43. Порядок відводу арбітражного суду за непідсудністю.

Інститут відводу арбітражного суду за непідсудністю має практичне застосування у випадку різного ставлення сторін до укладеної між ними арбітражної угоди. У разі коли одна із сторін вважає, що арбітражний суд не має компетенції розглядати цей спір, вона може заявити його відвід за непідсудністю, навіть під час розгляду спору. Так, якщо, на думку однієї із сторін, порушене питання перевищує повноваження арбітра, то вона має право заявити відвід арбітражному суду за непідсудністю.

Відповідно до положень Європейської конвенції підставами для подання відводу є:

відсутність арбітражної угоди;

недійсність арбітражної угоди;

втрата арбітражною угодою юридичної сили;

перевищення арбітражним судом своїх повноважень.

Цей перелік є вичерпним. В Європейській конвенції чітко названо підстави, посилаючись на які сторона може заявити відвід арбітражному суду за непідсудністю.

Дуже важливою є своєчасність заявлення відводу. У ст. V Європейської конвенції визначено стадії, на яких його може бути заявлено. Зокрема, відвід арбітражному суду за непідсудністю, який ґрунтується на відсутності, недійсності арбітражної угоди чи втраті нею сили, має бути заявлено не пізніше подання позовної заяви або заперечень по суті спору. Відповідно, позивач заявляє відвід не пізніше подання позовної заяви, а відповідач – не пізніше подання своїх заперечень по суті спору. Якщо відвід ґрунтується на тому, що вирішення питання, яке виникло під час розгляду, перевищує повноваження арбітра, його слід заявити як тільки буде порушено таке питання.

Однак Європейська конвенція не виключає можливості заявлення відводу на інших стадіях арбітражного процесу. Так, в ст. V Європейської конвенції зазначено, що арбітражний суд може задовольнити відвід, заявлений пізніше, якщо визнає причини прострочення поважними. При цьому спочатку розглядатиметься питання, чи є причини прострочення поважними, і лише згодом – щодо компетенції цього арбітражного суду. На жаль, в Європейській конвенції не наведено хоча б приблизний перелік таких поважних причин. Вирішення питання про визнання причини прострочення поважною віддано на розсуд арбітра.

Підстави відводу арбітражного суду за непідсудністю також передбачені Типовим законом ЮНСІТРАЛ, а також законами, які було розроблено на його основі, зокрема Законом про МКА.

Стаття 16 Типового закону ЮНСІТРАЛ підставами відводу визнає будь-які заперечення щодо наявності чи дійсності арбітражної угоди та перевищення арбітражним судом своїх повноважень. Відвід заявляється не пізніше подання заперечень щодо позову, а заява про перевищення арбітражним судом своїх повноважень подається, як тільки було порушено питання, яке, на думку сторони, виходить за межі повноважень суду. Те ж саме зазначено і в Законі про МКА. Але перелік підстав не є вичерпним, про це свідчить таке формулювання статті: “Третейський суд може сам прийняти постанову про свою компетенцію, в тому числі...”.

Закон про МКА, як і Типовий закон ЮНСІТРАЛ, передбачає заявлення відводу на пізніших стадіях процесу, але, як і Європейська конвенція, не наводить переліку поважних причин прострочення подання відводу. Можна зробити висновок, що Закон про МКА та Європейська конвенція мають подібний, але не ідентичний підхід щодо порядку заявлення відводу. Закон про МКА прямо не передбачає заявлення відводу до подання позовної заяви, що нібито позбавляє позивача права на подання відводу. Однак з огляду на основні принципи арбітражного розгляду позивач не може бути позбавлений цього права.

Європейська конвенція визначає правові наслідки несвоєчасного заявлення заперечень проти компетенції арбітражного суду. Вони полягають у тому, що ці заперечення не можна подати:

на пізніших стадіях арбітражного процесу;

до державних судів у разі звернення до них з проханням розглянути спір по суті чи про виконання арбітражного рішення.

Ці правові наслідки не поширюються на заперечення, що стосуються тих питань, порушення яких не передбачає вільного волевиявлення сторін згідно із законом. Проте несвоєчасне подання відводу не позбавляє сторони права заявляти його на пізніших стадіях. Закон про МКА не встановлює порядок оскарження рішення щодо пропуску терміну. Але Україна є учасницею Європейської конвенції, відповідно до якої рішення про несвоєчасне подання можна оскаржити до державного суду. При цьому не зазначається, до суду якої саме держави необхідно оскаржити рішення.

Важливе практичне значення має характер рішення про компетенцію (попереднє чи остаточне). Європейська конвенція прямо не передбачає, яке рішення щодо своєї компетенції має приймати арбітражний суд. Тому воно може бути як попереднім, так і остаточним. Однак Європейська конвенція зазначає, що рішення про компетенцію арбітражного суду можна оскаржити до державного суду відповідно до закону країни місцезнаходження суду. Але на якій стадії і протягом якого часу можна вдатися до цього? Це питання виникає щодо попередніх рішень про компетенцію арбітражного суду. Оскарження остаточного рішення не спричиняє проблем стосовно визначення процедури та термінів оскарження.

Згідно з п. 3 ст. 16 Закону про МКА, арбітражний суд може винести рішення про свою компетенцію як попереднього характеру, так і остаточного. У цьому пункті визначається порядок оскарження попереднього рішення. Будь-яка сторона може протягом 30 днів після отримання повідомлення про цю постанову просити орган, зазначений у ст. 6 Закону про МКА (обласний, міський (міст Києва і Севастополя) суд, Верховний Суд Автономної Республіки Крим за місцезнаходженням арбітражу), прийняти рішення з цього питання. Таке рішення не підлягає оскарженню. Поки таке прохання чекає на своє вирішення, третейський суд може продовжувати розгляд та прийняти арбітражне рішення. Порядок оскарження остаточного рішення про компетенцію прямо не передбачено ст. 16 Закону про МКА. Однак у цьому випадку вбачається за доцільне використати загальний порядок оскарження арбітражного рішення, встановлений у розділі VII Закону про МКА.

Порушивши питання про компетенцію арбітражного суду, стикаємось ще з деякими:

який орган (арбітраж чи державний суд) має виносити рішення;

чи вирішується воно складом арбітражу чи арбітражною установою;

чи є висновок арбітражного суду щодо наявності або відсутності компетенції остаточним та обов’язковим;

чи можливе звернення до державного суду для визнання арбітражного суду некомпетентним розглядати спір і коли саме – до чи під час арбітражного розгляду;

чи зводиться його вирішення до автономного характеру та умов арбітражної угоди.

Як уже було сказано, основний принцип – “компетенції компетенції”(Kompetenz Kompetenz – нім.). Інститут відводу арбітражного суду за непідсудністю перебуває в тісному зв’язку з цим принципом. Суть його в тому, що арбітражний суд може самостійно вирішувати питання щодо своєї компетенції. Цю доктрину відображено в законодавстві багатьох країн, так само як і в Європейській конвенції, Типовому законі ЮНСІТРАЛ, Типовому регламенті ЮНСІТРАЛ і, відповідно, в Законі про МКА та в Регламенті МКАС при ТПП України, затвердженому рішенням Президії Торгово-промислової палати України від 25 серпня 1994 р., протокол № 107 (3) (далі – Регламент).

Що стосується того, хто виносить рішення про компетенцію арбітражу – склад арбітражу чи арбітражна установа, то тут можна говорити про два випадки.

У першому випадку питання про компетенцію вирішується арбітражною установою. На цей момент відсутній склад арбітражу. Наприклад, у Регламенті Стокгольмського арбітражного інституту передбачено: якщо відсутність компетенції є безумовною, то заява про арбітраж залишається без розгляду. Оскільки на цій стадії відсутній склад арбітражу, таке рішення приймається арбітражною установою.

У другому випадку рішення про компетенцію приймає склад арбітражу. Цей варіант є найбільш поширеним. Розглянемо детальніше порядок, встановлений Регламентом. Так, відповідно до ст. 5.4 Регламенту, одержавши позовну заяву, яка не відповідає вимогам статей 5.2, 5.3, відповідальний секретар арбітражного суду пропонує позивачу усунути виявлені недоліки протягом 30 днів з моменту одержання пропозиції. До усунення недоліків справа залишається без руху, а у разі невиконання пропозиції арбітражний розгляд припиняється. Цей підхід ґрунтується на положеннях ст. 7 Закону про МКА, згідно з якою арбітражна угода може бути укладена шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує.

44. Порядок формування складу міжнародного комерційного арбітражу.

45. Підстави для відводу судді міжнародного комерційного арбітражу.

46. Припинення повноважень (мандата) арбітра міжнародного комерційного арбітражу.

47. Порядок розгляду справ міжнародного комерційного арбітражу.

Необхідно враховувати, що порядок арбітражного розгляду визначається залежно від виду арбітражу, тобто залежно від того, чи є відповідний арбітраж постійно діючим, чи арбітражем ad hoc. За загальним правилом при проведенні арбітражу ad hoc процедура арбітражного провадження може повністю визначатися самими сторонами, які в арбітражній угоді можуть детально врегулювати процедуру арбітражного розгляду, але недоліком такої процедури є необхідність детальної розробки арбітражної угоди [5, 326]. Процедура арбітражу встановлюється самими сторонами або сторони застосовують процедуру, визначену відповідним регламентом, тому правила арбітражної процедури можуть бути визначені як докладним викладенням детальних вимог до майбутнього арбітражного процесу в арбітражній угоді, так і посиланням на певні типові правила, рекомендовані для арбітражу ad hoc. Другий спосіб є більш ефективним, а тому більш поширеним. Найбільш популярним серед рекомендованих регламентів для арбітражу ad hoc є Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ. Процедура розгляду спору в міжнародному комерційному арбітражі побудована на інститутах позовного провадження і розглядається як відносно завершене провадження з достатньо регламентованою процесуальною формою, процесуальна форма арбітражного провадження характеризується відповідним порядком арбітражного розгляду, а також процесуально-документальним оформленням належних дій арбітражу, сторін і третіх осіб, що беруть участь в арбітражі [1, 81]. Але, незважаючи на наявні деякі спільні риси з розглядом справ у державних судах, процедура арбітражного розгляду має власну специфіку. Однією з найбільш привабливих рис арбітражного розгляду, що розглядається як суттєва перевага арбітражу, зазначається неформальність, відсутність жорстких процесуальних вимог та можливість сторін самим встановлювати правила процедури. Саме такий підхід до регулювання процедури проведення арбітражу ґрунтується на прагненні підприємців вирішити справу оперативно і максимально спрощено, але абсолютно об’єктивно, що дає змогу розглядати арбітраж як швидкий та якісний спосіб вирішення зовнішньоекономічних спорів. Крім того, деякі арбітражні заклади розробили спеціальні регламенти, які передбачають арбітраж з меншою вартістю і підвищеною швидкістю (прискорений арбітраж), впроваджуються також прискорені електронні арбітражі, які проводяться без засідань та усних слухань за допомогою комп’ютерної мережі. З урахуванням того, що сторонам надається майже необмежене право щодо встановлення процедури арбітражного розгляду, дотримуючись домовленості сторін, у межах наданих повноважень арбітри ведуть арбітражний розгляд таким способом, який вони вважають підходящим з тим, щоб при дотриманні рівного положення сторін і наданні рівної можливості всім сторонам для здійснення їх прав встановити об’єктивно, неупереджено, без зайвих формальностей фактичні обставини справи, необхідні для вирішення спору.

48. Припинення провадження по справі за ЗУ « Про Міжнародний комерційний арбітраж».

49. Право міжнародного комерційного арбітражу на прийняття забезпечувальних заходів.

50. Види забезпечувальних заходів, які можуть бути застосовані міжнародним комерційним арбітражем.

51. Звернення до компетентного державного суду із заявою про вжиття забезпечувальних заходів у справі, що підлягає розгляду в міжнародному комерційному арбітражу.

52. Отримання, збереження та забезпечення доказів в міжнародному комерційному арбітражу.

53. Судовий контроль за арбітражними рішеннями.

З добровільного виникнення компетенції міжнародного комерційного арбітражу випливає те, що й його рішення, як правило, виконується сторонами добровільно. Практика свідчить, що підписуючи арбітражну угоду, сторони нерідко прямо зазначають в ній, що рішення арбітражу за їх спором буде остаточним і обов'язковим для виконання. Аналогічні норми містяться і у більшості арбітражних регламентів. Внаслідок цього виникає ситуація, коли арбітражне рішення стає неможливим оскаржити у якусь більш високу арбітражну інстанцію на кшталт судового оскарження рішення.

Найпоширенішою формою такого контролю, як зазначалось, є судовий контроль, який зазвичай здійснюється судовими органами:

* у місці винесення арбітражного рішення та

*у вигляді визнання та виконання в певній державі іноземного арбітражного рішення.

Правовою підставою здійснення такого контролю є положення п. І “е” ст. V Нью-Йоркської конвенції, за якою у визнанні та виконанні іноземного арбітражного рішення може бути відмовлено, якщо воно було скасовано чи призупинено виконанням компетентною владою держави, в якій це рішення було винесено, або держави, закон якої було застосовано у процесі вирішення спору Нью-Йоркська конвенція від 10.06.1958 „Про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень” // Офіційний вісник України, 26.11.2004, № 45, ст. 3004, стор.329, код 30631/2004. Редакція з 07.07.2006. Хоча у самій Конвенції не зазначено підстави, за яких зазначені скасування чи призупинення виконання можуть бути здійсненими національними судами, вони знайшли чітке відображення у ст. 34 Типового закону ЮНСІТРАЛ, в якому містяться такі шість підстав для скасування рішення міжнародного комерційного арбітражу.

1. Одна зі сторін арбітражної угоди була певною мірою недієздатна, або ця угода була недійсною за законом, якому сторони її підкорили, а за відсутності відповідної вказівки - згідно з законом держави, в якій рішення було винесено.

2. Сторона не була належним чином сповіщена про призначення арбітра чи про арбітражне провадження або з інших подібних причин була позбавлена можливості надати свої пояснення у справі. Не важко побачити, що в цій підставі знаходять відображення найголовніші вимоги арбітражного процесу, як і міжнародного цивільного процесу взагалі, згідно з якими при розгляді будь-якого цивільного спору повинні бути забезпеченими рівне ставлення до сторін та надання кожній з них можливості повного викладання своєї позиції у справі.

3. Рішення ухвалено у спорі, не передбаченому або не підпадаючому під умови арбітражної угоди чи арбітражного застереження в договорі, або містить постанови з питань, які виходять за межі арбітражної угоди чи арбітражного застереження в договорі з тим, однак, що коли постанови з питань, які охоплюються арбітражною угодою чи застереженням, можуть бути відокремленими від тих, що не охоплюються такою угодою чи застереженням, то та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що охоплюються такою угодою або арбітражним застереженням в договорі, може бути визнаною та приведеною до виконання.

Ця підстава є, мабуть, найменш формальною зі всіх передбачених ст. 34 Типового закону ЮНСІТРАЛ Типовий закон ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу від 21.06.1985 (Редакція з 25.05.2007)., тому вона повертає нас, по суті, до проблеми компетенції арбітражного суду, яка, як відзначалось, є досить складною.

4. Склад арбітражного суду або арбітражний процес не відповідають угоді сторін, якщо тільки ця угода не суперечить будь-якому положенню Закону, від якого сторони не можуть відступати, а за її відсутності, не відповідають цьому Закону.

5. Об'єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законодавством відповідної країни. Законодавство майже всіх держав світу, за тих чи інших обставин, залишає певні категорії справ у виключній компетенції державних судів, унеможливлюючи у такий спосіб арбітражний розгляд відповідних справ. Це можуть бути, наприклад, певні відносини, пов'язані з порушенням встановлених у відповідній державі антимонопольних правил чи практики. Повинно бути зрозумілим, що така підстава застосовується як на вимогу сторони у спорі, так і за власною ініціативою судового органу.

6. Арбітражне рішення суперечить встановленому у відповідній державі правопорядку. Що стосується його використання у якості підстави для скасування арбітражного рішення, то, як свідчить практика, у такому випадку спостерігається тенденція щодо обмеженого тлумачення терміна “публічний порядок”.

Необхідно наголосити, що наведений перелік підстав є виключним. За окремими винятками, навіть очевидні помилки, що були допущені арбітрами у застосуванні права чи у встановленні фактів, які мають суттєве значення для вирішення справи, не є все ж підставами для скасування (повного чи часткового) арбітражного рішення.

Особливість судового контролю за рішенням арбітражних судів полягає у такому: його може бути здійснено лише судом держави, в якій або за правом якої зазначене арбітражне рішення було винесено, і ні у якого іншого суду компетенція на здійснення такого контролю не виникає.

Що стосується ст. V Нью-Йоркської конвенції або ст. 34 Типового закону ЮНСІТРАЛ, то за ними суд “може” (хоча і не зобов'язаний) визнати або надати дозвіл на виконання скасованого арбітражного рішення. Хоча вважається, що подібна практика не заохочується, можна зустрітися з випадками виконання скасованих арбітражних рішень. Так, О.В. Брунцева у зв'язку з цим посилається на справу компанії “Хромаллой Аеросервіс” проти Арабської Республіки Єгипет, розглянуту МКАС на території Єгипту і за єгипетським правом, рішення якого каїрський суд скасував (1995). Незважаючи на це, наступного року американський окружний суд, а у січні 1997 р. і Паризький апеляційний суд винесли рішення, якими надали дозвіл на виконання скасованого у Єгипті рішення на своїх відповідних територіях Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж / Учеб. пособие для высших юрид. учебн. заведений.- СПб.: Изд. дом. “Сентябрь”, 2005 - С. 331.. Характерно, що обидва ці рішення Єгипет не оскаржив і до травня 1997 р. повністю їх виконав, сплативши позивачу більше ніж 20 млн. доларів США.