29. Призначення справи до розгляду в міжнародному комерційному арбітражу.

Вибір місця арбітражного розгляду. Вибір місця здійснення арбітражного провадження є суттєвою дією з огляду на те, що від цього вибору можуть залежати і сам хід арбітражного розгляду та застосовне процесуальне право, і вибір арбітрів та головуючого у суді, і, певною мірою, вибір матеріального права та можливість виконання майбутнього арбітражного рішення.

2. Порушення арбітражного провадження та підготовка справи до розгляду. Значення цього етапу пояснюється тим, що згідно з будь-яким національним законодавством встановлюються ті чи інші строки позовної давності, сплив яких починається з моменту виникнення права на позов. Пред'явлення позову, за загальним правилом, припиняє перебіг строку позовної давності.

У випадках постійно діючих арбітражних судів, завдяки існуванню в їх структурі відповідного адміністративного персоналу, ця ситуація спрощується завдяки можливості звернення з позовом ще до моменту визначення складу арбітражного суду. Практично процедура порушення арбітражного провадження у постійно діючих арбітражах проходить або шляхом безпосереднього звернення до арбітражної установи з відповідним позовом, про що раніше йшлося, або вона здійснюється у наступні два етапи.

3. Як зрозуміло, розгляду справи арбітражним судом передує вивчення матеріалів цієї справи. Проте, цим підготовка справи до слухання може не обмежуватись. Як правило, після формування складу арбітражного суду і до безпосереднього слухання справи арбітраж збирається на попередні засідання, метою яких є прийняття всіх тих заходів, що є необхідними для належної організації та здійснення майбутнього арбітражного провадження. Взагалі, як вважає О.В. Брунцева, хоча лише деякі арбітражні регламенти прямо передбачають можливість проведення таких засідань, практика підтвердила їх необхідність, і вони стали настільки поширеним явищем, що у 1996 р. ЮНСІТРАЛ, здійснивши уніфікацію рекомендаційного характеру під назвою “Коментарі щодо організації арбітражного провадження”, вмістив до них дуже великий перелік питань, які вважається доцільним вирішити попередньо Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж / Учеб. пособие для высших юрид. учебн. заведений.- СПб.: Изд. дом. “Сентябрь”, 2005 - С. 297.. З них ми спеціально зупинимося лише на попередніх рішеннях, які можуть бути винесені арбітражним судом, на забезпечувальних заходах та добавимо до них вкрай суттєве питання про вибір права, яке підлягає застосуванню при розгляді справи.

4. Що стосується попередніх рішень, які повинні прийматись арбітражним судом ще до початку здійснення арбітражного провадження, то одностайною вважається точка зору, за якою завжди існує необхідність їх винесення. Такі питання, як розгляд відводу арбітрів, що заявлено до початку власне арбітражного провадження, визначення дати розгляду справи, мови (чи мов) арбітражного провадження і т. ін. суто організаційні питання потребують свого вирішення і в той чи інший засіб вирішуються.

5. У процесі підготовки справи до розгляду, а інколи - і під час її розгляду - виникає необхідність прийняття забезпечувальних заходів. Такими можуть бути: заходи по збереженню товарів, які є предметом спору; заходи по продажу товарів, що швидко псуються, тощо.

6. Важливим питанням, яке вимагає попереднього вирішення, є і вибір права, що підлягає застосуванню до того спору, який арбітражем розглядається. Справа в тому, що за відсутності відповідної угоди, сторони можуть готуватись до арбітражного розгляду за матеріальними або процесуальними нормами різних правопорядків, а ці норми, як відомо, далеко не завжди збігаються.

7. Розгляд справи. Після того як склад арбітражного суду сформовано, а саму справу у той чи інший спосіб порушено, вона знаходиться або в руках одноособового арбітра, або у арбітра-головуючого. Винятки з цього правила передбачаються деякими регламентами постійно діючих арбітражів, проте кількість їх невелика. Наприклад, за Регламентом Міжнародного комерційного арбітражного суду при МТП передбачається складання спеціального документа, у якому визначаються повноваження арбітрів у конкретній справі, зокрема призначається арбітр-доповідач, якому справа і передається Рішення Президії Торгово-промислової палати України від 17.04.2007 протокол № 18 (1) „Про затвердження Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України”. .

Виконавши всі необхідні попередні дії, арбітражний суд призначає слухання справи і у встановлену ним дату здійснює її розгляд. За загальним правилом, арбітражний розгляд справи проводиться на підставі документів або усно.

Арбітражне слухання проводиться зазвичай таким чином. Після відкриття засідання кожній стороні надається можливість викласти свою позицію у справі, після чого допитуються свідки сторін. Оскільки свідчення свідків містяться у справі і їх зміст відомий як арбітрам, так і сторонам, вони, як правило, відповідають на запитання арбітрів та сторін. Після цього, якщо є необхідність, допитуються експерти та досліджуються речові докази чи надані сторонами документи.

Дослідивши докази у справі, суд надає можливість сторонам провести судові дебати, заслуховує їх заключні виступи, на чому слухання справи закінчується і засідання оголошується закритим. Це є формальним моментом закінчення арбітражного провадження у справі, після чого арбітр чи арбітри приступають до обговорення свого рішення по суті спору.

30. Порядок повідомлення осіб, які беруть участь у справі.

31. Сторони та процесуальна співучасть в міжнародному комерційному арбітражу.

32. Участь третіх осіб в арбітражному процесі.

33. Представництво в міжнародному комерційному арбітражу.

При укладенні арбітражної угоди постають питання дієздатності

і повноважень сторін. Ці питання часто не розмежовуються, проте в

наукових цілях їх слід чітко розрізняти. Питання дієздатності постає

тоді, коли арбітражна угода укладена стороною від її ж імені, а питан-

ня повноваження – тоді, коли арбітражна угода укладається в інтере-

сах третьої особи, від імені якої виступає представник [130, с. 242].

Сторони угоди повинні володіти відповідною дієздатністю для

того, щоб укладати угоду, інакше така угода може бути визнана не-

дійсною. Аналогічний підхід застосовується якщо в цьому контексті

угодою є арбітражна угода. За загальним правилом будь-яка фізич-

на чи юридична особа, дієздатна укладати угоду, має дієздатність

на укладення й арбітражної угоди [139, с. 140]. У Бельгії відповідне

положення закріплене в п.2 ст.1676 Судового кодексу, згідно з яким будь-хто хто має дієздатність чи повноваження на укладення угоди,

може укладати арбітражну угоду.

На думку В.Комарова, дієздатність сторін, згідно з законом, що до

неї застосовується, є однією з необхідних умов дійсності арбітраж-

ної угоди [76, с. 43]. У.Хаас називає таку дієздатність «суб’єктною

арбітрабельністю» (англ. subjective arbitrability) [132, с. 492].

Дієздатність фізичної чи юридичної особи в різних країнах регу-

люють різні норми і, щоб їх визначити, слід звернутися до колізійних

норм [76, с. 38]. Міжнародних уніфікованих норм з цього питання

нема. Такі норми містяться в національному законодавстві держав

або у двосторонніх договорах. А.Редферн і М.Хантер зауважують,

що в практиці міжнародного комерційного арбітражу питання діє-

здатності постає рідко [146]. Водночас практика також свідчить, що

сторони арбітражної угоди часто заперечують її дійсність на підставі

перевищення повноважень представників сторін [64, с. 39].

За винятком обмежень з метою захисту споживачів держави у

своєму національному праві рідко застосовують обмеження стосов-

но дієздатності на укладення арбітражної угоди. Обмеження у фор-

мі необхідності спеціальної ліцензії можуть мати місце в державах

контрольованої економіки. Так, відомо про випадок, коли Федераль-

ний суд Німеччини у рішенні від 23.04.2008 р. визнав недійсною ар-

бітражну угоду, укладену югославською компанією на підставі того,

що вона не мала необхідної ліцензії на здійснення зовнішньоторго-

вельних операцій і, у зв’язку з цим, не мала дієздатності на укладен-

ня арбітражної угоди [139, с. 140-141]. Одним з небагатьох багатосторонніх договорів, що містять колізій-

ні норми щодо дієздатності осіб, є Конвенція про правову допомогу

та правові відносини в цивільних, сімейних і кримінальних справах

1993 р., укладена між державами – учасницями СНД. Ця конвенція є

винятково важливим документом з точки зору повноти висвітлення

відповідного питання, у ній уперше в багатосторонньому масштабі

закріплено уніфіковані норми щодо визначення правоздатності і діє-

здатності осіб [61, с. 205]. Ст.23 конвенції вказує, що дієздатність фі-

зичної особи визначається її громадянством. Щодо юридичних осіб

конвенція, на жаль, визначає лише колізійну прив’язку, стосовно

правоздатності, яку слід визначати за законодавством тієї держави,

за законом якої юридичну особу засновано.

Питання дієздатності суб’єктів у міжнародному приватному пра-

ві традиційно визначається за особистим законом (lex personalis), який, у свою чергу, щодо фізичних осіб визначається законом гро-

мадянства (lex patriae) або законом місця проживання (lex domicilii),

а щодо юридичних – законом місця знаходження органу управління

(закон осілості) або законом місця реєстрації (закон інкорпорації).

А.Редферн і М.Хантер, аналізуючи дієздатність осіб, відзначають

можливу необхідність, окрім звернення до особистого закону особи,

звернути увагу на право, що застосовується до контракту [146]. При

цьому стосовно фізичних осіб вони наводять такий приклад: особа у

віці 20 років може володіти дієздатністю на укладення арбітражної

угоди за її особистим законом, проте не за законом, який регулює

контракт. Якщо у такому випадку будуть порушені умови контрак-

ту, сторона, яка не мала дієздатності, може посилатися на це як на

причину невиконання умов контракту (або арбітражної угоди, яка в

ньому міститься).

Стосовно ж юридичних осіб потреба звернутися до закону місця

укладення угоди може постати у ситуації, коли компанія не може, згід-

но з її особистим законом, здійснювати певні правочини, проте може

робити це в окремій державі, згідно з місцевим правом [146, с. 146].

Відповідні колізійні норми щодо правового статусу фізичних та

юридичних осіб містяться і в законодавстві України, зокрема у роз-

ділі ІІ Закону України «Про міжнародне приватне право». Так, ст.18

і 26 цього Закону вказують, що цивільна дієздатність як фізичної,

так і юридичної особи визначається її особистим законом. Ст.16 при

цьому зазначає, що особистим законом фізичної особи вважається

право держави, громадянином якої вона є. Якщо фізична особа є

громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважа-

ється право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв’язок,

зокрема, в якій має місце проживання або провадить основну діяль-

ність. Особистим законом особи без громадянства вважається право

держави, в якій ця особа має місце проживання, а за його відсут-

ності – місце перебування. Особистим законом біженця вважається

право держави, у якій він має місце перебування.

Згідно зі ст.25 Закону, особистим законом юридичної особи вва-

жається право держави місцезнаходження юридичної особи. При

цьому місцезнаходженням юридичної особи є держава, в якій юри-

дична особа зареєстрована або іншим чином створена, згідно з пра-

вом цієї держави. За відсутності таких умов або якщо їх неможливо

встановити, застосовується право держави, в якій знаходиться ви-

конавчий орган управління юридичної особи. Французька судова практика та доктрина ставлять під сумнів за-

стосування колізійних норм для визначення дієздатності, як і наяв-

ності повноважень на укладення арбітражної угоди. Через це пропо-

нується застосовувати матеріальне право суду, який розглядає спір

[130, с. 242-253].

Отже, попри існування принципу відокремленості арбітражного

застереження, можна стверджувати, що якщо сторони мають повно-

важення на укладення договору, то вони мають й повноваження на

укладення арбітражного застереження, яке в ньому міститься.

Арбітражні застереження зазвичай містяться саме в зовнішньоеконо-

мічних угодах (контрактах). Повноваження представника на укладення

зовнішньоекономічного договору (контракту) і, відповідно, арбітраж-

ного застереження, яке в ньому міститься, може випливати з доручення,

статутних документів, договорів та інших підстав [59, с. 16].

Часто трапляється, що контракти від імені іноземних фірм підпи-

сують особи, повноваження яких не перевіряються належним чином.

Достовірно про повноваження сторони на підписання контракту мо-

жуть свідчити лише нотаріально посвідчена та легалізована в уста-

новленому порядку виписка із установчого документа компанії про

повноваження посадових осіб на підписання зовнішньоекономічних

контрактів або належно засвідчене доручення, а також виписка з від-

повідного реєстру про реєстрацію юридичної особи, її повне офі-

ційне найменування, місцезнаходження офіційно зареєстрованого

головного органу управління іноземного суб’єкта господарського

діяльності [58, с. 35].

Згідно зі ст.13 Закону України «Про міжнародне приватне право»,

документи, видані уповноваженими органами іноземних держав у

встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх лега-

лізації, якщо інше не передбачено законом або міжнародним дого-

вором України. Відповідно, доручення, як і витяг з реєстру, повинні

бути належним чином нотаріально посвідчені та легалізовані (чи

апостильовані).

Україна підписала Конвенцію від 5 жовтня 1961 р., що скасовує

вимогу легалізації іноземних документів. Конвенція передбачає єди-

ну формальну процедуру посвідчення документів у формі простав-

лення апостиля.

Належними повноваженнями також повинні володіти сторони і

на стадії підписання документів про виконання контракту (підписан-

ня актів прийому-передачі, відповіді на претензії тощо). Ці докумен- ти, за умови їх підписання особами без наявних на те повноважень,

арбітраж може визнати такими, що не мають доказової сили.

Відповідно до ст.34 Закону України «Про міжнародне приватне

право», порядок видачі, строк дії, припинення та правові наслідки

припинення довіреності визначаються правом держави, у якій ви-

дана довіреність. Аналогічна колізійна норма передбачена й законо-

давством зарубіжних держав.

Коли представник сторони діє на підставі довіреності, важливо,

щоб повноваження представника поширювалися і на саме укладення

арбітражної угоди. У справі, що розглядалася при Міжнародній торго-

вій палаті, арбітражний суд визнав недійсною арбітражну угоду якраз

через те, що довіреність, на підставі якої діяла одна із сторін угоди, не

включала повноваження на подання спорів в арбітраж [207].

На думку А.Редферн і М.Хантер, національне право держав

суттєво відрізняється вимогами до форми (обов’язковістю письмо-

вої форми) і змісту (тобто необхідністю чіткої згоди довірителя на

укладення саме арбітражної угоди). Наприклад, швейцарське та ав-

стрійське право вимагають, щоб довіритель безпосередньо уповно-

важив представника саме на укладення арбітражної угоди, інакше

арбітражна угода не буде обов’язковою для довірителя. При цьому

австрійське право висуває як обов’язкову вимогу письмову форму

такого уповноваження. Італійське, французьке і німецьке право не

містять вимоги спеціального уповноваження на укладення арбітраж-

ного застереження додатково до уповноваження на укладення конт-

ракту, в якому воно міститься [146, с. 152].

Українське законодавство не передбачає необхідності того, щоб

довіритель безпосередньо уповноважив представника саме на укла-

дення арбітражної угоди. Водночас, судова практика підтверджує

таку необхідність у випадку внутрішньодержавного арбітражу. У п.2

Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ від 26 липня 2011 року «Про перегляд судо-

вих рішень із мотивів неоднакового застосування судом касаційної

інстанцій одних і тих самих норм матеріального права у подібних

правовідносинах» зазначено, що «зі змісту виданої позивачем дові-

реності чітко вбачається, що вона видана тільки для правовідносин

із питань користування та розпорядження належними йому земель-

ними ділянками, і лише для цих відносин представник був наділе-

ний правом укладати певні правочини (договори). Вчинення представником на підставі цієї довіреності третейського

застереження (третейської угоди) у договорі купівлі-продажу належних

позивачеві земельних ділянок є виходом представника за межі наданих

йому повноважень та порушенням положення ч. 2 ст. 203 Цивільного

кодексу України (ЦК України), в якій зазначено, що особа, яка вчиняє

правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Крім

того, згідно зі ст. ст. 2, 5, 12 Закону України «Про третейські суди» сто-

рони можуть укласти третейську угоду у вигляді третейського застере-

ження та передати спір на розгляд третейському суду. Проте вчинення

такого правочину не аналогічне повноваженню, яке видане позивачем

у своїй довіреності, оскільки укладення третейської угоди, а в подаль-

шому участь у третейському розгляді, передбачає домовленість сторін

як на визначення спору, який буде в цьому суді розглядатись, так і на

визначення конкретного чи постійно діючого третейського суду, місця

розгляду справи, а також його регламенту».

Враховуючи викладене, рекомендується окремо передбачати в до-

віреності представника повноваження саме на укладення арбітраж-

ної угоди, оскільки інакше існує ризик визнання такої арбітражної

угоди недійсною. Отже, сторонам перед укладенням арбітражної

угоди, як у формі арбітражного застереження, так і у формі окремої

арбітражної угоди, слід пересвідчуватись у наявності повноважень

представника сторони на їх укладення. Підтвердити повноваження

можуть відповідні документи (витяг з державного реєстру компаній,

довіреність, статут тощо), які повинні бути належно посвідчені за

місцем їх видачі і легалізованими, якщо інше не передбачено відпо-

відними міжнародними договорами.

Загальноприйнятою в світовій практиці є «презумпція наявності по-

вноважень представника». Відповідне положення міститься і в україн-

ському законодавстві, зокрема, в ст.92 Цивільного кодексу України,

згідно з якою у відносинах із третіми особами обмеження повноважень

щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім

випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всі-

ма обставинами не могла не знати про такі обмеження. Як зазначив

Пленум Верховного Суду України в Постанові № 13 від 24.10.2008 р.

«Про практику розгляду судами корпоративних спорів», це положення

є гарантією стабільності майнового обороту і загальноприйнятим стан-

дартом у світовій практиці, зокрема відповідно до Першої директиви

68/151/ЄЕС Ради Європейських Співтовариств від 09.03.1968 р. Наведена норма на сьогодні є загальновизнаною в Європі і ґрун-

тується на одній з найдавніших норм міжнародного приватного пра-

ва Франції. Вона виникла в 1861 році у справі Lizardi і стосувалася

тоді питання дієздатності. У 1964 році у справі Harielle v. Sadek це

правило було поширене і на повноваження сторін [130, с. 252].

Загальноприйнятою практикою є також підтвердження згоди сто-

рони на укладення контракту і, відповідно, арбітражної угоди (навіть

попри відсутність належних повноважень) шляхом виконання умов

контракту. Відповідне положення міститься в п.1 ст.241 Цивільного

кодексу України, згідно з яким правочин, вчинений представником

з перевищенням повноважень, змінює, припиняє цивільні права та

обов’язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схва-

лення правочину цією особою. При цьому правочин вважається

схваленим, зокрема, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії,

що свідчать про прийняття його до виконання.

У справі, що розглядалася МКАС при ТПП України, арбітражний

суд підтвердив свою компетенцію на розгляд справи, незважаю чи

на те, що за висновком експертизи договір був підписаний не ди-

ректором литовської компанії, а іншою особою. Суд наголосив на

тому, що відповідач прийняв виконання зобов’язань за договором

шляхом оплати отриманого товару [155, с. 18-19]. Ця справа, як і

деякі інші справи, що розглядалися в МКАС при ТПП України [156,

с. 58-59; 166, с. 60-69; 165, с. 70-76], підтверджують те, що сама по

собі недійсність договору, навіть з підстави відсутності повноважень

на його підписання, не має своїм наслідком недійсність арбітражної

угоди. При цьому, навіть якщо арбітражна угода буде визнана судом

недійсною як наслідок недійсності договору, арбітражний суд може

прийняти до розгляду спір на основі арбітражної угоди, укладеної

шляхом обміну позовною заявою і відповіддю на неї.

В іншій справі, яка розглядалася в МКАС при ТПП України, коле-

гія арбітрів зазначила, що визнання загальним судом недійсною угоди,

оформленої за довіреністю, на підставі якої було укладено й арбітраж-

ну угоду, не має своїм автоматичним наслідком недійсність арбітраж-

ної угоди чи інших угод, укладених на підставі цієї довіреності [168].

Цікавого висновку дійшов арбітражний суд при ТПП України у

справі за позовом англійської компанії до української компанії про

стягнення боргу. Відповідач вказував на те, що договір поставки, на

підставі якого виник спір і який містив арбітражне застереження, є

недійсним, оскільки був підписаний з боку відповідача генеральним директором, а відповідно до статуту відповідача договори на суму

більше 50 000 дол. США повинні бути підписані спільно генераль-

ним директором і його заступником. Арбітражний суд визнав дого-

вір і, відповідно, арбітражне застереження дійсним, одночасно під-

твердивши, що даний договір мав бути підписаний як генеральним

директором, так і його заступником, і відповідно порядок підписан-

ня договору не був збережений. Проте суд наголосив, що українське

законодавство не передбачає такої підстави визнання договору не-

дійсним, як порушення порядку підписання договору, встановленого

установчим документом юридичної особи [171].

Свого роду «захисне положення» міститься в ст.28 Закону Украї-

ни «Про міжнародне приватне право»: юридична особа не може по-

силатися на обмеження повноважень її органу або представника на

вчинення правочину, що не відоме праву держави, в якій інша сторо-

на має місце перебування або знаходження, крім випадків, коли інша

сторона знала або за всіма обставинами не могла не знати про такі

обмеження Отже, можна погодитися з твердженням Т.Захарченко, що укра-

їнське законодавство містить найважливіші гарантії прав особи, яка

укладає угоди, від зазіхань договірних контрагентів, пов’язаних із

оспорюванням повноважень на підписання угоди [64, с. 40].