22. Правові наслідки дійсної арбітражної угоди.

Дійсна арбітражна угода є, по-перше, правовою основою і право-

вим джерелом набуття третейським судом своєї компетенції розгля-

дати конкретний спір, а, по-друге, – умовою дійсності та юридичної

сили арбітражного рішення, винесеного у цьому спорі [113, с. 19].

Суттєвою перешкодою на шляху розгляду спору в міжнародному

комерційному арбітражі є можлива недійсність арбітражної угоди

[109, с. 334].

Типовий закон ЮНСІТРАЛ і Нью-Йоркська конвенція передба-

чають можливість визнання арбітражної угоди недійсною держав-

ним або арбітражним судом. Однак жоден з цих основоположних

міжнародно-правових актів у сфері міжнародного комерційного ар-

бітражу прямо не вказує, з яких саме підстав арбітражна угода може

бути визнана недійсною. Водночас, висновку про необхідні умови

дійсності арбітражної угоди можемо дійти шляхом системного ана-

лізу положень цих міжнародно-правових актів.

Проаналізувавши п.1 ст.ІІ Нью-Йоркської конвенції, М.Мос виок-

ремила три необхідні умови дійсності арбітражної угоди: а) вимога

письмової форми; б) вимога визначення конкретних правовідносин;

в) вимога арбітрабельності. Ці ж умови дійсності арбітражної угоди

виокремлюють А.Редферн і М.Хантер. Г.Борн розмежовує формаль-

ну та матеріальну дійсність арбітражної угоди.

23. Правові наслідки недійсної арбітражної угоди.

24. Право, що застосовується, до арбітражної угоди.

Ця складова арбітражного застереження, на думку автора, має найбільш суттєве значення для забезпечення ефективного захисту прав підприємства.

Як зазначено вище, специфіка контрактів у зовнішньоекономічній діяльності полягає, зокрема, в тому, що сторони такого контракту вільні у визначенні права, яке застосовуватиметься до прав та обов’язків сторін такого контракту.

Зокрема, положення ст. 6 Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність” надають право сторонам договору самостійно визначати право, що має застосовуватись до відповідного контракту.

У випадку, якщо контракт, в якому сторони не визначили право, що підлягає застосуванню, стає предметом судового розгляду, арбітражний суд на основі колізійних норм самостійно визначає право, що підлягає застосуванню до такого контракту.

Таким чином, слід дуже уважно підходити до даного питання і чітко формулювати право, що його сторони збираються застосовувати до контракту.

25. Форми, способи укладання арбітражної угоди.

Розглянемо детальніше кожен із способів укладення арбітражної

угоди, що передбачені Нью-Йоркською конвенцією і Типовим зако-

ном ЮНСІТРАЛ, аналізуючи судову та арбітражну практику.

Укладення арбітражної угоди шляхом застереження в докумен-

ті, підписаному сторонами, є найбільш поширеним і надійним спо-

собом, оскільки встановлення наявності між сторонами арбітражної

угоди, як правило, не викликає сумніву [64, с. 35]. Підпис повинен

бути проставлений від руки. У.Хаас зауважує, що «факсимільний

підпис» не заміняє підпису від руки [132, с. 441]. Водночас, для при-

кладу, згідно з п.3 ст.207 Цивільного кодексу України, використання

при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за до-

помогою механічного або іншого копіювання, електронно-числового

підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у

випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного зако-

нодавства або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися

письмові зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

Якщо договір має кілька примірників, достатньо підписати при-

мірник іншої сторони. Не обов’язково, щоб арбітражне застережен-

ня містилося в окремому документі і щоб сторони, які підписують документ, прямо посилалися на застереження [132, с. 441], тобто до-

статньо підписання сторонами цілого контракту, в якому міститься

арбітражне застереження. Крім того, арбітражне застереження може

міститися і в додатках до договору, як у справі Dalico [190], адже до-

датки, як правило, є невід’ємною частиною договору.

Укладення арбітражної угоди аналізованим способом чітко ставить

вимогу підписання сторонами саме угоди. Суперечливим з цього при-

воду є рішення американського суду п’ятого округу в справі Sphere

Drake Insurance PLC v. Marine Towing Inc. et. al., в якому вказано, що під-

писаною повинна бути лише окрема арбітражна угода, а контракт, який

містить арбітражне застереження, – не обов’язково [240]. Водночас

суди другого (справа Kahn Lucas Lancaster Inc. v. Lark International Ltd.

[213]) і третього (справа Standard Bent Glass Corporation v. Glassrobots

OY [243]) округів з такими висновками не погодилися.

Німецька судова практика свідчить про те, що достатньо того,

якщо арбітражну угоду, вже підписану однією стороною, надсила-

ють другій стороні, яка її підписує і при цьому не повертає першій

стороні документ, а повідомляє про підпис усно [223].

Непідписання договору сторонами не має своїм прямим на-

слідком того, що сторони вже не можуть подати спір до арбітражу.

Таке арбітражне застереження може бути визнане судом на підста-

ві дотримання іншого способу укладення арбітражної угоди. Так,

у справі Pacific International Lines Ltd. and others v. Tsinlien Metals

and Minerals Co. Ltd., що перебувала на розгляді у Верховному Суді

Гонконгу, позивач, власник і менеджер судна, яке було надане відпо-

відачу за договором чартеру, вимагав відшкодування збитків за по-

рушення умов договору чартеру. Незважаючи на те що договір не

був підписаний обома сторонами, суд визнав дійсним арбітражне

застереження в ньому, оскільки, виходячи з фактів і кореспонденції

сторін, не викликало сумніву те, що відповідачу було надано судно

позивача і відповідач здійснив частково оплату відповідно до дого-

вору чартеру. На підставі цього суд дійшов висновку, що вимоги ст.7

Типового закону ЮНСІТРАЛ було дотримано [226].

Проте у справі Kahn Lucas Lancaster Inc. v. Lark International Ltd.

[214], за подібних обставин, суд вказав на недотримання письмо-

вої форми угоди. Суд зауважив, що Нью-Йоркська конвенція вима-

гає того, щоб арбітражне застереження було підписане сторонами

або містилося в листі чи телеграмі, якими сторони обмінювалися.

З урахування цього, суд вирішив, що арбітражне застереження, яке містилося в замовленні на купівлю і було підписане лише однією

стороною, не є «арбітражним застереженням… підписаним сторона-

ми». При цьому суд не аналізував, чи було арбітражне застереження,

яке містилося в замовленні на купівлю (причому прийнятому дру-

гою стороною), «арбітражним застереженням у контракті … що міс-

титься в обміні листами чи телеграмами», оскільки це не заявлялося

стороною спору, і чи може воно вважатися прийняттям однієї із умов

комерційної оферти.

Положення Нью-Йоркської конвенції містять дещо вужче трак-

тування аналізованого способу укладення арбітражної угоди, обме-

жуючи поняття «документ» лише арбітражною угодою та арбітраж-

ним застереженням у договорі. Звичайно арбітражне застереження

міститься в договорі (наприклад, міжнародної купівлі-продажу товарів

чи послуг), проте воно може міститися і в інших документах, напри-

клад, у коносаменті чи транспортній накладній (англ. bill of landing)

[202; 247]. Р.Зиков наголошує на практиці вміщення арбітражного за-

стереження в заповітах, договорах дарування та установчих докумен-

тах юридичних осіб. Так, у статути та угоди між акціонерами багатьох

фінських акціонерних товариств, наприклад Neste Oil, Nokia, Metso,

Stockmann, Kone, Fortum, включені арбітражні застереження щодо

розгляду спорів між акціонерами та органами управління компанією,

між самими акціонерами, включаючи спори щодо відчуження акцій

[68, с. 11]. Донедавна, до внесення змін від 5 березня 2009 року до ч.2

ст.12 ГПК України, відповідна практика мала місце і в Україні.

Отож, укладення арбітражної угоди шляхом застереження в до-

кументі, підписаному сторонами, не створює сторонам багато труд-

нощів. Це найбільш надійний спосіб і, за можливості, на практиці

рекомендується укладати угоду саме в такий спосіб.

Ще одним способом укладення арбітражної угоди є її укладен-

ня шляхом обміну листами, повідомленнями за допомогою теле-

тайпу, телеграфу або з використанням інших засобів зв’язку. На

відміну від Нью-Йоркської конвенції, яка лише передбачає укладен-

ня угоди шляхом обміну листами чи телеграмами, автори Типового

закону ЮНСІТРАЛ передбачили використання сучасних і майбут-

ніх засобів зв’язку, як факс чи електронна пошта [26]. Д.Ді Пієтро

і М.Платте зауважують, що на практиці багато національних судів

тлумачать п.2 ст.ІІ Нью-Йоркської конвенції в світлі п.2 ст.7 Типового

закону ЮНСІТРАЛ та їх власного більш ліберального національного

права [128, с. 66]. Проте, як зазначає Я.Ван дер Берг, у випадку, коли арбітражна угода підпадає під дію Нью-Йоркської конвенції, ст.ІІ

конвенції повинна превалювати над національним законодавством у

питанні форми арбітражної угоди [153, с. 170]. Хоча це не означає,

що сторони не можуть скористатися більш ліберальним підходом

свого законодавства до питань форми арбітражної угоди, особ ливо

враховуючи ст.VII конвенції, яка це прямо передбачає.

Укладення арбітражної угоди шляхом «обміну засобами зв’язку»

не означає і не вимагає, щоб арбітражна угода була підписана сто-

ронами [130, с. 377]. Американський суд третього округу у справі

Standard Bent Glass Corporation v. Glassrobots OY вказує, що арбіт-

ражна угода «може бути не підписана, якщо вона укладається об-

міном листами» [243]. М.Мос з цього приводу зазначає: «Загальним

правилом більшості юрисдикцій є те, що як контракт, який містить

арбітражне застереження, так і окрема арбітражна угода повинні

бути підписані сторонами, проте вимога підпису не висувається

щодо обміну документами» [143, с. 21]. Важливо, щоб арбітражна

угода була у письмовій формі і щоб можна було ідентифікувати авто-

ра, використовуючи всі можливі докази (усні свідчення, кореспон-

денцію, письмові свідчення, заяви перед третейським судом тощо)

[130, с. 377]. Дійсною, як зазначає Б.Карабельников, може вважатися

й арбітражна угода, що міститься в документі, в якому підпис над-

рукований, а не виконаний від руки [69, с. 42].

У деяких судових і арбітражних рішеннях суд посилається на

«довготривалі торговельні відносини сторін» (англ. longstanding

commercial relationship) або на «знання сторонами угоди торгових

звичаїв у специфічній сфері торгівлі» для того, щоб визнати дійс-

ною арбітражну угоду, яка фактично не відповідає вимогам Нью-

Йоркської конвенції [154, с. 13].

Актуальною є проблема укладення арбітражної угоди шляхом об-

міну електронними повідомленнями. Варіант 1 переглянутої редак-

ції ст.7 Типового закону ЮНСІТРАЛ, що була прийнята 7 липня 2006

року на 39-й сесії ЮНСІТРАЛ, передбачає, що вимога укладення

арбітражної угоди в письмовій формі задовольняється електронним

повідомленням, якщо інформація, яка в ньому міститься, доступна

для використання. При цьому під «електронним повідомленням» ро-

зуміється будь-яке повідомлення, яке сторони передають за допомо-

гою повідомлення даних. Під «повідомленням даних» розуміється

інформація, підготовлена, надіслана, отримана або така, що збері-

гається за допомогою електронних, магнітних, оптичних або анало- гічних засобів, включаючи електронний обмін даними, електронну

пошту, телекс або телефакс, але не обмежуючись цим.

Т.Захарченко зазначає, що при обміні листами з використанням

поштового зв’язку особливих труднощів не виникає, оскільки листи

підписані сторонами, то сторони, як правило, можуть довести факт

надіслання їх поштою і доставки адресатові, проте укладення арбіт-

ражної угоди з використанням телетайпу, телеграфу або інших засобів

електрозв’язку нерідко оспорюється сторонами в ході арбітражного

розгляду. Так, у справі Schiff Food Products Inc. v. Naber Seed & Grain

Co. Ltd., що розглядалася у канадському суді, мали місце такі обста-

вини: американська компанія надіслала письмову оферту на купівлю

орегано канадській компанії. Хоч канадська компанія ніколи не повер-

тала підписану копію оферти, вона відповіла на оферту виконанням, а

саме вислала зразок товару і зобов’язалась здійснити поставку. Коли

з’ясувалося, що канадська компанія не має наміру поставляти товар,

американська компанія розпочала проти неї арбітражний процес у

Нью-Йорку перед Американською асоціацією з торгівлі прянощами,

згідно з арбітражним застереженням в оферті, надісланій канадській

компанії. Коли американська компанія намагалася виконати в Канаді

арбітражне рішення, винесене на її користь у США, канадська компа-

нія висунула заперечення, що контракт між сторонами та арбітражна

угода не були укладені в письмовій формі. Суд дозволив визнання і

виконання арбітражного рішення, вказавши, що канадська компанія

була зобов’язана за контрактом внаслідок її дій: надсилання зразка то-

вару та обіцянки поставки. Щодо арбітражної угоди, то суд визнав, що

вміщення арбітражного застереження в стандартну оферту американ-

ської компанії відповідає вимогам ст.7 Типового закону ЮНСІТРАЛ

щодо письмової форми арбітражної угоди [235].

У справі William Company v. Chu Kong Agency Co. Ltd. and

Guangzhou Ocean Shipping Company суд Гонконгу, усупереч іншо-

му рішенню [202], визнав арбітражне застереження, яке містилося

в транспортній накладній, дійсним, незважаючи на те, що документ

не був підписаний обома сторонами, оскільки сторони підтвердили

обов’язковість досягнутих домовленостей своїми діями (поставкою

продукції) [247].

Підхід, який обрали канадський суд і суд Гонконгу, навряд чи

можна назвати загальноприйнятим. М.Мос зауважує, що найбіль-

ше суперечностей у судовій практиці породжує якраз ситуація, коли

контракт є дійсним, але арбітражне застереження в ньому не відпо- відає вимогам, скажімо, Нью-Йоркської конвенції [143, с. 22]. На-

приклад, у справі Frey et. al. v. Cucaro e Figli, яку розглядав суд Італії,

з чотирьох дійсних контрактів, які виконувалися, суд визнав дійсним

арбітражні застереження лише у двох, бо лише вони були підписані

обома сторонами [197].

Н.Каплан називає таку ситуацію «абсурдною», зауважуючи, що на

практиці договори часто укладаються усно, хоча існує вимога щодо

письмової форми арбітражної угоди. Таким чином, за ситуації, коли

письмовий контракт містить арбітражне застереження і надісланий

однією стороною другій, а остання ані підписує його, ані дає відпо-

віді на нього, але виконує усі зобов’язання за договором, на думку

вченого, абсурдним є те, що друга сторона акцептує все, окрім арбіт-

ражного застереження [136].

Отже, різні суди та науковці по-різному трактують вимогу пись-

мової форми арбітражної угоди, укладеної шляхом обміну засобами

зв’язку. Існує думка, що факт укладення такої угоди може засвід-

чуватися навіть діями сторін (от наприклад, поставкою продукції).

Водночас застосовується і більш консервативний підхід. На нашу

думку, застосування ширшого трактування арбітражної угоди відпо-

відає духу Нью-Йоркської конвенції і світовій практиці. При цьому

важливою умовою є згода обох сторін на арбітраж, згоди лише однієї

сторони недостатньо.

Ще одним способом укладення арбітражної угоди є її укладення

шляхом обміну позовною заявою і відзивом на позов, в яких одна

із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не запере-

чує. Зазвичай сторона, яка подає позовну заяву в арбітраж, базує її

на наявності арбітражної угоди і відповідно компетенції арбітражу

розглядати спір. Проте навіть якщо позовна заява не базується на

компетенції арбітражу розглядати конкретний спір, третейський суд

може прийняти її до розгляду. Надалі доля цього арбітражного роз-

гляду цілком залежатиме від відповідача. Якщо відповідач не бра-

тиме участі в засіданнях та не надішле відзив на позов, то третей-

ський суд припинить провадження у справі у зв’язку із відсутністю

арбітражної угоди між сторонами і відповідно компетенції суду.

Проте, якщо відповідач надішле відзив на позов, в якому не запере-

чить проти компетенції третейського суду, то третейський суд буде

компетентний розглядати спір. У цьому випадку йдеться саме про

укладення арбітражної угоди шляхом обміну позовною заявою і від-

зивом на позов. укладення та особливості арбітра Аналізований спосіб укладення арбітражної угоди, дозволяючи

її укладення шляхом обміну позовної заяви та відзиву на позов, має

таку ж ціль, як і ст.4 і п.2 ст.16 Типового закону ЮНСІТРАЛ, що пов-

ністю відповідають ідентичним статтям Закону України «Про міжна-

родний комерційний арбітраж». Так, згідно з ст.4, сторона, яка знає

про те, що якесь положення цього Закону, від якого сторони можуть

відступати, або якась вимога, згідно з арбітражною угодою, не були

дотримані, і попри це продовжує брати участь у арбітражному про-

вадженні, не заявивши заперечення проти такого недотримання без

невиправданої затримки, а якщо для цього передбачено будь-який

строк, то протягом цього строку, вважається такою, що відмовилась

від свого права на заперечення. П.2 ст.16 передбачає, що заява про

відсутність у третейського суду компетенції може бути зроблена не

пізніше подання заперечень щодо позову. При цьому призначення

стороною арбітра або її участь у призначенні арбітра не позбавляє

сторону права зробити таку заяву.

Отже, якщо сторони не уклали арбітражної угоди, кожна з них

може оспорювати юрисдикцію третейського суду, згідно зі п.2 cт.16

Типового закону ЮНСІТРАЛ, проте, якщо цього не станеться, має

місце визнання юрисдикції суду і, відповідно, має місце укладення

арбітражної угоди [45].

У практиці МКАС при ТПП України випадки укладення арбітраж-

ної угоди шляхом обміну позовом і відзивом на нього трапляються

відносно часто. Так, у рішенні від 18 квітня 2005 р. щодо спору між

українською та російською компаніями МКАС при ТПП України за-

значив, що, «незважаючи на наявність в матеріалах справи, наданих

відповідачем в засіданні Арбітражного суду від 22 квітня 2004 р. (третє

за рахунком засідання по справі), копії рішення районного суду м. За-

поріжжя від 13 жовтня 2003 р. (у цивільній справі за позовом фізичної

особи до російського підприємства та іноземного інвестора) про ви-

знання недійсним договору № 1123 від 2 червня 1999 р. про спільну

діяльність на території України без створення юридичної особи і на-

явного в договорі арбітражного застереження, можна стверджувати

про наявність арбітражної угоди між сторонами, укладеної шляхом

обміну позовною заявою і відзивом на неї» [167, с. 58-59].

В іншій справі, яка розглядалася в МКАС при ТПП України, між

українською та нідерландською компаніями було укладено договір

поставки, що передбачав вирішення спорів у МКАС при ТПП Украї-

ни. За цим договором українська компанія переказала 190000 дол. США, проте нідерландська компанія товару не поставила. Рішенням

МКАС при ТПП України позов української компанії про стягнення

190000 дол. США задоволено. Нідерландська компанія звернулася

до Апеляційного суду м. Києва з заявою про оспорення рішення

МКАС при ТПП України, серед іншого, у зв’язку із тим, що справу

було розглянуто некомпетентним арбітражем, позаяк між сторонами

укладено угоду про розгляд справи «в ТПП», а не «МКАС», за «Ар-

бітражними правилами», а не на підставі «Положення про МКАС».

Суд, встановив, що нідерландська компанія подала арбітражному

суду відзив на позовну заяву, в якому просила у задоволенні позо-

ву відмовити на тій підставі, що між сторонами укладена угода про

переведення боргу; щодо компетенції арбітражного суду жодних за-

перечень заявлено не було. Апеляційний суд м. Києва вирішив, що

нідерландська компанія своїми діями дала згоду на розгляд справи

саме цим арбітражем, і відмовив у задоволенні заяві про оспорення

арбітражного рішення. ВСУ залишив рішення апеляційного суду без

змін, а касаційну скаргу – без задоволення [173].

Оскільки загальноприйнятого визначення понять «позовна заява»

і «відзив на позов» не існує, відповідно, немає причини тлумачити

їх вузько, тобто обмежуючись лише позовною заявою в процесі ар-

бітражного розгляду [198]. Звернімо увагу на те, що в англомовній

версії п.2 ст. 7 вживається термін «claim», що за обсягом ширший за

«позов» та може означати «скарга», «претензія».

Аналізований спосіб укладення арбітражної угоди Нью-

Йоркською конвенцією не передбачений, проте, як зазначає М.Рос,

«обмін позовною заявою і відзивом на позов прирівнюється до об-

міну листами в більшості юрисдикцій» [150, с. 1192]. Отже, коли має

місце обмін позовною заявою та відзивом на позов, можна вважати,

що має місце і обмін листами [225]. Робоча група, яка працювала

над текстом Типового закону ЮНСІТРАЛ, намагалася зробити зро-

зумілим те, що і в ситуації обміну позовом і відзивом на нього має

місце укладення арбітражної угоди [132, с. 1192]. Член болгарської

делегації Ж.Сталев виступив за включення до Типового закону ЮН-

СІТРАЛ такого способу укладення арбітражної угоди [45, с. 15]. При

цьому пропонувалося включити до Типового закону ЮНСІТРАЛ й

такий спосіб, як «витяг з протоколу арбітражного засідання». Од-

нак ця пропозиція не отримала підтримки. Болгарія, своєю чергою,

при імплементації Типового закону ЮНСІТРАЛ додала відповідні

положення до ст.7, зазначивши, що арбітражна угода вважаєтьс дійсною, якщо відповідач у письмовій чи усній формі, зафіксованій

в протоколі арбітражного засідання, дасть згоду на розгляд справи

третейським судом або коли відповідач бере участь в арбітражному

розгляді без оспорення компетенції третейського суду.

Обмін позовом і відзивом на нього Л.Винокурова також розглядає

як уточнення наміру сторін звернутися саме до певної арбітражної

установи [58, с. 28]. За нечіткого арбітражного застереження в конт-

ракті арбітражний суд визнає свою компетенцію в тому випадку, коли

позивач подасть позов до арбітражної установи, а відповідач надасть

відповідь на позов, в якому заперечить проти позовних вимог, проте

не заявить про відсутність компетенції арбітражної установи.

Отже, проаналізований спосіб укладення арбітражної угоди дає

також можливість третейському суду з’ясувати справжні наміри сто-

рін щодо порядку розгляду спору. Оскільки арбітраж базується на

волі сторін, то закономірно, що третейський суд визнає себе компе-

тентним розглядати спір за наявності такої волі, вираженої у формі

обміну позовною заявою і відзивом на неї.

Укладення арбітражної угоди шляхом посилання в договорі на

документ, який містить арбітражну угоду, стосується насампе-

ред, як зазначає Роєріх [45, с. 17], «типових договорів» (англ. model

contracts) і «загальних умов» (англ. general conditions). Такі договори

ще називають «друкованими договорами» (англ. printed contracts),

або договорами, основна частина яких часто є наперед видрукова-

ною. У такий спосіб часто укладаються договори страхування, під-

ряду, державних закупівель, договорів у сфері морської торгівлі та

торгівлі програмним забезпеченнях тощо [154, с. 17].

Цей спосіб вимагає дотримання ще двох умов: договір повинен

бути укладений у письмовій формі, а посилання в ньому повинно

бути таким, що робить арбітражне застереження частиною угоди. Як

зазначається в справі Astel-Peiniger Joint Venture v. Argos Engineering

& Heavy Industries Co. Ltd, документ, який містить арбітражне за-

стереження, не повинен бути укладений між тими ж сторонами, що

і договір, який містить посилання на цей документ [181]. Посилан-

ня повинно бути саме на документ, а посилання на арбітражне за-

стереження не вимагається [37]. Так, у справі Skandia International

Insurance Company and Mercantile & General Reinsurance Company

and various others Верховний Суд Бермудських островів вирішив,

посилаючись на документи з підготовки Типового закону ЮНСІ-

ТРАЛ (travaux preparatoires), що загального відсилання до документа з арбіт ражним застереженням достатньо для дійсності арбітражної

угоди. У цьому конкретному випадку достатнім було визнано відси-

лання в договорі перестрахування – «згідно з додатком», яке відсила-

ло до арбітражного застереження в договорі страхування [238].

Водночас О.Брянцев зауважує, що суди деяких юрисдикцій став-

ляться досить скептично до укладення арбітражної угоди шляхом

відсилання до документа, що її містить, і в практиці були справи, у

яких суди відмовлялися визнавати дійсними такі арбітражні угоди

та виконувати винесене на їх основі рішення. У зв’язку з цим реко-

мендується при посиланні на стандартні умови в листуванні прямо

вказати на використання арбітражу як засобу розгляду спорів і на

обрану арбітражну установу [54, с. 97].

Аналізуючи ст.ІІ Нью-Йоркської конвенції, яка прямо не перед-

бачає цього способу укладення арбітражної угоди, А.Хаас розрізняє

два види посилання на стандартні умови: «спеціальне» (англ. specific

reference) та «загальне» (англ. general reference). Перше є посилан-

ням, яке чітко вказує на арбітражне застереження, що міститься в

стандартних умовах іншого документа. Загальновизнаним є те, що

таке посилання є дійсним способом укладення арбітражної угоди.

Проте другий вид, який передбачає, що посилання не містить спе-

ціальної вказівки на арбітражне застереження в іншому документі,

спричинив «значну невизначеність» [132, с. 445].

Показовою щодо цього питання є справа Bomar Oil, яка розгля-

далася в касаційному суді Франції. У цій справі туніська компанія

(ETAP) продавала нафту нідерландській компанії (Bomar Oil) на

підставі домовленостей, досягнутих шляхом обміну документами

по телефаксу, що відсилають до загальних умов туніської компанії

і передбачають арбітражний розгляд у Міжнародній торговій пала-

ті. Винесене арбітражне рішення оспорювалося в апеляційному суді

м. Парижа, який вирішив, що «не мала місця невизначеність в ар-

бітражній угоді сторін» і відхилив заяву про оспорення. Проте ка-

саційний суд відхилив рішення апеляційного суду, зауваживши, що

ст.ІІ Нью-Йоркської конвенції дозволяє укладення арбітражної угоди

шляхом посилання на інший документ лише за умови «зазначення

наявності арбітражного застереження в основному контракті, якщо

тільки між сторонами не існують довготривалі відносини і вони,

відповідно, усвідомлюють письмові умови, що регулюють їх відно-

сини». Проте, коли справу було повернуто на повторний розгляд в

апеляційний суд, він знову ж таки відмовив у заяві про оспорення ар бітражного рішення, що в кінцевому підсумку було підтримано дру-

гим рішенням касаційного суду у справі. Останній наголосив, що «у

сфері міжнародного арбітражу арбітражне застереження, якщо воно

не зазначене в основному контракті, може бути правомірно передба-

чене шляхом письмового посилання на документ, який його містить,

наприклад, на загальні умови чи типовий контракт, у тому випадку,

коли сторона, проти інтересів якої посилаються на наявність арбіт-

ражного застереження, була свідома змісту документа на момент

укладення контракту і погодилась, навіть шляхом мовчазної згоди,

на вміщення документа в контракт» [186].

У практиці МКАС при ТПП України спори, що виникають на

підставі арбітражних угод, укладених у спосіб посилання на інший

документ, трапляються вкрай рідко [64, с. 38]. Водночас у світовій

практиці дедалі більше арбітражних угод укладаються саме в такий

спосіб, зокрема, це стосується контрактів у сфері торгівлі такими то-

варами, як зерно, олія, масло, кава тощо. Сторони, які постійно про-

вадять торгівлю в певній сфері, підпорядковують свої можливі спо-

ри арбітражним інституціям, що функціонують при організаціях, які

об’єднують торговців такого роду товарами. Наприклад, у справі, що

розглядалася німецьким судом, сторони узгодили контракт купівлі-

продажу кави по телефону і на підтвердження домовленостей в

письмовій формі узгодили лише таке застереження щодо розгляду

спорів: «Згідно з Європейським договором про продаж кави без від-

строчення» (англ. European Contract for Spot Coffee) і «Арбітраж:

Гамбург». Вищий регіональний суд Німеччини визнав арбітражне

рішення, винесене на підставі такого застереження, таким, що може

бути виконане [200]. При цьому суд зазначив, що, незважаючи на мі-

німальний зміст, арбітражне застереження є дійсним, бо, якщо його

читати у зв’язку із Європейським договором про продаж кави без

відстрочення, то воно відсилає до правил Німецької асоціації кави,

тобто місцевої асоціації кави.

З викладеного випливає, що основною вимогою до письмової

форми арбітражної угоди є можливість відтворення її первісного

змісту, що, своєю чергою, можна зробити кількома проаналізовани-

ми вище способами; тобто вимогу про письмову форму арбітражної

угоди слід трактувати широко. Крім того, в сучасному праві просте-

жується тенденція до деформалізації вимог щодо укладення арбіт-

ражної угоди, внаслідок чого дедалі частіше визнаються дійсними й

арбітражні угоди, укладені в усній формі. 4 липня 2006 року на 39-й сесії ЮНСІТРАЛ було переглянуто й

ст.7 Типового закону ЮНСІТРАЛ. Як результат прийнято два варіан-

ти цієї статті: у першому варіанті зазначено, що «арбітражна угода

укладається в письмовій формі», проте тут же додається, що «арбіт-

ражна угода вважається укладена в письмовій формі, якщо її зміст

зафіксований у будь-якій формі, незалежно від того, чи укладена ар-

бітражна угода або договір в усній формі чи ні, на підставі поведінки

сторін або інших засобів»; другий варіант не містить жодних вимог

щодо форми арбітражної угоди.

Згідно з позицією Г.Цірат, письмова форма арбітражної угоди

може бути істотною умовою дійсності арбітражної угоди [113, с. 30].

Проте в деяких юрисдикціях існує можливість укладення арбітраж-

ної угоди в усній формі.

Європейська конвенція передбачає можливість укладення арбіт-

ражної угоди в усній формі. Згідно з п.2 ст.І конвенції, у відносинах

між особами, що належать до держав, в яких жоден із законів не

потребує письмової форми арбітражної угоди, остання може бути

укладена у будь-який спосіб, дозволений цими законами.

Англійський Закон «Про арбітраж» 1996 року, хоч і передбачає

вимогу письмової форми арбітражної угоди, проте трактує її досить

широко. Згідно зі ст.5 акта, арбітражна угода вважається укладеною

в письмовій формі, якщо вона: а) власне укладена письмово (незва-

жаючи на те, підписана чи ні вона сторонами); b) укладена в письмо-

вій формі шляхом обміну повідомленнями з використанням засобів

зв’язку; c) засвідчується в письмовій формі.

Французьке право містить обов’язкову вимогу письмової форми

арбітражної угоди лише щодо внутрішнього арбітражу, а щодо між-

народного арбітражу, згідно з Декретом про міжнародний арбітраж

1981 року, не існує вимог до форми арбітражної угоди і, відповідно,

визнається дійсною арбітражна угода, укладена усно [130, с. 371]. Чи-

мало нещодавніх судових рішень підтверджують те, що французьке

право дотримується принципу консенсуалізму у питанні міжнародно-

го арбітражу. Зокрема, в одній із таких справ, SARL Centro Stoccaggio

Grani v. SA Granit, паризький апеляційний суд вказав на існування ар-

бітражної угоди, хоча жодна зі сторін не підписала письмовий конт-

ракт, що є «нормальною практикою в [зерновій] торгівлі» [233].

Шведське право не висуває жодних формальних вимог до арбіт-

ражної угоди і, відповідно, також передбачає можливість укладення

арбітражної угоди в усній формі. При цьому арбітражна угода ма місце лише тоді, коли «зрозуміло, що сторони домовилися про ар-

бітражний розгляд спорів, а не про якийсь інший спосіб вирішення

спору» [135, с. 33].

Підсумовуючи, зазначимо, що арбітражна угода, укладена в усній

формі, ставить перед сторонами складне завдання доказування на-

явності такої угоди. Враховуючи це, рекомендується укладати арбіт-

ражні угоди з їх письмовою фіксацією навіть у тих юрисдикціях, де

передбачається й усна форма.

Українське законодавство передбачає тільки письмову форму арбіт-

ражної угоди. У п.2 ст.7 Закону України «Про міжнародний комерцій-

ний арбітраж» визначено, що арбітражна угода укладається в письмовій

формі. Погоджуємося з Г.Цірат, яка вважає, що на сьогодні «письмова

арбітражна угода є обов’язковою для всіх арбітражних угод, на підставі

яких спори розглядаються в Україні незалежно від складу сторін, а та-

кож для всіх арбітражних угод, які укладаються суб’єктами права Украї-

ни незалежно від місця розгляду спору» [113, с. 31].

Враховуючи світову тенденцію деформалізації вимог до укладен-

ня арбітражної угоди, вважаємо за необхідне внести відповідні зміни

до ст.7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», а

саме слід її викласти в новій переглянутій редакції ст.7 Типового за-

кону ЮНСІТРАЛ (Варіант І), що була прийнята 7 липня 2006 року на

39-й сесії ЮНСІТРАЛ. Ця нова редакція передбачає ширше тлума-

чення вимоги до письмової форми арбітражної угоди, яка вважається

дотриманою і у випадках використання для укладення арбітражної

угоди електронного повідомлення, якщо його зміст доступний для

подальшого використання.

Підсумовуючи аналіз питання укладення арбітражної угоди, мож-

на відзначити, що згідно з принципом відокремленості арбітражної

угоди, слід розрізняти норми, які застосовуються до арбітражного

застереження і до основного контракту, зокрема, норми щодо форми

і способу укладення арбітражної угоди. Українське законодавство

передбачає лише письмову форму арбітражної угоди. Основною ви-

могою до такої форми є можливість відтворення її первісного змісту,

що, своєю чергою, можна зробити кількома, проаналізованими спо-

собами. Водночас варто наголосити на неоднозначності судової та

арбітражної практики. Арбітражна угода, укладена в певний спосіб,

може бути визнана дійсною в одній з держав, і недійсною – в ін-

шій юрисдикції, що слід враховувати вже на стадії укладення арбіт-

ражної угоди, за можливості, забезпечуючи максимальну фіксацію арбітражної угоди в письмовій формі. Саме дотримання вимог до

змісту та процедури укладення арбітражної угоди, за умови дієздат-

ності сторін, забезпечить дійсність арбітражної угоди і, відповідно,

можливість ухвалення арбітражного рішення та його виконання у

майбутньому.