що Московська конвенція 1972 була невід'ємною частиною програми соціалістичної економічної інтеграції , вона була і залишається «відкритою» конвенцією , до якої могли приєднатися інші сторони за наявності згоди вже приєдналися сторін ( ст. IX) . По суті Конвенція розширила вимога обов'язкового арбітражу для спорів у сфері її компетенції і визначила місце проведення арбітражу : країна відповідача , якщо за згодою сторін не обрана третя країна - учасниця Конвенції. Беручи до уваги, що Однаковий Регламент на практиці значною мірою уніфікував регламенти арбітражних судів національних торговельних палат , багато фахівців у галузі міжнародного арбітражу , як на Сході , так і на Заході , привітали підписання Московської конвенції 1972 р., вважаючи її важливим кроком на шляху скорочення кількості спорів про територіальної підсудності та модернізації процесуальних вимог до арбітражу.

Обов'язковий або примусовий арбітраж в даному контексті означає , що арбітражна угода в письмовій формі в силу застосовних Загальних умов або Московській конвенції включено в договори та угоди , регульовані даними документами . Так само як, наприклад , Віденська конвенція про міжнародну купівлю-продаж товарів зобов'язує сторони , які погодилися дотримуватися її положення або повинні дотримуватися їх у силу участі їхньої країни в даній Конвенції та автоматичного застосування даного документа до їх спору , примусові арбітражні угоди констатують згоду сторін на дозвіл їх спору в арбітражі. Автономність сторін у кожному випадку знаходиться у сфері інтересів уніфікації , гармонізації та спрощення вирішення спору по різних напрямках.

Незважаючи на це , деякі юристи соціалістичних країн у той час називали інститут примусового арбітражу кроком на шляху створення « спеціальних судів» ( невдалий термін , зважаючи на радянську історію) .

Пострадянська оцінка Московської конвенції 1972

В ейфорії свободи , якої супроводжувався розпад СРСР , оцінки Московської конвенції 1972 були різними . В останні місяці існування СРСР (березень - червень 1991 р.) експерти уряду на своїх зустрічах розглядали можливість зробити положення Московської конвенції не буде імперативними , а диспозитивними . Але зроблено так нічого й не було .

Багато спостерігачів , уражені швидкістю Перебудови , передрікали швидкий кінець Московської конвенції : «... збереження Московської конвенції , принаймні в теперішньому її вигляді , здається сумнівним ». Хорват оголосила , що « незабаром цей соціалістичний феномен , по всій ймовірності , « буде винесене аж вітром » ». Інші експерти були більш обережні в оцінках: « Думки різняться щодо того , чи припинить своє існування Конвенція автоматично в результаті подій у Східній Європі».

Фактично текст Московської конвенції не зазнав ніяких змін , і п'ять держав залишаються її учасниками : Російська Федерація , Монголія , Румунія , Куба і Болгарія ( Польща , Чеська Республіка , Угорщина і Німецька Демократична Республіка припинила своє членство ) . Принаймні формально Конвенція залишається чинною для більшості з дев'яти держав , спочатку її підписали . Жодне з зацікавлених держав, що є або були учасниками Конвенції , ніколи не поділяли точки зору , що Конвенція автоматично припинила своє існування. Незважаючи на це в наукових колах процедура припинення , здавалося , викликала різночитання. Секретаріат РЕВ був розпущений в 1991 р., і ніякої уваги не було приділено тому факту , що Російська Федерація прийняла на себе функції депозитарію тих угод , депозитарієм яких раніше був Секретаріат . Повідомлення про денонсацію , однак , могли бути надані і в депозитарій наступника.

Наскільки відомо , 14 союзних республік колишнього Радянського Союзу ( за винятком Росії ) не позначили свою позицію стосовно Московської конвенції. Загальний принцип полягає в тому , що , якщо вони мають намір вважатися сторонами міжнародних угод колишнього Радянського Союзу , вони зобов'язані формально ратифікувати чи іншим чином повідомити депозитарій про свій намір . Наприклад , Нью- Йоркську конвенцію 1958 « Про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень» колишні радянські республіки вважали за краще ратифікувати заново. Тому питання про їх приєднання до Московської конвенції 1972 залишається відкритим ; той факт , що вони до цих пір не вжили жодних кроків на цьому шляху , необов'язково повинен бути витлумачений як їх небажання приєднатися до Конвенції.

Необхідно зауважити , що Нью- Йоркська конвенція 1958 була ратифікована колишнім Радянським Союзом 22 листопада 1960 , тобто за 12 років до підписання Московської конвенції 1972 Більшість країн Центральної Європи пішли за прикладом Радянського Союзу ( наприклад , Білорусь і Україна ) , Монголія приєдналася до Конвенції лише 24 жовтня 1994 ( Конвенція набула чинності на її території 22 січня 1995 ) . Наскільки відомо автору цієї статті , жодна з сторін Конвенції 1972 не рахувала свої зобов'язання за зазначеним документом несумісними із зобов'язаннями по Нью- Йоркської конвенції 1958 р., не було зафіксовано жодного протесту сторін щодо Московської конвенції. Остання розглядалася в якості, так би мовити , спеціального закону в рамках зобов'язань з Нью- Йоркської конвенції 1958

Було запропоновано вважати Московську конвенцію , що втратила юридичну силу з причини її устарения : ... розпуск РЕВ , вирішений під час зустрічі глав країн-учасниць , яка відбулася в Будапешті 28 червня 1991 , і заяви про денонсацію Московської конвенції підтвердили те , що цей текст застарів.

Інші авторитетні фахівці стверджували , що «... Москов ¬ ська конвенція не пережила розпаду РЕВ » і існує тільки « в теорії». Писали : «Теоретично такі країни , як Куба і Монголія , можуть все ще бути пов'язаними Конвенцією , однак багато коментаторів вважають , що вона вже не має юридичної сили». Обидва твердження помилкові , так як Конвенція застосовувалася в міжнародному арбітражі після 1991 р. і , будучи міжнародним договором , не залежить від існування РЕВ , її статус також офіційно підтверджений Російською Федерацією. А.П. Бєлов зазначав , розглядаючи питання про вихід Росії з Московської конвенції , що з юридичної точки зору Конвенція , формально діє , оскільки не була денонсована . Стійкий опонент Конвенції Бєлов наполягає , що Росія повинна денонсувати Конвенцію не в останню чергу тому , що Конвенція дезорієнтує підприємців та позбавляє їх права на вільний вибір арбітражного суду. Таким чином , Бєлов свідчить , що Конвенція не тільки діє , а й впливає ( « дезорієнтує » ) на підприємців.

У міжнародному публічному праві існує принцип застарівання (або неупотребітельни ) , на який рідко посилаються. Згідно з цим принципом міжнародна угода може « припинити існування » в силу свого застарівання . Обидві концепції розглядаються як підстави припинення міжнародних договорів , незважаючи на те , що ні в Віденську конвенцію 1969 « Про право міжнародних договорів» , ні в проект статей про право міжнародних договорів , підготовлений Міжнародною правової комісією , не включені подібні положення . Фактично дві концепції в якійсь мірі повторюють один одного , а також і інші підстави припинення міжнародних договорів , наприклад істотна зміна обставин . На думку Міжнародної правової комісії , неупотребітельность і застарівання є не окремими підставами для припинення міжнародного договору , а аспектом «згоди сторін вийти з міжнародного договору , що стає очевидно з їхньої поведінки по відношенню до даного міжнародного договору ».

У своїх роботах покійний професор Лукашук зазначав , що дія мирних договорів , за винятком положень , що відносяться до територій , припиняється « досить часто за цим пунктом ». Коровін писав , що після скасування Контрольної Ради і Союзної Військового Командування угоду про Берліні у великій мірі перестало діяти : « Подібна обставина - тривала бездіяльність договору - дає кожному з його учасників право розглядати договір як втратив силу ». Однак Лукашук також вказував , що відомі приклади , коли міжнародні договори не втрачали силу , незважаючи на тривалі періоди незастосування , і до них зверталися , коли це ставало вигідно. Наприклад , англо- португальське угоду про союз 1312 під час Другої світової війни було застосовано Британією як підстава для розміщення британських військових баз на території Португалії.

Застосування цієї доктрини до Московської конвенції , однак , передбачає певну ступінь невідповідності сучасним умовам і намір сторін далі не дотримуватися положення Конвенції , що не може бути продемонстровано.

« Старіння » виражається різними способами , але зводиться до прихильності колишніх соціалістичних країн до переходу до ринкової економіки , заснованої на загальновизнаних міжнародних комерційних стандартах і практиці , автономність волі сторін у виборі , коли , де і чи звертатися до арбітражу , скрізь визнається наріжним каменем сучасної міжнародної комерційної практики . Московська конвенція 1972 р. , і це визнається , була створена для соціалістичних економік , в яких основну роль грали учасники , що знаходяться в державній власності , і справжня автономність волі була мінімальною , абсолютно відсутня або була небажаною.

Існує певна тенденція ідеалізації поділу на неринкову та ринкову економіки . З одного боку , в декількох країнах Центральної Європи існував значний недержавний сектор в «епоху соціалізму» , навіть у Радянському Союзі колгоспи , які часто були величезними економічними комплексами , не в усьому відповідали положенням Московської конвенції 1972 З іншого боку , після десятиліття ринкових реформ економіки всіх країн Центральної Європи , Монголії , Росії та інших країн СНД мали великі сектора або підприємства , які залишилися в державній власності і користувалися привілеями чи субсидіями , що забезпечували їм подібний економічний статус. Вони все ще не здатні функціонувати подібно їх « юридичним еквівалентів » в приватному секторі , навіть якщо цивільне законодавство містить положення, що зобов'язує їх до цього. На такі підприємства продовжує поширюватися Московська конвенція 1972 р., і в цьому випадку незастосування до них Московської конвенції виявляється не так виправдано , як у випадку з дійсно приватними підприємцями і компаніями. Іншими словами , застарівання діє не завжди.

Пристосовуючись до нових обставин в арбітражній практиці

У країнах , де Московська конвенція 1972 залишається в силі , арбітражне спільнота сама провело всі необхідні реформи , щоб адаптуватися до нових обставин , що виникли в процесі переходу до ринкової економіки .

По-перше , зі сфери дії Конвенції були виключені приватні підприємці та компанії , що знаходяться в приватній власності. Були висловлені законні сумніви щодо визначення « господарських організацій» , використовуваного в тексті Московської конвенції 1972 р., який сам по собі визначення цього терміна не містить. Зазначалося , що «застосування Московської конвенції до приватних підприємств у той час не передбачалося , і тому сумнівно , чи може Московська конвенція застосовуватися до арбітражних спорах між приватними комерційними компаніями» . Та ж думка висловлювалася авторитетним польським вченим , який задавався питанням , чи повинна вільна міжнародна торгівля між приватними комерційними компаніями , спільними підприємствами з іноземною участю , приватними комерсантами класифікуватися як ведена « господарськими організаціями » у значенні Московської конвенції і «в ході економічного та науково- технічного співробітництва » сторін Московської конвенції. На його думку , відповідь була негативною . Навіть якщо в широкому значенні цього поняття будь-яка міжнародна торгова операція буде класифікуватися як « економічне співробітництво » між відповідними державами , таке широке розуміння «співпраці » не має нічого спільного з економічним і науково -технічним співробітництвом держав , як воно розумілося і було реалізовано в рамках РЕВ (коли міжнародна торгівля залишалася в руках держави і майже всі господарські організації , згадані в Московській конвенції , фактично перебували під контролем держави , виконуючи державні плани і директиви ) .

У 1972 р. термін « господарські організації » абсолютно виправдано ставився в першу чергу до юридичних осіб , які у державної власності (так як вони переважали ) , але не тільки. У самому Радянському Союзі існувало багато господарських організацій у формі кооперативів , банків і подібних установ . Крім того , інститут державної власності був не обов'язковий у країнах Центральної Європи , Монголії або на Кубі , де продовжували існувати інші форми власності. З початком перебудови в кінці 1980 -х рр. . господарськими організаціями стали вважатися різні форми підприємств , впроваджені в ході проведення реформ , і насправді , термін « підприємство» використовується в ст. 1 ( 3 ) Московської конвенції без прикметника « державне» . Безсумнівним плюсом Московської конвенції 1972 є скорочення кількості безперервних суперечок про територіальну підсудність ціною зменшення ступеня автономності сторін .

Проте питання залишається відкритим : у контексті Московської конвенції 1972 не передбачені міжнародні операції між приватними підприємствами , які мали місце в пострадянських квазіринкових економіках . Арбітражні суди Болгарії та Румунії , за наявними у нас даними , які не застосовують Московську конвенцію до суперечок між приватними компаніями.