36. Визначення матеріального права, що підлягає застосуванню.

37. Вимоги до позовної заяви. Початок арбітражного розгляду.

Регламент МКАС при ТПП України, затверджений рішенням Президії Торгово-промислової палати України від 25 серпня 1994 р., протокол № 107 (3)

5.2. Позовна заява повинна містити:

найменування Арбітражного суду;

найменування сторін та їхні поштові адреси;

зазначення ціни позову;

вимоги позивача;

обґрунтування компетенції Арбітражного суду;

виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги;

зазначення доказів, що підтверджують позов; обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються; законодавство, на підставі якого подається позов;

перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви;

підпис позивача, – якщо тільки сторони не домовилися про інше щодо необхідних реквізитів заяви.

5.3. До позовної заяви додаються:

копії позовної заяви і доданих до неї документів для відповідача;

документи, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги;

докази сплати реєстраційного збору.

Сторони можуть послатися на документи чи інші обставини, які вони подадуть надалі.

З практичної точки зору важливо наголосити на таких моментах.

Позовна заява повинна бути оформлена мовою, яка погоджена сторонами (рідше — мовами) арбітражного розгляду. Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та Регламент МКАС насамперед надає самим сторонам право узгодити питання про мову чи мови, які будуть використовуватися під час арбітражного розгляду. Як показує практика, домовленість сторін про мову арбітражного розгляду не часто трапляється як окрема умова в тексті самої арбітражної угоди, тому ця умова (бажано додатково) узгоджується сторонами під час арбітражного розгляду. Незважаючи на те, що сторони протягом усього періоду арбітражного провадження, аж до слухання справи, можуть узгодити мову арбітражного розгляду (за відсутності такої угоди), а також змінити раніше узгоджену мову арбітражного розгляду, доцільно досягти згоди про мову на початковій стадії арбітражного розгляду. Для цього позивач у позовній заяві або в окремому клопотанні звертається до МКАС із проханням вести провадження у справі певною мовою. Згодом це клопотання надсилається відповідачу з пропозицією висловити власну думку щодо мови арбітражного розгляду. Якщо після закінчення наданого сторонам терміну вони не досягнуть згоди про мову (мови) арбітражного розгляду, МКАС відповідно до п. 2 ст. 11 Регламенту визначає мову, що використовується в арбітражному розгляді справи, якою відповідно до п. 1 ст. 11 Регламенту МКАС може бути українська або російська мови. У таких випадках, як правило, перевага надається тій, якою укладено спірний контракт. До уваги береться також мова листування сторін.

У випадках, коли позивач у позовній заяві вказує кілька адрес відповідача або своїх (юридична та поштова), йому необхідно конкретизувати, за якою з адрес МКАС слід направляти кореспонденцію. При цьому адресу відповідача — іноземного резидента слід вказувати мовою країни знаходження адресата. Для направлення відповідачу кореспонденції за двома адресами позивачеві необхідно подати МКАС відповідне клопотання про це і додатковий комплект позовних матеріалів. Важливим як для позивача, так і для МКАС, є також адреса відповідача, оскільки трапляються випадки, коли спроби знайти іноземного партнера для вручення йому позовних матеріалів і повістки про виклик його в арбітраж виявляються безуспішними. Зокрема, вказівка в адресі лише поштової скриньки (P. Box) надзвичайно ускладнює можливість отримання зворотного повідомлення про вручення адресату рекомендованої кореспонденції. Часто в контракті взагалі відсутні юридичні адреси сторін, або містяться фіктивні юридичні адреси, а іноді й зовсім фірма не зареєстрована в торговельному реєстрі і, відповідно, не є юридичною особою країни, що вказана як місце її знаходження. Тому при укладенні сторонами контракту слід перевіряти не лише адресу партнера, контактні телефони, а й його правовий статус (що юридично він собою являє, де зареєстрований, який обсяг його правоздатності), а також його фінансове становище, комерційну репутацію і повноваження його представника на укладення контракту.

Також слід мати на увазі, що у випадках, коли позовну заяву оформлено за підписом повноважного представника і в позові міститься його прохання про направлення йому кореспонденції у справі, МКАС, незважаючи на наявність довіреності, пропонує представнику позивача представити розпорядження безпосередньо від позивача про здійснення листування у справі з його представником.

Щодо ціни позову слід зазначити насамперед, що позовні вимоги повинні бути заявлені в тій валюті, яку сторони визначили як розрахункову за контрактом. Якщо позовні вимоги складаються з кількох вимог, то вони мають бути капіталізовані на дату подачі позову і зазначені також в одній валюті. У тих випадках, коли контракт передбачає дві валюти розрахунків (наприклад долар США і євро), позовні вимоги слід заявляти у двох валютах, тобто ту частину позовних вимог, коли рахунки виставлялися і оплачувалися в доларах США — у доларах США і, відповідно, в євро за той період, коли рахунки виставлялися і оплачувалися у євро. Якщо рахунки виставлялися і оплачувалися в одній із двох узгоджених валют, то позовні вимоги бажано заявляти саме в тій валюті, яка застосовувалася при виставленні та оплати рахунків. Крім того, в ціну позову не включаються вимоги про відшкодування арбітражного збору. Слід зазначити, що сторони, користуючись своїм правом, під час арбітражного розгляду відповідно до Регламенту МКАС при ТПП України до закінчення усного слухання справи можуть змінити або доповнити свої позовні вимоги або заперечення за позовом. Такі дії сторін можуть торкнутися розміру позовних вимог (збільшення або зменшення вартості позову, розмір визнаних або відхилених відповідачем вимог), розширення або зменшення обсягу поданих сторонами на обґрунтування своїх позицій доказів. Однак слід враховувати, що такі дії сторін вважатимуться правомірними, якщо змінена вимога, як і раніше, охоплюється арбітражною угодою сторін і не порушує досягнуту сторонами раніше угоду про неприпустимість зміни позовних вимог або заперечень щодо позову, якщо така угода сторін існувала. І ще в заяві про зміну або доповнення позовних вимог або заперечень необхідно чітко визначати долю спочатку пред’явлених вимог або заперечень.

Розрахунки сум основного боргу, штрафних санкцій, збитків, відсотків річних бажано оформляти окремим документом, що додається до позовної заяви, щоб не обтяжувати текст позовної заяви відповідними розрахунками.

Що стосується доказів, які підтверджують позов, то, крім первинних документів, які підтверджують факт виконання договірних зобов’язань, необхідно залучати до позовної заяви всі додатки, доповнення, зміни до спірного договору, які укладались сторонами згодом. Регламент МКАС встановлює, що кожна зі сторін повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження своїх вимог або заперечень.

Відповідно до Регламенту МКАС сторони можуть вести свої справи у МКАС і брати участь в арбітражному розгляді як безпосередньо, так і через належним чином уповноважених представників.

Позовна заява підписується повноважною особою з документальним підтвердженням його повноважень. Якщо позовна заява підписується керівною особою підприємства, до позовної заяви необхідно додавати копію наказу про його призначення на керівну посаду. У тому випадку, якщо позовна заява підписана представником позивача, право його підпису підтверджується відповідною довіреністю на його ім’я, яка підписана керівником підприємства. Коли ж позивачем у справі є іноземна юридична особа, то довіреність на ім’я його представника в Україні має бути оформлена належним чином, тобто нотаріально посвідчена і легалізована в установленому законом порядку або апости- льована. При цьому така довіреність має містити право представляти інтереси довірителя саме у МКАС (тобто має бути пряме посилання на МКАС при ТПП України). Це також стосується довіреностей, що видані на ім’я директорів представництв іноземних компаній в Україні, які від імені цих компаній підписують позовні заяви.

Необхідно звернути увагу на такий суттєвий момент. У тих випадках, коли в арбітражному розгляді бере участь спочатку один представник позивача за довіреністю, а потім другий вже на підставі нової окремої довіреності, довіритель повинен повідомити МКАС про статус попереднього представника, тобто чи продовжує він представляти інтереси довірителя, чи його повноваження припинені.

У позовній заяві позивач може послатися на документи чи інші докази, які він надасть МКАС надалі. Проте відповідно до Регламенту МКАС всі документи, подані однією зі сторін, повинні бути передані іншій стороні, тому в разі подання додаткових документів у засіданні у справі або за кілька днів до його проведення є підстави припускати, що справа буде відкладена на більш пізній термін. При цьому слід пам’ятати, що при підготовці справи до арбітражного розгляду генеральний секретар МКАС має право відповідно до Регламенту МКАС вимагати від сторін додаткову інформацію щодо будь-яких поданих ними письмових заяв, а також витребувати додаткові документи.

Позовна заява з доданими до неї документами, а також усі документи, що стосуються порушення та здійснення арбітражного розгляду, повинні надаватися сторонами в МКАС не менш ніж у трьох примірниках (із відповідним збільшенням кількості примірників у разі участі в спорі кількох позивачів або відповідачів). Необхідний ще один додатковий комплект документів у тому випадку, коли у справі бере участь іноземний арбітр, і МКАС повинен завчасно направити на його адресу позовні матеріали.

У разі якщо позов подано без дотримання вимог, передбачених Регламентом, МКАС пропонує позивачу усунути виявлені недоліки протягом 30 днів із моменту отримання такої пропозиції. До усунення недоліків позовні матеріали залишаються без дії, а у разі невиконання позивачем пропозиції МКАС у встановлений термін арбітражний розгляд припиняється [3].

Важливим є правило про те, що якщо позовна заява містить вимоги, які випливають із кількох договорів, вона приймається до розгляду в рамках одного провадження, як правило, лише за наявності арбітражної угоди, що охоплює ці вимоги. На практиці трапляються випадки, коли спори (часто однотипні за своєю природою) виникають з різних контрактів, укладених між тими ж сторонами, і договори містять самостійні (автономні) арбітражні угоди на користь МКАС, але і тоді вважається, що кожне з таких застережень належить до спорів з конкретного (так би мовити «свого») договору. Тобто для об’єднання чи консолідації вимог з різних контрактів в одному провадженні у практиці МКАС необхідна наявність на це згоди сторін. Вона може бути досягнута сторонами заздалегідь або при виникненні спорів і виявитися, зокрема, у формулюванні єдиного арбітражного застереження, дія якого поширюється на ряд договорів між тими ж сторонами.

При недосягненні такої згоди певним способом вирішення цього питання може бути формування, якщо можливо, ідентичного складу арбітражу у кількох схожих справах, синхронізація на прохання сторін порядку їх розгляду, включаючи призначення усних слухань по них на одну й ту саму дату. Така практика існує у МКАС і сприяє процесуальній економії, оптимізації витрат, що пов’язані з розглядом спорів у МКАС.

Відповідно до ст. 4 Регламенту МКАС на прохання будь-якої сторони голова МКАС, а після формування складу — склад Арбітражного суду може встановити розмір і форму забезпечення позову. При пред’явленні позову таке прохання може міститися як у позовній заяві, так і в окремому документі. Проте слід враховувати, що МКАС, не будучи державним судом, не має владних повноважень щодо накладення арешту на грошові кошти та майно боржника. Тому в ряді випадків МКАС рекомендує заявнику з проханням про вжиття забезпечувальних заходів звертатися безпосередньо до державного суду, оскільки згідно зі ст. 9 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» таке звернення до або під час арбітражного розгляду не є несумісним з арбітражною угодою.

Державний суд має право, але не зобов’язаний задовольнити такі прохання.

Постанова МКАС про вжиття забезпечувальних заходів є обов’язковою для сторін, що вступили у спір, діє до винесення остаточного арбітражного рішення, але владним примусом не забезпечена.

Отримавши належним чином оформлену позовну заяву, МКАС направляє позивачу постанову про прийняття справи до провадження, Регламент, Рекомендаційний список арбітрів та повідомляє суму арбітражного збору відповідно до розділу III Положення про арбітражні збори і витрати, який позивач має сплатити на рахунок Торгово-промислової палати України протягом 30 днів з моменту отримання пропозиції. Водночас МКАС пропонує позивачу, залежно від умов арбітражної угоди, повідомити ім’я та прізвище призначеного ним арбітра або вжити заходів щодо погодження з відповідачем кандидатури одноособового арбітра у справі й надати в подальшому докази такого погодження. Невиконання позивачем пропозиції про сплату арбітражного збору в 30-денний термін з дня отримання повідомлення є підставою для припинення арбітражного розгляду [3].

Відповідно до п. 3 ст. 9 Регламенту сторони та їх представники повинні сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами, не допускати зловживання ними і дотримуватися встановлених термінів. Водночас МКАС у разі потреби має право продовжити встановлений ним термін для виконання сторонами тих чи інших процесуальних дій [3].

На завершення слід зазначити, що МКАС досить лояльно підходить до прийняття позовних заяв, випадки відмови у прийнятті є рідкісними. Однак хочеться висловити побажання, щоб сторони, звертаючись до МКАС не лише з позовною заявою, а й із відкликанням і запереченнями, коментарями, враховували рекомендації, викладені у цій статті.

При здійсненні арбітражного розгляду в МКАС сторонам гарантовано справедливе і неупереджене вирішення спорів.

Успішна 18-річна діяльність МКАС підтверджує визнання міжнародного комерційного арбітражу в Україні як ефективного методу вирішення спорів, що виникли в міжнародному торговельному обороті.