20. Зовнішньоекономічний контракт та арбітражна угода.

2. Зовнішньоекономічний договір (контракт).

Зовнішньоекономічний договір (контракт) – це матеріально оформлена угода двох або більше суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, направлена на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов’язків в зовнішній торгівлі.

Зовнішній торгівлі притаманні слідуючи ознаки:

Ці угоди можуть здійснювати тільки фізичні або юридичні особи, які наділені таким правом:

повинні бути зареєстровані як суб’єкти підприємницької дальності;

зовнішньоекономічна діяльність повинна бути предметом їх діяльності згідно статутних документів.

Другим учасником контракту повинен бути іноземний контрагент – торговий партнер, який знаходиться за межами України.

Він містить умови, які у внутрішніх угодах не застосовуються:

базис контракту – умови контракту, які передбачають розподіл між покупцем та продавцем обов’язків по просуненню товару (транспортування, маркування, транзит, страхування, оформлення комерційної документації, момент переходу ризику на випадок загибелі або псування товару та інше);

оплата в іноземній валюті (як виключення для контрагентів країн СНД, Латвії та Литви може бути передбачена оплата в українській валюті);

захисна умова на випадок зміни валют з метою страхування експортера або кредитора від ризику у зв’язку з обезціненням валюти;

наявність арбітражної обмовки з вказівкою місця розташування арбітражного суду, матеріальне право якої країни буде застосоване та ін.

Зовнішньоекономічний контракт укладається у письмовій формі, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором.

Умови контракту поділяються на обов’язкові та додаткові.

Обов’язкові умови визначають: предметом контракту, номенклатуру (асортимент), кількість і якість товару, ціну, загальну суму контракту, умови та строки поставки, умови і форми розрахунків, валюта платежу, відвантажні та платіжні реквізити, фінансові та юридичні адреси учасників, сторони отримання валютної виручки, відповідальність осіб за порушення умов договору, порядок сплати платежів та зборів, пов’язаних з зовнішньоекономічною діяльністю.

При відсутності цих умов угода вважається не укладеною. Усі інші умови вважаються додатковими і при відсутності домовленості сторін по ним, контракт може бути укладено.

Джерела регулювання зовнішньоекономічних угод.

До правових актів, які регулюють зовнішню торгівлю відносяться:

Закон України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16.04.91 року, який дає:

поняття зовнішньоекономічної діяльності;

значення термінів,

які застосовуються в цій діяльності;

поняття та суб’єкти ЗЕД;

види ЗЕД;

порядок регулювання ЗЕД;

квотування, ліцензування та заборону на здійснення деяких видів ЗЕД;

порядок захисту правв суб’єктів ЗЕД;

відповідальність в ЗЕД.

Крім національних нормативно-правових актів в зовнішній торгівлі діють міжнародні угоди та конвенції:

Конвенція позовної давності в міжнародній купівлі-продажу товарів 1974 року, яку підписало 14 країн і в якій встановлений єдиний строк позовної давності - чотири роки. В той же час деякими країнами встановлений більший термін позовної давності – Франція, Німеччина – 30 років, Англія – 12, Швейцарія – 10.

Конвенція ООН 1980 року про угоди міжнародної купівлі-продажу товарів. Це перший уніфікований документ, учасниками якого є 34 країни. Разом з тим норми цієї Конвенції не є обов’язковими, коли сторони угоди при укладенні контракту домовилися, що вини не будуть застосовувати положення Конвенції.

Для полегшення укладання зовнішньоторговельних угод застосовують типові та приблизні контракти, які не є джерелами права і не обов’язковими для виконання але полегшують здійснення зовнішньоторгових операцій і тому дуже часто застосовуються при укладанні угод.

Відповідальність в зовнішньоекономічній діяльності.

Суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності за порушення законодавства та зобов’язань несуть майнову та кримінальну відповідальність.

Майнова відповідальність застосовується у формі матеріального відшкодування прямих та непрямих збитків у повному обсязі. Крім цього до порушників можуть застосовуватися майнові санкції у вигляді штрафів, заборон, обмежень, призупинення зовнішньоекономічної діяльності. Ці санкції може застосовувати Міністерство економіки України по рішенню судових, податкових та інших правоохоронних органів.

Правове регулювання реклами.

Реклама – це спеціальна інформація про осіб та продукцію, яка розповсюджується у будь якій і будь яким способом з метою прямого чи опосередкованого отримання прибутку.

Реклама регулюється Законом України “Про рекламу” від 3.07.96 року.

Основні принципи рекламної діяльності: законність, точність достовірність, використання державної та інших мов згідно законодавства України, використання форм і засобів, які не заподіюють споживачу реклами моральної, фізичної або психічної шкоди.

В рекламі заборонено:

розповсюджувати інформацію про продукцію, виробництво або реалізація якої заборонена законодавством України;

вміщувати ствердження які є дискримінаційними за ознаками походження, соціального та майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, відношення до релігії та по іншим обставинам або які дискримінують продукцію інших осіб;

надавати відомості або призивати до дій, які можуть призвести до порушення законодавства, причинити шкоду здоров’ю або життю людей, довкіллю, а також примушують до нехтування засобами безпеки;

використовувати засоби і технології які безпосередньо діють на підсвідомість людини;

приводити ствердження які дискримінують осіб, які не користуються продукцією, яку рекламують;

використовувати або імітувати зображення Державного герба України, Державного прапора України, озвучення Державного гімну України, зображення державних символів інших країн та міжнародних організацій, а також офіційних назв державних органів України, окрім випадків, передбачених законодавством;

рекламувати продукцію, яка підлягає сертифікації або ліцензуванню, у разі відсутності відповідного сертифікату, ліцензії;

вміщувати зображення фізичної особи або використання її імені без згоди останньої;

імітувати (копіювати або наслідувати) загальні рішення, текст, зображення, музичні або звукові ефекти, які застосовуються в рекламі іншої продукції, якщо інше не передбачене законодавством України про авторські та суміжні права.

Несумлінною рекламою – вважається реклама, яка внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог відносно часу, засобу та місця розповсюдження і інших вимог, передбачених законодавством України, вводить або може ввести в оману споживачів реклами, причинити шкоду іншим особам і державі ( приклад, реклама звичайного шипучого вина як кращих сортів шампанського).

Несумлінна реклама заборонена.

Реклама поділяється на зовнішню – яка встановлюється за межами приміщення та внутрішня – яка розміщується всередині приміщення, будівлі. Для розміщення зовнішньої реклами повинен дозвіл місцевих органів влади, а якщо зовнішня реклама розміщується на будинках та спорудах, таж і дозвіл власника.

Забороняється розміщення внутрішньої реклами в приміщеннях органів влади, в дошкільних закладах освіти, середніх загальноосвітніх школах та спеціальних закладах освіти.

Особливу увагу приділяють рекламі окремої продукції:

лікарських засобів, виробів медичного призначення, методів профілактики, діагностики та лікування;

тютюнових виробів та алкогольних напоїв;

зброї;

послуг, які пов’язані з залученням коштів населення, цінних паперів;

видів підприємницької діяльності, які потребують спеціального дозволу:

про зниження цін на продукцію (розпродаж).

При рекламі такої продукції повинні дотримуватися певні обмеження та заборони.

Арбітражна угода це самостійна угода між сторонами про арбітражний розгляд спорів, що можуть виникнути в майбутньому або у зв’язку з яким-небудь конкретним контрактом, або групою контрактів, укладених між цими сторонами

Існує два види арбітражних угод: арбітражне застереження і третейський запис.

Арбітражне застереження - це угода сторін про арбітражний порядок вирішення спорів, яка прямо включена в контракт і є його складовою.

Третейський запис - це окрема від контракту угода між сторонами про арбітражний розгляд уже існуючого між ними спору.

Усі вони є, по суті, відображенням одного й того ж, а саме: угоди сторін про передачу спору до третейського суду.

Особливістю арбітражної угоди є те, що вона обов’язкова для її сторін і сторони не можуть ухилитися від передачі спору на розгляд третейського суду.

У законодавстві багатьох країн, як правило, немає розбіжностей у визначенні видів арбітражних угод. І арбітражне застереження, і третейський запис є достатніми основами арбітражу.

Проте в деяких країнах (Аргентині, Бразилії, Гондурасі, Панамі та ін.) арбітражне застереження розглядається як умова контракту, через який сторони зобов’язуються укласти арбітражну угоду (третейський запис) у випадку виникнення між ними спору. Тим самим визнається обмежене значення арбітражного застереження. Це, у свою чергу, означає, що невиконання цієї умови призводить до визнання недійсності арбітражного застереження і неможливості розгляду справи в арбітражі.

У більшості країн, у тому числі в Україні, Біларусі, Росії, країнах Східної Європи, у Великобританії, Франції, ФРН, Данії, Норвегії, США, Канаді та ін., передбачений однаковий правовий режим арбітражного застереження і третейського запису.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітражна угода - це угода сторін про передачу в арбітраж усіх або визначених спорів, що виникли або можуть виникнути між ними у зв’язку з конкретними правовідносинами, незалежно від того, мають вони договірний характер чи ні.

Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження або у вигляді окремої угоди. Аналогічна норма міститься в ст. 7 Закону Російської Федерації «Про міжнародний комерційний арбітраж».

Однаковий підхід до арбітражного застереження і третейського запису характерний для основних міжнародних угод з міжнародного комерційному арбітражу. Так, відповідно до п. 2 ст. І Європейської конвенції 1961 р. арбітражна угода включає арбітражне застереження у письмовій угоді або окрему арбітражну угоду про передачу спорів на розгляд арбітражу. Відповідно до п. 2 ст. II Нью-Йоркської конвенції 1958 р. арбітражна угода включає арбітражне застереження в договорі або арбітражну угоду, підписану сторонами, чи таку, що міститься в обміні листами чи телеграмами.

Оскільки арбітражна угода має договірний характер, дуже актуальною є проблема співвідношення зовнішньоторговельного контракту і арбітражної угоди, що відноситься до нього.

Основний зміст цієї проблеми полягає в з’ясуванні того, чи впливає недійсність зовнішньоторговельного контракту на арбітражну угоду. Поряд із цим проблема автономності арбітражної угоди виникає й у випадку закінчення терміну зовнішньоторговельного контракту, розірвання його однією або обома сторонами, унаслідок виконання або неможливості його виконання.

Проблема автономності арбітражної угоди має загальний характер незалежно від того, чи йде мова про арбітражне застереження як фізичну частину зовнішньоторговельного контракту, чи про третейський запис як окрему від контракту угоду.

У результаті досить тривалого розвитку арбітражної практики, конвенційного регулювання міжнародного комерційного арбітражу і внутрішнього законодавства в доктрині переважає думка про те, що зовнішньоторговельний контракт і арбітражна угода, що відноситься до нього, є самостійними договорами.

У ряді законодавств питання про автономність арбітражної угоди вирішується спеціально. Так, згідно зі ст. 16 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" третейський суд може сам прийняти постанову про свою компетенцію, у тому числі щодо будь-яких заперечень наявності або дійсності арбітражної угоди.

З цією метою арбітражне застереження, що є частиною договору, має трактуватися як угода, що не залежить від інших умов договору. Ухвалення третейським судом рішення про недійсність договору не тягне за собою недійсності арбітражної угоди.

У Регламенті ЮНСІТРАЛ закладена ідея самостійності арбітражної угоди. Так, у п. 2 ст. 21 Регламенту передбачено, що арбітражний суд компетентний установлювати наявність або дійсність договору, частиною якого є арбітражне застереження. Арбітражне застереження, що є частиною договору і передбачає арбітражний розгляд відповідно до Регламенту, має розглядатися як угода, що не залежить від інших умов цього договору. Визнання арбітражним судом нікчемності договору не тягне за собою автоматично недійсність арбітражного застереження.

Проблема автономності арбітражної угоди позитивно вирішується в регламентах окремих арбітражів і арбітражних центрів. Так, в Арбітражному регламенті Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торговельної палати передбачається, що коли одна зі сторін висуває одну або кілька претензій щодо існування або дійсності арбітражної угоди і Міжнародний арбітражний суд переконується в існуванні такої угоди, суд може, не вирішуючи питання про допустимість або обґрунтованість претензії (або претензій), прийняти справу до арбітражного провадження.

У такому випадку будь-яке рішення, як-от про компетентність арбітра, приймається самим арбітром (ст. 8 п. 3). Якщо не передбачено інше, арбітр не припиняє провадження у справі у зв’язку з твердженнями про те, що контракт є недійсним або неіснуючим за умови, що він уважає дійсною арбітражну угоду. Він продовжує провадження, якщо навіть контракт є неіснуючим або недійсним, щоб визначити відповідні права сторін і ухвалити рішення за їхнім позовом на підставі вимог ст. 8 (п. 8).

Як очевидно, Арбітражний регламент Міжнародного арбітражного суду, на відміну від Регламенту ЮНСІТРАЛ, визнаючи автономність арбітражної угоди як фундаментальний принцип, вкладає в нього ширший зміст, тому що передбачає компетентність арбітражу не тільки відносно недійсності, а й неіснування контракту.

З метою запобігання різноманітним підходам і у зв’язку з відсутністю спеціальної регламентації в тій або іншій країні автономність арбітражної угоди обов’язково забезпечується. Міжнародні організації, арбітражі й арбітражні центри пішли шляхом розроблення типових арбітражних угод, що передбачають право арбітражу вирішувати питання про їх дійсність і дійсність основного контракту. Наприклад, типова арбітражна угода, рекомендована ЮНСІТРАЛ.

Слід зазначити, що на користь автономності арбітражної угоди свідчить і особливий режим колізійного регулювання, що не завжди підпорядковується правопорядку, який застосовується до зовнішньоторговельного контракту. Так, Нью-Йоркська конвенція 1958 р. передбачає, що у визнанні і виконанні іноземного арбітражного рішення може бути відмовлено, якщо сторони арбітражної угоди були за застосованим до них закону недієздатні або ця угода недійсна за законом, якому сторони цю угоду підпорядковували, а в разі відсутності такої вказівки - за законом країни, де рішення було ухвалено (п. 1 "а" ст. V).

Європейська конвенція 1961 р. передбачає випадки визнання недійсності арбітражної угоди в разі відводу державного суду за непідсудністю (п. 2 ст. VI).

Спеціальні колізійні норми встановлює і Типовий закон ЮНСІТРАЛ (п. 2 "а" (І) ст. 34, п. 1 "а" (1) ст. 36), що за своїм змістом відповідає положенням зазначених конвенцій. Такі норми містяться й у внутрішньому законодавстві (ст. 34 (п. 2), ст. 36 (п. 2) Законів України та Російської Федерації "Про міжнародний комерційний арбітраж").

Арбітражна угода має бути укладена праводієздатними особами, а також відповідати формі.

Питання про праводієздатність сторін арбітражної угоди, як правило, вирішується за законом громадянства або за законом доміцилія. Відповідно до ст. 565, 566 ЦК України іноземні громадяни користуються в Україні цивільною правоздатністю нарівні з громадянами України.

Цивільна правоздатність іноземного громадянина визначається за законом країни, громадянином якої він є. Що стосується цивільної правоздатності іноземних підприємств і організацій, то під час укладання угод із зовнішньої торгівлі і пов’язаних із нею розрахунків, страхових й інших операцій вона визначається за законом країни, де створені підприємства чи організації (ст. 567 ч. 2 ЦК України).

Арбітражна угода визнається дійсною за умови, якщо спір, який виникає з міжнародного контракту, може бути предметом арбітражного розгляду відповідно до законів країни арбітражної угоди (ст. VI Європейської конвенції 1961 р., п. 2 ст. V Нью-Йоркської конвенції 1958 р.).

Як правило, у внутрішньому законодавстві передбачається коло спорів, що підлягають розгляду міжнародним комерційним арбітражем. Крім того, більшості країн притаманно з метою визначення дійсності арбітражної угоди застосовувати категорії привселюдного порядку. Інакше кажучи, якщо спір стосується публічного порядку відповідної країни, він виключається з компетенції арбітражу.

Відповідно до п. 2 ст. 1 згадуваних вище законів України і Росії до арбітражу можуть передаватися спори з договірних і інших цивільно-правових відносин, що виникають під час здійснення зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв’язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї зі сторін знаходиться за кордоном; а також спори підприємств з іноземними інвестиціями, міжнародних об’єднань і організацій, створених на території України, Російської Федерації, між собою; спори між їхніми партнерами, а також їхні спори з іншими суб’єктами права України і Російської Федерації.

Названі закони також передбачають можливість скасування арбітражного рішення і відмови визнавати і виконувати його, якщо суд дійде висновку, що арбітражне рішення суперечить публічному порядку України чи Росії (п. 2 ст. 34) або його визнання і виконання суперечить привселюдному порядку як України, так і Росії (п. 1 ст. 36).

Є тлумачення допустимості комерційних спорів як предмета арбітражного розгляду, дане в Типовому законі ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж.

У примітці до ст. 1 Типового закону передбачено, що термін "торговий" варто тлумачити широко, щоб він охоплював питання, що випливають з усіх відносин торгового характеру, як договірних, так і недоговірних.

Відносини торгового характеру включають такі угоди, не обмежуючись ними: будь-які торгові угоди про постачання товарів, послуг або обмін товарами, послугами; торгове представництво; факторингові операції; лізинг; інжиніринг; будівництво промислових об’єктів; надання консультативних послуг; купівля-продаж ліцензій; інвестування; фінансування, банківські послуги; страхування; угоди про експлуатацію або концесію; спільні підприємства й інші форми промислового або підприємницького співробітництва; перевезення товарів і пасажирів повітрям, морем, залізницею та автомобільними шляхами.

Умовою кваліфікації дійсності арбітражної угоди є і дотримання вимоги щодо форми. Це питання регулюється внутрішнім законодавством і міжнародними угодами з арбітражу.

Для законодавства більшості країн характерна вимога про необхідність письмової форми арбітражної угоди. Так, відповідно до Федерального закону США "Про арбітраж" (§ 2), закону Великобританії «Про арбітраж» (розд. 32), Законів України і Російської Федерації "Про міжнародний комерційний арбітраж" (ст. 7), Закону Канади "Про міжнародний комерційний арбітраж" (ст. 7), ЦК Франції (ст. 1443) арбітражна угода має укладатись письмово.

Водночас, наприклад, у Швеції, вимога про необхідність письмової форми не є обов’язковою. У Великобританії, незважаючи на вимогу закону про арбітраж, усна арбітражна угода визнається дійсною за умови, що до неї застосовуються положення «загального права», а не закон про арбітраж.

Як самостійна, арбітражна угода має відповідати визначеним вимогам, що впливають на її дійсність. При цьому матеріально-правовий аспект дійсності арбітражної угоди припускає можливість застосування іноземного права. Процесуальний аспект дійсності арбітражної угоди припускає застосування закону суду.

Оскільки міжнародному комерційному арбітражу властиве розвинене конвенційне регулювання, варто ще раз підкреслити, що для країн - учасниць основних конвенцій з арбітражу передбачений спеціальний режим колізійного регулювання арбітражної угоди.

Відповідно до Нью-Йоркської конвенції 1958 р. питання про дійсність арбітражної угоди вирішується згідно з законом, якому сторони підпорядкували цю угоду, а за відсутності такої вказівки - за законом країни, де рішення винесене.

У Європейській конвенції 1961 р. передбачено, що питання про дійсність або існування арбітражної угоди може вирішуватися за законом країни, якому сторони підпорядкували арбітражну угоду. У разі відсутності такої вказівки - за законом країни, у якій має бути ухвалене арбітражне рішення, а у випадку, коли державний суд не може встановити, у якій країні має прийматися арбітражне рішення, - за законом, який підлягає застосуванню з огляду на колізійну норму державного суду, в якому порушено справу.

З автономності арбітражної угоди випливає висновок про те, що арбітражна угода є підставою компетенції арбітражу й арбітраж не може вийти за її межі.

Більшість континентальних європейських правових систем дотримується доктрини "компетенції компетенції". Головне положення цієї доктрини полягає в тому, що склад третейського суду, який покликаний розглянути і розв’язати той чи інший спір, самостійно приймає рішення про свою компетенцію, тобто він сам виносить рішення у випадку, якщо сторона арбітражного розгляду заперечує компетенцію третейського суду розглядати цей спір.

Таким чином, склад третейського суду самостійно ухвалює рішення про те, чи існує арбітражна угода, і якщо він вирішує, що така угода існує, то він приймає спір до розгляду.

Рішення третейського суду щодо існування і дійсності арбітражної угоди, а також щодо сфери застосування арбітражної угоди може бути оскаржене в державному суді тільки після винесення арбітражного рішення і закінчення арбітражного розгляду.

Принцип "компетенції компетенції" базується на тому, що не можна вважати арбітрів некомпетентними у розгляді ними питання про власну компетенцію і винесенні справедливого і неупередженого рішення з цього питання.

В арбітражній практиці типові випадки заперечування компетенції арбітражу у розгляді конкретного спору або з причин недійсності арбітражної угоди, або з причин того, що конкретний арбітраж не компетентний розглядати даний спір. Незалежно від підстав заперечування компетенції комерційного арбітражу виникає практичне запитання: хто вирішує питання про компетенцію арбітражу.

Відповідно до п. 1 ст. 16 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" третейський суд може сам прийняти постанову про свою компетенцію, у тому числі щодо будь-яких заперечень наявності або дійсності арбітражної угоди.

Даний принцип закріплений також у міжнародних арбітражних регламентах ЕЄК (ст. 18), ЕКАДВ (п. 3 ст. VI), ЮНСІТРАЛ (п. 1 ст. 21). Він передбачений і в Типовому законі ЮНСІТРАЛ (п. 1 ст. 16). Нарешті, він закріплений у Європейській конвенції 1961 р.

Відповідно до п. 3 ст. V Конвенції арбітражний суд, проти якого заявлений відвід про непідсудність, повинен відмовлятися від розгляду справи і має право сам ухвалити рішення про свою компетенцію, про наявність чи дійсність арбітражної угоди або угоди, складовою якої ця угода є. Проте зазначене рішення арбітражного суду може бути згодом оскаржене в компетентному державному суді відповідно до закону країни суду.

Принцип "компетенції компетенції" передбачається й у регламентах багатьох постійно діючих міжнародних комерційних арбітражів. Так, відповідно до п. 2 ст. 8 Арбітражного регламенту Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торговельної палати, якщо одна зі сторін висуває одну або кілька претензій щодо існування або дійсності арбітражної угоди і якщо Міжнародний арбітражний суд переконується в існуванні такої угоди, суд може, не вирішуючи питання про допустимість або обґрунтованість претензії (або претензій), прийняти справу до арбітражного провадження. У такому випадку будь-яке рішення, як-от про компетентність арбітра, приймається самим арбітром.

У зв’язку з закріпленням і змістом принципу «компетенції компетенції» виникає питання: як бути в тому випадку, коли одна зі сторін арбітражної угоди заперечує компетенцію арбітражу після того, як арбітражне провадження вже розпочате?

Відповідно до п. 3 ст. VI Європейської конвенції 1961 р., якщо одна зі сторін в арбітражній угоді подала заяву з проханням про арбітраж, державний суд, до якого може надалі звернутися інша сторона з позовом у такій самій справі або з питання про відсутність, недійсність або втрату чинності арбітражною угодою, повинен відкласти ухвалення рішення з питання про компетенцію арбітражного суду до прийняття арбітражним судом рішення по суті справи, оскільки в державного суду немає достатніх підстав для порушення цього правила.

Як бачимо, обґрунтованим є те положення, що арбітражна угода — специфічний договір. Специфічність полягає в тому, що, будучи, по суті, цивільно-правовою угодою, вона має процесуальні наслідки. А це означає, що для кваліфікації арбітражної угоди як цивільно-правової угоди застосовується цивільне законодавство; що ж стосується виключення державного суду, тобто вилучення тієї або іншої справи з його ведення і допустимості арбітражної угоди, ці питання вирішуються на підставі цивільного процесуального законодавства.

Дане положення має особливе значення для міжнародного комерційного арбітражу, тому що питання про застосовче право до арбітражної угоди - це, власне, питання про його функціонування.

Сторони не тільки можуть, їм навіть рекомендується визначити право, що має застосовуватися третейським судом до спору за участю цих сторін, а також право, яке буде регулювати права й обов’язки сторін, що випливають з укладеної ними угоди. Це може виявитися важливим ще і тому, що правові системи держав містять деякі галузі права, де виникають суперечки, що не можуть бути передані на розгляд третейського суду. Наприклад, трудові спори, справи з питань банкрутства. Підходи до вирішення таких питань неоднакові в різних державах і залежать від того, який інтерес становить та або інша галузь права для національно-правових інтересів держави.

Матеріальне право, покликане регулювати договір, укладений між сторонами, має бути зазначене в договорі в зрозумілій формі. Більшість сучасних законів про міжнародний комерційний арбітраж дозволяють сторонам самим обрати матеріальне право. Якщо ж сторони арбітражного розгляду не зробили цього, застосовуються колізійні норми права для того, щоб вибрати те право, котре має регулювати договір.

Таке положення закріплене в Законі Великобританії "Про арбітраж" і в Законі України "Про міжнародний комерційний арбітраж" 1993 р.

Матеріальне право, обране за допомогою колізійних норм, може ніяк не стосуватися тієї правової системи, у якій проводиться арбітражний розгляд.

З огляду на "змішаний" характер арбітражної угоди і можливість застосування для його кваліфікації норм матеріального та процесуального права, слід зазначити, що при цьому може застосовуватися колізійне право за умови, що мова йде про дійсність арбітражної угоди (праводієздатність сторін, дотримання вимог форми, предмета тощо).

Щодо питання припустимості арбітражної угоди і виключення юрисдикції державного суду, воно вирішується на підставі закону тієї країни, де відбувається арбітражний розгляд або вимагається виконання арбітражного рішення.

Таким чином, арбітражна угода - це угода про вирішення арбітражем цивільно-правового спору, який виник між сторонами, що виключає компетенцію державного суду.