378

• Понятие гражданского права как отрасли права

• 2. Предмет гражданско-правового регулирования

• 3. Метод гражданско-правового регулирования

• 4. Принципы гражданского права

• 5. Понятие системы гражданского права

• 6. Понятие системы гражданского законодательства. Соотношение гражданского и хозяйственного законодательства

• 7. Действие гражданского законодательства во времени, в пространстве и по кругу лиц

• 8. Понятие гражданского правоотношения и его состав (элементы)

• 9. Классификация гражданских правоотношений

• 10. Понятие субъективных гражданских прав и субъективных гражданских обязанностей

• 11. Понятие и классификация юридических фактов. Юридические составы

• 12. Гражданская правоспособность: понятие и содержание

• 13. Понятие дееспособности граждан. Подразделение граждан на группы по степени дееспособности и характеристика их правового положения

• 14. Средства индивидуализации граждан

• 15. Понятие эмансипации граждан

• 16. Опека и попечительство: общая характеристика

• 17. Институт признания гражданина безвестно отсутствующим и объявления его умершим

• 18. Понятие и признаки юридического лица

• 19. Виды юридических лиц

• 20. Способы образования и регистрация юридических лиц

• 21. Условия, порядок, правовые последствия ликвидации юридического лица

• 22. Понятие банкротства и виды процедур, применяемых при банкротстве

• 23. Порядок реорганизации юридических лиц

• 24. Правосубъектность юридических лиц. Органы юридического лица. Филиалы и представительства

• 25. Хозяйственные общества как юридические лица. Виды хозяйственных обществ

• 26. Хозяйственные товарищества как юридические лица. Виды хозяйственных товариществ

• 27. Кооператив как юридическое лицо. Виды кооперативов

-28. Государственные и муниципальные унитарные предприятия( нет)

• 29. Учреждения как юридические лица

• 30. Общественные организации как юридические лица

-31. Понятие вещи. Классификация вещей и ее юридические последствия. Значение термина «имущество»

-32. Понятие и виды ценных бумаг( нет)

• 33. Понятие и виды личных нематериальных благ и их защита

• 34. Компенсация морального вреда

• 35. Понятие и форма сделки

• 36. Классификация сделок

• 37. Понятие и классификация недействительных сделок. Последствия признания сделок недействительными

• 38. Сделки с пороками воли и их юридические последствия

• 39. Сделки, заключенные с целью, противной интересам правопорядка и нравственности и их юридические последствия

• 40. Доверенность и ее форма. Передоверие

• 41. Понятие осуществления гражданских прав. Пределы осуществления гражданских прав

• 42. Понятие и способы защиты гражданских прав

• 43. Понятие и виды сроков в гражданском праве

• 44. Понятие исковой давности. Отграничение исковой давности от других сроков в гражданском праве. Начало течения срока исковой давности

• 45. Приостановление, перерыв и восстановление исковой давности. Правовые последствия истечения давностного срока. ( см. 44)

• 46. Понятие и признаки вещного права. Виды вещных прав

• 47. Понятие и содержание права собственности

• 48. Виды права собственности

- 49. Основания возникновения права собственности

- 50. Основания прекращения права собственности

• 51. Право частной собственности

• 52. Право государственной и муниципальной собственности

53. Понятие права общей собственности

54. Виды права общей собственности

55. Понятие общей долевой собственности

56. Понятие общей совместной собственности

• 57. Право хозяйственного ведения и оперативного управления

58. Виндикационный иск

59. Негаторный иск

60. Иск о признании права собственности

61. Понятие и виды гражданско-правовых договоров

62. Содержание договора

63. Порядок заключения договора

64. Заключение договора в обязательном порядке

65. Основания и порядок изменения и расторжения договора

66. Предварительный договор

67. Договор присоединения

68. Понятие и виды обязательств

69. Основания возникновения обязательств

70. Множественность лиц в обязательстве. Долевые, солидарные и субсидиарные обяза-тельства

71. Принципы исполнения обязательств

72. Место исполнения обязательств

73. Срок исполнения обязательств

74. Перевод долга

75. Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу.

76. Удержание имущества должника

77. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

78. Основания прекращения обязательств

79. Неустойка

80. Поручительство

81. Банковская гарантия

82. Залог и его виды

83. Задаток

84. Исполнение денежного обязательства

85. Понятие и виды гражданско-правовой ответственности

86. Основание и условия гражданско-правовой ответственности

87. Обстоятельства, освобождающие должника от ответственности

88. Понятие солидарной ответственности

89. Понятие субсидиарной ответственности

90. Понятие и виды убытков в гражданском праве. Принцип полного возмещения убытков

1. Понятие гражданского права как отрасли права

Гражданское право — отрасль права, объединяющая правовые нормы, регулирующие имущественные, а также связанные и несвязанные с ними личные неимущественные отношения, которые основаны на независимости оценки, имущественной самостоятельности и юридическом равенстве сторон, в целях создания наиболее благоприятных условий для удовлетворения частных потребностей, а также нормального развития экономических отношений.

В странах романо-германской правовой семьи, включая Россию и другие страны бывшего СССР под гражданским правом понимается отрасль права, регулирующая имущественные, а также личные неимущественные отношения на основе принципов равенства, неприкосновенности всех форм собственности и свободы заключения договоров их участниками, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты; гражданское право является ядром частного права.

В странах англосаксонской правовой семьи, «гражданским правом» (англ. Civil law) как правило называют правовые системы континентальной (романо-германской) правовой семьи.

Понятие пришло из римского права, там под «гражданским правом» (лат. Ius civile) понималось право, действенное для граждан Рима и используемое преторами для решения споров между ними, в противоположность «праву народов» (лат. Ius gentium), используемого для решения споров между жителями зависимых земель и инородцев, находящихся на подконтрольной Риму территории. В дальнейшем ius civile охватило практически всю область частного права (ius privatum) и стало отождествляться с ним. В процессе рецепции римского частного права европейскими правопорядками это понятие было перенесено в современную юридическую терминологию (Zivilrecht, droit civile, civil law). Такая трактовка происхождения термина «гражданское право» созвучна определению данном в учебнике «Гражданское право», из серии «Классический университетский учебник» и соответствует ему:

Термин «гражданское право» берет свое начало от наиболее древней части римского правопорядка — «цивильного права» (ius civile), под которым понималось право жителей Рима (cives Romani) как государства-города (civitas), то есть право исконных римских граждан — квиритов (ius civile Quiritium, «квиритское гражданское право»). В дальнейшем ius civile охватило практически всю область частного права (ius privatum) и стало отождествляться с ним, а затем известный процесс рецепции (заимствования) римского частного права европейскими правопорядками привел к переносу этого понятия в современную юридическую терминологию (Zivilrecht, droit civil, civil law). Здесь оно стало привычным, традиционным наименованием одной из наиболее крупных, фундаментальных правовых отраслей. Поэтому гражданское право сейчас нередко называют «цивильным правом», цивилистикой, а занимающихся им специалистов — цивилистами.

— "Гражданское право"^[1], серия "Классический университетский учебник"

В период расцвета Римской империи с её развитым товарооборотом получила особенное развитие та часть римского права, которая регулировала различные имущественные отношения. Именно эта часть римского права в переработанном виде определила основное содержание составлявшихся в XIX веке кодексов, которые, начиная с Кодекса Наполеона (1804 г.), получили название гражданских. Уже тогда это название было в значительной мере условным, но оно соответствовало эпохе смены сословного общества обществом равноправных граждан.

История развития.

С развитием товарно-денежных отношений связано появление и развитие гражданского права как самостоятельной отрасли права. Такие отношения впервые получили широкое развитие в Древнем Риме. Римское право сформировалось на основе обычного права и судебной практики магистратов, разрешавших имущественные споры, а в дальнейшем и на основе принимаемых в законодательном порядке правовых положений, сформулированных римскими юристами.

В то время гражданское право представляло собой разветвленную систему правовых институтов, регулировавших товарные отношения (куплю-продажу, имущественный наем, подряд, заем и др.). Римское право было наиболее развитой формой права в античное время и именно в нём впервые были сформулированы основные положения современного гражданского права. С падением Римской империи и воцарением на её территории варварских племен применение римского права прекратилось.

В средние века в условиях феодализма, основой которого являлось натуральное хозяйство, гражданское право имело узкую сферу применения и представляло собой торговые обычаи и локальные (местные) правовые нормы вновь развивающихся и возникающих городов.

Возрождение товарного производства в эпоху Возрождения привело к увеличению интереса к институтам римского гражданского права, как наиболее совершенному гражданскому праву на тот период, что обусловило их внедрение (в основном путём комментирования школами глоссаторов) в гражданский оборот и в дальнейшем субсидиарное (дополнительное) применение к обычаям и официальным нормам права (пандектное право). Возрождение римских норм получило название рецепции римского частного права.

В XIX веке полностью либо в переработанном с учетом современных условий оборота виде нормы римского гражданского права были инкорпорированы в гражданские кодексы Франции (1804 — Гражданский кодекс Наполеона), Австрии (1811 — Всеобщее гражданское уложение Австрии), Германии (1896 — Германское гражданское уложение) и других стран в процессе кодификации гражданского права

Основными принципами, заложенные в то время в основу кодифицированных актов гражданского права, стали принципы невмешательства государства в экономику, свободы распоряжения частной собственностью и договорными условиями, формального равенства партнеров в гражданских правоотношениях.

Тогда же в некоторых странах из гражданского права стали выделять торговое право, нормы которого специально приспособлены для быстрого оформления сделок в промышленности и торговле. Более того, торговые кодексы во многих странах (например, Германии) были приняты раньше гражданских. В ХХ веке в основном в социалистических странах, из гражданского права стало выделяться трудовое право, нормы которого были направлены на быстрое оформление трудовых договоров, трудовых книжек, учёта трудоспособного населения и охрану труда.

В процессе развития гражданского права после средних веков в сферу интересов и регулирования гражданского права попадают личные неимущественные отношения, хотя непосредственно не связанные с защитой материальных интересов, но в конечном счёте ими определяемые (защита деловой репутации и чести, неприкосновенность фирменного наименования, авторства и др.). Позже такие отношения органично вошли в состав гражданского права, поскольку методы их регулирования оказались чрезвычайно схожи с теми, что регулировали гражданский оборот (равенство участников отношений, диспозитивность, недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела, материальная компенсация причиненного ущерба, в том числе морального).

В Европе категория «гражданское право» либо сливается с частным правом, либо обозначает его центральную отрасль, наименее подверженную связи с публичным правом. Долгое время для Европейского частного права было характерно деление на гражданское право и торговое право, регулирующее отношения между профессиональными участниками оборота, однако, в течение XX века для части европейских стран такое деление отпало, были приняты единые гражданские кодексы. При этом, как правило, в гражданские кодексы вносились оговорки, относящиеся к профессиональным участникам оборота. Тем не менее, в ряде стран такие кодексы продолжают существовать. Принято считать, что нормы торгового права являются специальными по отношению к гражданско-правовым нормам, в связи с этим гражданское право иногда называют общим частным правом, а торговое и трудовое — специальным частным правом.

Роль гражданского права в жизни человека.

Гражданское право в известном смысле действительно можно считать правом граждан, поскольку оно призвано регулировать подавляющее большинство их взаимоотношений как имущественного, так и неимущественного характера. А такие взаимоотношения возникают, как правило, по воле их участников, которые сами определяют и содержание своих взаимосвязей, и даже последствия их прекращения или изменения. Ведь люди обычно самостоятельно решают, вступать им или не вступать, например, в те или иные договорные отношения и на каких условиях; они вольны защищать свое имущество или отказаться от его защиты в конкретной ситуации; они вправе предъявить требование о судебной защите своих прав (иск) или не делать этого и т. д. При этом люди руководствуются своими собственными, частными интересами (в том числе согласуя их с аналогичными интересами других лиц), которые, таким образом, по общему правилу всецело определяют и содержание складывающихся между ними отношений.

Государство должно предоставлять им такую возможность саморегулирования этих отношений, ибо никакие его нормативные акты не в состоянии предусмотреть все возможные в жизни варианты поведения, наиболее целесообразные во всех мыслимых ситуациях. Разумеется, оно обязано также принимать и известные меры охраны участников от злоупотреблений недобросовестных лиц и в определенной мере защищать более слабую сторону, а в необходимых случаях принуждать к соблюдению общественных (публичных) интересов.

Вмешательство государства в сферу частных интересов своих граждан не может становиться всеобъемлющим, безграничным и произвольным, а публичная власть не вправе считать себя единственным подлинным выразителем и защитником любых интересов своих граждан на том, в частности, основании, что она знает их лучше, чем сами их носители (как это обычно имело и имеет место в истории российской государственности). В ином случае, как свидетельствует исторический опыт, одни граждане становятся пассивными ожидателями различных государственных благ и теряют всякий интерес к инициативной, самостоятельной деятельности (что в конечном итоге не идет на пользу и самому государству), а другие прибегают к многообразным ухищрениям и попыткам обхода закона с целью добиться удовлетворения собственных интересов и потребностей.

Критерии деления права на частное и публичное

Деление права на частное и публичное предпринималось еще древнеримскими юристами. В той или иной форме оно существует и в настоящее время. Суть указанного деления состоит в том, что в праве есть комплексы норм, призванные преимущественно обеспечить либо общественный, публичный интерес (конституционное, уголовное, административное, финансовое и другие отрасли права), либо интересы частных лиц (гражданское, семейное, торговое и иные отрасли права).

Публичное право образуют нормы, регламентирующие порядок организующей деятельности органов государственной власти и управления по обеспечению общественного интереса. Одной из сторон возникающих отношений является государство, которое с помощью властных велений обеспечивает подчинение других субъектов. Поэтому предписания публичного права не могут быть изменены соглашением частных лиц.

Однако это не означает, что государство или органы, его представляющие, не могут быть участниками частноправовых отношений.

Советская юридическая наука неплохо изучила сферу публичного права (централизованное управление и императивные методы, его сопровождающие), чего нельзя сказать о частном праве.

Частное право связано, прежде всего, с возникновением и развитием частной собственности. Его образуют нормы, охраняющие и регулирующие отношения частных собственников в процессе производства и обмена. Это область децентрализованного регулирования общественных отношений. Государственная власть «изгоняется» из сферы частных интересов, выполняя лишь обеспечивающие функции. Недаром формирование капиталистических отношений вызвало рецепцию римского права.

Если частное право — область свободы и частной инициативы, то публичное — сфера власти и подчинения. Частное право состоит из отраслей гражданского, предпринимательского, семей но-брачного, трудового права, а публичное — из отраслей конституционного, административного, финансового, уголовного и иных.

Таким образом, основной смысл деления права на частное и публичное состоит в установлении пределов вмешательства государства в сферу интересов граждан и их объединений.

Для публичного права характерны:

• одностороннее волеизъявление;

• субординация субъектов и правовых актов;

• преобладание императивных норм;

• ориентация на удовлетворение общественного интереса.

Для частного права характерны:

• свободное двустороннее волеизъявление, использование договорной формы регулирования;

• равенство сторон;

• преобладание диспозитивных норм;

• ориентация на удовлетворение частных интересов.

Гражданское и административное право (аккумулируя дозволительный и обязывающий режимы регулирования) являются олицетворением частных и публичных начал, а уголовное (выражая запрещающий режим воздействия на адресата) выполняет публичные задачи по защите социально значимых отношений.

Деление права на частное и публичное несколько условно. В правовой системе они тесно переплетены. Ведь частное право не может существовать без публичного, которое защищает и обеспечивает нормальное функционирование первого. Поэтому на практике довольно часто возникают комбинации публичного и частного институтов. Наглядными примером этому является развивающееся информационное право. По поводу его дальнейшего развития в Окинавской хартии глобального информационного общества 2000 г. специально подчеркивается жизненная важность не только частных, но и публичных властных начал формирования и передачи информации, которые в конечном счете защищают и обеспечивают частный интерес.

Между публичным и частным правом, а также входящими в них отраслями складываются не субординационные (отдающие приоритет какой-то одной отрасли), а координационные связи, обеспечивающие системное воздействие на общественные отношения. В связи с этим нормы ГК РФ не должны подменять нормы земельного или природоохранного законодательства, отдающих предпочтение общественным интересам. Публичное право активно используется для защиты общественных интересов при использовании природных ресурсов и для выравнивания положения экономически неравных субъектов в частноправовых отношениях, когда экономически сильная сторона распределяет права в свою пользу, нарушая необходимый баланс интересов. Тем самым публичное право обеспечивает равные возможности разных субъектов в их свободной конкуренции.

В литературе выделяют следующие критерии, в зависимости от которых те или иные нормы права относят к частному либо публичному праву:

• интерес (если частное право призвано регулировать частные интересы, то публичное — общественные, государственные);

• предмет правового регулирования (если частному праву свойственны нормы, регулирующие имущественные отношения, то публичному — неимущественные);

• метод правового регулирования (если в частном праве господствует метод координации, то в публичном — субординации);

• субъектный состав (если частное право регулирует отношения частных лиц между собой, то публичное право — частных лиц с государством, либо между государственными органами).

В настоящее время в правовой системе России все больше утверждаются такие институты частного права, как право наследуемого пожизненного владения, интеллектуальной собственности, возмещения морального ущерба и другие.

Сферы публичного и частного права

В сфере публичного права всегда доминирует государство, так как его нормы выражают прежде всего интересы государства и общества. Что же касается граждан или создаваемых ими организаций, то они, будучи участниками публично-правовых отношений, обязаны следовать устанавливаемым им в законах и подзаконных актах предписаниям. Говоря о соотношении публичного и частного права, древнеримские юристы отмечали: «Jus publicum privatorum pactis mutari поп potest» («Публичное право не может быть изменено соглашением частных лиц»). Поэтому публичное право, как правило, имеет императивный характер, жестко предписывает физическим и юридическим лицам варианты обязательного (иногда и дозволенного) поведения.

В частноправовых отношениях в отличие от публично-правовых вмешательство государства является ограниченным. Это сфера господства доброй воли и частной инициативы лиц — участников правоотношений. Частное право направлено прежде всего на защиту интересов граждан, частных лиц в их взаимоотношениях с государством, выступающим в качестве юридического лица и с другими частными лицами. Оно зиждется на юридически значимом соглашении отдельных лиц.

Сфера частноправовых отношений опосредуется нормами таких отраслей права, как гражданское, семейное, трудовое, земельное, коммерческое право и др. Публично-правовые отношения возникают в результате реализации норм конституционною, административного, уголовного, финансового, уголовно-процессуального, гражданско-процессуального права и некоторых других отраслей.

Однако в реальной жизни абсолютной грани между публично-правовой и частноправовой сферами не может быть. Частноправовые элементы нередко имеются в публично-правовых отношениях, и наоборот. Например, в частноправовых отношениях, возникающих в результате реализации норм семейного права, появляются элементы публичного права во всех тех случаях, когда речь идет о расторжении брака, взыскании алиментов и т. п., осуществляемых в строго определенном, предусмотренном нормами публичного права судебном порядке. В предпринимательском праве, например, есть нормы, призванные регулировать отношения между предпринимателем и государственными органами, имеющие субординационный характер (регистрация, лицензирование и проч.). В государственном (конституционном) праве, наоборот, существуют нормы, регулирующие отношения по горизонтали между равноправными, автономными субъектами (местное самоуправление, проведение собраний граждан и др.). Это предопределило различие взглядов на проблему деления права на частное и публичное.

В российской правовой мысли, как и в юридической науке других стран, отношение к делению права на частное и публичное было неоднозначным. До XIX в. этого деления вообще не наблюдалось, что во многом связано с высокой значимостью роли общинного права (а отчасти и обычая). В XIX в. в России ситуация изменилась и деление системы права на публичное и частное признавалось вплоть до Октябрьской революции 1917 г. Оно поддерживалось и развивалось такими государствоведами и правоведами, как П. И. Новгородцев, Н. М. Коркунов, Л. И. Петражицкий, Г. Ф. Шершеневич и др.

С проведением национализации в стране, приведшей к ликвидации института частной собственности и исчезновению основанных на нем общественных отношений, деление системы права на публичное и частное утратило значение. Позиция официальных властей по этому поводу была четко сформулирована В. И. Лениным в 1922 г. в письме к Народному комиссару юстиции РСФСР Д. И. Курскому в связи с подготовкой первого советского Гражданского кодекса. Глава Советского правительства писал, что «мы ничего частного не признаем», для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. Не случайно большинство авторов советского периода к делению права на публичное и частное относились отрицательно.

В конце 80-х — начале 90-х гг. XX в. отношение к этой проблематике изменилось, частное право стало рассматриваться как фактор общественного прогресса. В 1991 г. был создан Исследовательский институт частного права при Президенте РФ — государственное учреждение, осуществляющее научно-профессиональную разработку и экспертизу проектов правовых актов, направленных на установление общих правовых начат гражданского общества и развитие рыночных отношений.

В настоящее время в системе права России при сохранении её деления на отрасли и институты используется классификация права на публичное и частное, как и во многих других странах мира. Тем не менее нашей стране еще предстоит найти оптимальное соотношение между публично-правовыми (т. с. общественно-государственными) и частноправовыми интересами и соответствующим правовым регулированием . С одной стороны, традиционный приоритет публичного начала исторически пронизывает правовую и политическую идеологию (и даже психологию). С другой стороны, в ходе исторического развития грани между публичным и частным правом в ряде областей жизни общества стираются, возникают смешанные публично-правовые и частноправовые отношения (по трудовым вопросам, социальному обеспечению и др.).

Сфера частноправовых отношений опосредуется нормами таких отраслей права, как гражданское, семейное, трудовое, земельное, коммерческое право и др. Публично-правовые отношения возникают в результате реализации норм конституционного, административного, уголовного, финансового, уголовно-процессуального, гражданско-процессуального права и некоторых других отраслей.

Однако в реальной жизни абсолютной грани между публично-правовой и частноправовой сферами не может быть. Частноправовые элементы нередко имеются в публично-правовых отношениях, и наоборот. Например, в частноправовых отношениях, возникающих в результате реализации норм семейного права, появляются элементы публичного права во всех тех случаях, когда речь идет о расторжении брака, взыскании алиментов и т. п., осуществляемых в строго определенном, предусмотренном нормами публичного права судебном порядке. В предпринимательском праве, например, есть нормы, призванные регулировать отношения между предпринимателем и государственными органами, имеющие субординационный характер (регистрация, лицензирование и проч.). В государственном (конституционном) праве, наоборот, существуют нормы, регулирующие отношения по горизонтали между равноправными, автономными субъектами (местное самоуправление, проведение собраний граждан и др.). Это предопределило различие взглядов на проблему деления права на частное и публичное.

Основополагающие свойства частного права Частноправовая природа гражданского права в истории России.

В Российском государстве период признания частного права был, по оценке Е. А. Суханова, чрезвычайно коротким — от 60-х гг. XIX в. (эпохи преобразований царя-освободителя Александра II) до начала 20-х гг. XX в., когда начала осуществляться установка В. И. Ленина: «… мы ничего „частного“ не признаем, для нас всё в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»,^[1] — то есть продолжался всего около полувека. «Разумеется, — пишет видный российский цивилист, — за такой короткий промежуток времени не могло должным образом сформироваться ни общественное правосознание, ни традиции правоприменительной деятельности».^[2]

Деление права на частное и публичное в юридической литературе (в частности, в трудах А. Г. Гойхбарга) первых лет Советской власти стало, по словам Б. Б. Черепахина, подвергаться «многочисленным нападкам и столь же ожесточенной, как и не основательной, критике как с точки зрения своей исторической и догматической правильности, так и с точки зрения своей целесообразности и желательности»^[3]. Свое отрицательное отношение к ч. п. как к форме правового регулирования А. Г. Гойхбарг, согласно оценке Б. Б. Черепахина, «переводит именно в плоскость его желательности или нежелательности и полагает, что стоит только советским юристам захотеть, чтобы не стало ч. п., точнее, перестать хотеть, чтобы оно существовало, и ч. п. исчезнет, а с этим вместе и самое деление права на частное и публичное».^[3]

В дальнейшем советская доктрина, с одной стороны, признавала объективность разделения буржуазного права на частное и публичное, однако, с другой стороны, следуя приведенной выше ленинской установке, констатировала невозможность деления советского права на частное и публичное.

Объясняя причины и выявляя критерии разграничения в буржуазном праве публично- и частноправовой составляющих, советская доктрина основывалась на учении К. Маркса и Ф. Энгельса о частной собственности. Основоположники марксизма писали: «Ч. п. развивается одновременно с частной собственностью из процесса разложения естественно сложившихся форм общности [Gemeinwesen]. У римлян развитие частной собственности и ч. п. не имело дальнейших промышленных последствий, ибо их способ производства оставался неизменным. Для современных народов, у которых промышленность и торговля разложили феодальную форму общности [Gemeinwesen], с возникновением частной собственности и ч. п. началась новая фаза, оказавшаяся способной к дальнейшему развитию».^[4]

Так, М. С. Строгович на основе анализа указанной цитаты, рассматривая свойственное буржуазной юриспруденции разделение права на частное и публичное, пришёл к следующим выводам: «это разделение имеет в основе господство частной собственности на средства и орудия производства; ч. п. есть непосредственное выражение частной собственности и развивается совместно с ней; публичное право является правовой формой организации власти буржуазии в целях сохранения буржуазных общественных отношений, основанных на частной собственности».

Несмотря на мужественные попытки отдельных правоведов (в частности, М. М. Агаркова, Я. М. Магазинера, подчеркивавшего, «насколько велико теоретическое и практическое значение деления права на частное и публичное», правда, с оговоркой, что «в Советском законодательстве право публичное занимает господствующее положение над частным», П. И. Стучки, Б. Б. Черепахина, позднее — С. Н. Братуся, С. Ф. Кечекьяна, Я. Ф. Миколенко, постановка которыми вопроса о роли методов, единства предмета и метода правового регулирования вызвала резкую критику и воспринималась как возврат к различению публичного и частного права; неприятие дифференциации права по методу регулирования знаменовало, по мнению М. И. Байтина и Д. Е. Петрова, отказ от деления права на публичное и частное) отстоять дуализм права и выдвинуть в качестве критерия выделения гражданского права свойственные ему частноправовые начала (наличие известной свободы, самостоятельности и инициативы, признаваемой в равной степени за всеми участниками отношений), в отечественном правоведении рассматриваемого периода прочно утвердилось положение о том, что «для советского социалистического права деление на публичное и частное неприемлемо в силу того, что в Советском государстве не существует частной собственности на орудия и средства производства, и поэтому отпадает само основание для выделения ч. п. В советском праве, — писал М. С. Строгович, — нет и не может быть ч. п., так как последнее всегда является выражением и средством охраны интересов частных собственников».^[9] Со временем вопрос о делении права на публичное и частное начинает, по словам Ю. А. Тихомирова, вообще обходиться стороной в учебниках по теории права.^[10] Справедливости ради следует отметить, что исключение составила работа Л. С. Явича, который в середине 70-х гг. констатировал «наличие в любом государстве внутренне единой системы правовых норм, подразделенных на относительно самостоятельные образования, обладающие относительной автономностью», каковыми являются институты и отрасли права, а также большие группы отраслей (материальное и процессуальное право, публичное и ч. п.)", отмечая при этом, что «правовым системам свойственно подразделение на две большие области, одна из которых включает отрасли права, которые опосредуют по преимуществу горизонтальные отношения (имущественные, семейные, трудовые), другая — содержит отрасли, регулирующие вертикальные отношения (отношения власти, организационно-управленческие, уголовные, процессуальные). Не случайно, что именно юридическая наука оперирует понятием горизонтальных и вертикальных отношений, отражая тем самым значение подобной классификации общественных отношений для методов правового регулирования». ^[11]

В 30-80-е гг. тема деления права на частное и публичное по существу была вытеснена темой структуры права и критериев выделения в ней отраслей права (данной теме были посвящены несколько дискуссий на страницах ведущих периодических научных изданий), хотя порой взгляды отдельных авторов на критерии разграничения гражданского и административного права немногим отличались от критериев разграничения частного и публичного права.

Так, О. С. Иоффе в монографии, посвященной гражданскому правоотношению, утверждал, что отношения гражданского права являются «правоотношениями особого структурного типа как по общему характеру их построения, так и по специфике их основных элементов», указывая при этом на равное положение субъектов в правоотношении в отличие от административного отношения, стороны которого связаны узами власти и подчинения.

В связи с отрицанием как дуализма советского права, так и частноправовой природы гражданского права, практически вся история советского гражданского права отмечена противостоянием сторонников и противников возникшей вскоре после Октябрьской революции концепции «хозяйственного права». Сторонники данной концепции отстаивали необходимость выделения и законодательного оформления особой отрасли — хозяйственного права, предмет которого они определяли как «хозяйственную деятельность, хозяйственные отношения, складывающиеся в процессе руководства и осуществления хозяйственной деятельности», а отличительный признак метода которого видели «в сочетании в нём разнообразных способов воздействия на хозяйственные отношения, использовании различных методов правового регулирования». Противники данной концепции отстаивали традиционное при регулировании разнородных отношений в сфере народного хозяйства соотношение норм гражданского и административного права, указывая, что принципы построения системы права, формы организации системы юридической науки, потребности практики выявляют ошибочность и бесплодность концепции хозяйственного права.

Причину «живучести» идеи хозяйственного права в советское время В. В. Скитович усматривает в том, что «приверженцам единства гражданского права никогда … не удавалось создать непротиворечивую с логической точки зрения концепцию предмета правового регулирования в этой области. Организация взаимосвязей внутри государственного сектора экономики в советский период никак не могла уложиться в рамки юридических институтов, сложившихся … на основе развитых рыночных форм товарно-денежных отношений. Это объективное несоответствие юридической формы и её конкретного материально-правового наполнения вело к постепенному расчленению гражданского права на массивы нормативных актов, очень слабо соединенных между собой в содержательном смысле. Подобное положение как раз и служило источником появления в советской цивилистике многочисленных идей, пытавшихся преодолеть указанную внутреннюю несогласованность различных элементов одной системы».

Возрождение частного права в современной России

Возрождение и законодательное закрепление в России частного права на рубеже XX—XXI вв. является, по мнению Е. А. Суханова, «одной из главных черт нового правопорядка, сложившегося в результате социально-экономических преобразований последнего десятилетия», а восстановление и укрепление частноправовых начал имеет особое значение для отечественной правовой системы и всего социально-экономического строя.

Закономерный «закат» социалистической системы хозяйствования и советской организации государственных и правовых институтов обусловили возрождение идеи ч. п. в самом начале 90-х гг. Так, Л. Б. Тиунова в статье, опубликованной в 1990 г., утверждала, что «грань между публичным и ч. п. остается и при социализме, поскольку признание приоритета публично-правового над частно-правовым, коренящееся в общественных формах собственности, не может и не должно приводить к игнорированию локальных и личных, а также коллективных интересов, к поглощению публичным правом частного. Таким образом, в преобразованном виде подразделение на публичное и ч. п. остается при социализме».

В качестве важнейших предпосылок (и не умаляя значения всех прочих) подобного возрождения, по всей видимости, следует указать следующие две — во-первых, объективная потребность в научном обосновании правового регулирования вновь возникающих экономических отношений, основывающихся на свободной инициативе хозяйствующих субъектов (данное обстоятельство обусловило необходимость возвращения научной мысли к идее ч. п.), и, во-вторых, отказ государства от тотального идеологического контроля в сфере научных исследований (в первую очередь в области общественных наук) и опубликования их результатов, ставший логическим следствием реализации политики «гласности» (данное явление обеспечило возможность высказывания перед широкой аудиторией рассматриваемой идеи).

Своеобразным «прорывом» в данном вопросе стала публикация накануне распада Советского Союза в центральной прессе статьи С. С. Алексеева, направленной на привлечение внимания общественности к традиционному для континентального права разделению права на частное и публичное, «оправданию» в глазах советских людей самой идеи ч. п. и раскрытию её истинного содержания, не замутненного догмами коммунистической идеологии, вдохновленной приведенной выше ленинской формулировкой.

В дальнейшем мысль о необходимости восстановления дуализма системы права и возрождения ч. п. высказывалась неоднократно различными правоведами как перед широкой общественностью, так и перед более узкой аудиторией. В 1992 г. журналом «Правоведение» была открыта дискуссия о соотношении публичного и частного права. В редакционном примечании указывалось, что подобная дискуссия «давно назрела. Переход к рынку, возрождение частной собственности, выведение органов государственной власти из экономики с особой отчетливостью оттенили дуализм системы права». Все указанные и подобные выступления и публикации способствовали возвращению отечественной юриспруденции к признанию разделения права на частное и публичное. В 1994 г. в заметке, посвященной наследию Б. Б. Черепахина, В. Ф. Попондопуло писал: «Сейчас мы снова возвращаемся к широко известным в цивилистической литературе конструкциям ч. п., к пониманию того, как оно соотносится с публичным правом. И хотя в современной российской юридической науке продолжаются дискуссии о соотношении частного и публичного права, это уже дискуссии об определении содержания признанных явлений, а не о том, признаем ли мы ч. п., или нет»; и далее: «Понадобилось много десятилетий блуждания в потемках, прежде чем Россия вновь предприняла усилия по возвращению на магистральный путь цивилизации. Освобождаясь от „наслоений“, свойственных огосударствленному обществу и экономике, вновь возрождается классическое частное и публичное право». Позднее В. Ф. Попондопуло стал утверждать, что «в зависимости от типов социальной деятельности и опосредующих их общественных отношений выделяются две отрасли права — частное и публичное, нормы которых в том или ином сочетании представлены в нормативных правовых актах, предназначенных для регулирования различных сфер жизни общества»,^[21] хотя столь радикальный подход вряд ли оправдан.

Вместе с тем данный правовед справедливо отметил, что «и сегодня есть авторы, не склонные различать частное и публичное право, видеть разную правовую природу отношений и способов их регулирования». И если одни авторы (В. П. Мозолин, В. В. Ровный) вслед за Р. фон Иерингом отрицают различие частного и публичного в позитивном праве и указывают на иррациональность подобного разделения, признавая все же такое разделение на уровне субъективных прав. то другие авторы (Д. И. Дедов, Г. В. Мальцев) обосновывают ошибочность деления права на частное и публичное, указывая в подтверждение своего тезиса на наличие и нерешенность проблемы взаимодействия частного и публичного права, а также на общепризнанную необходимость комбинации императивного и диспозитивного методов регулирования отношений, регулируемых любой из отраслей права. Все указанные авторами обстоятельства (взаимодействие сфер публичного и ч. п., комбинация методов правового регулирования) не только не обосновывают их тезиса о недопустимости разделения права на публичное и частное, но даже ни коим образом не противоречат идее такого разделения.

Подобные работы являются единичными. Более распространенным явлением в современной научной и учебной литературе является сетование по поводу имеющего место, по мнению отдельных авторов, чрезмерного превалирования ч. п. над публичным и плачевного состояния второго вследствие динамичного развития первого. Так, Ю. А. Тихомиров пишет, что «крупнейшие преобразования в России и в государствах Восточной Европы в конце 80 — начале 90-х гг. и сокрушение тоталитарных основ государственности дали повод повести „атаку“ на отрасли публичного права. Их связывали в критическом и полемическом задоре только с тоталитарными проявлениями, и при всей оправданности такой связи её крайнее преувеличение оказалось искусственным. Запоздалое или неумелое формирование отраслей публичного законодательства стало мешать прогрессивным преобразованиям. Усилились деструктивные процессы, когда частные интересы в их эгоцентрическом выражении стали деформировать общественное сознание и права людей. Экономический хаос и политический сепаратизм — следствие той же тенденции».

Тем не менее данные высказывания не могут в настоящее время поколебать утвердившегося в российской правовой системе частно-публичного дуализма, который находит в работах отечественных правоведов дальнейшее развитие. Особенного упоминания заслуживает обращение внимания на данную проблематику специалистами публично-правовых отраслей. Так, видный российский административист Ю. Н. Старилов отмечает, что «публичное и ч. п. различаются исходными положениями, социальным назначением, принципами и функциями». А. В. Мицкевич указывает признание деления права на частное и публичное в качестве обстоятельства, вытекающего «из основ нового конституционного строя Российской Федерации и её более органичного вхождения в мировое сообщество» и подлежащего учету при использовании выработанных советской правовой наукой критериев разграничения основных отраслей права.^[27]

Эта мысль более подробно раскрыта Е. А. Сухановым, который доказывает, что «восстановление и признание ч. п., переход к принципиальному делению всей правовой сферы на частноправовую и публично-правовую заставляют по-новому взглянуть и на всю систему отечественного права… В настоящее время место „пирамиды“ соподчиненных отраслей должна занять их новая система, основанная на принципиальном равенстве частноправового и публично-правового подходов, на их взаимодействии, но не на подчинении ч. п. публичному. В основе данного подхода, — по мнению Е. А. Суханова, — лежит конституционное признание высшей ценности прав и свобод отдельного человека, то есть приоритет частных, а не публичных интересов».

В научной и учебной литературе последнего десятилетия проблеме разграничения публичного и ч. п., роли ч. п. в обществе вновь — после десятилетий забвения — уделяется серьёзное внимание. Особенно важным представляется возвращение данной тематики на страницы учебников по общей теории права и по гражданскому праву, призванных формировать правосознание новых поколений российских юристов. В целях обеспечения возрождения и развития научной школы ч. п. в России Указом Президента Российской Федерации от 7 июля 1994 г. № 1473 было признано необходимым осуществить научные исследования и разработки, направленные на подготовку законодательных основ частноправовых отношений, широкое распространение достижений частноправовой мысли, подготовку специалистов в области ч. п. и сближение ч. п. государств-участников СНГ и одобрена программа «Становление и развитие частного права в России».

Современные воззрения на критерии выделения частного права

Возрождается и дискуссия по поводу критериев разграничения частного и публичного права. Так, С. В. Васильев пришёл к выводу, что разграничение, проводимое посредством формальных критериев, является более предпочтительным благодаря устойчивости формальной стороны в праве. Между тем наиболее широкое распространение получает критерий интереса, который с различной мотивировкой отстаивают в своих работах В. А. Бублик, А. Я. Курбатов, К. М. Маштаков, С. В. Михайлов, который, опираясь на анализ категории «интерес», обосновывает презумпцию частноправового характера любого правоотношения. По его мнению, имущественные и личные неимущественные отношения должны предполагаться частными, «если иное не установлено законодателем в публичных интересах или не определено решением суда по определенному отношению… Четкое закрепление принципов, предмета, метода, то есть сферы публичного права, позволит наиболее точно определить область ч. п., а следовательно, границы личной свободы индивидуума в конкретном общественном отношении».^[34] Данная модель привлекательна расширением области частного права до подлежащих указанию в законе границ публичного права и с возможными отдельными оговорками должна быть, по всей видимости, воспринята правоприменительной практикой, однако представляет собой попытку определения ч. п. через противопоставление публичному праву, то есть определения через отрицание (что, будучи допустимым, например, в геометрии, не должно приветствоваться в науках гуманитарных), и создает опасность отвлечения внимания юридической науки от определения собственного содержания частного права.

Своеобразную интерпретацию деления права на частное и публичное с позиций коммуникативной концепции права предлагает А. В. Поляков, утверждающий, что «в основе публичного и ч. п. лежат разные виды правовых коммуникаций: монологическая коммуникация — в публичном праве и диалогическая коммуникация — в праве частном».^[35]

Ориентированное на частноправовую модель регулирования общественных отношений видение будущего российской правовой системы высказал Р. З. Лившиц. Курс на построение правового государства включает, по его словам, и изменение характера правового регулирования. «В отдаленной перспективе, — пишет он, — императивность должна уступить место диспозитивности … В идеале этот будущий механизм правового регулирования представляется таким. В правовых нормах … устанавливаются правила поведения … с большей или меньшей степенью свободы, что зависит от природы регулируемых отношений, скажем, больше свободы для производителя, работника, предпринимателя и меньше — для органов управления и охраны общественного порядка. За пределами регулирования остается … свободное пространство поведения участников общественных отношений. Это подразумевает потенциальные разногласия, конфликты. Государство, законодатель не стремятся устранить их или заранее предусмотреть в нормах. Снятие разногласий остается уделом договоренности участников, а когда это оказывается невозможным — уделом органов по рассмотрению споров, главным образом судов».^[36]

Определенной привлекательностью обладает выдвигаемая Н. Д. Егоровым характеристика, свойственная, по его мнению, всем гражданско-правовым отношениям. [Поскольку Н. Д. Егоров полагает, что семейное и трудовое право являются подсистемами гражданского права, постольку представляется корректным перенести предлагаемую им характеристику гражданского права на все ч. п. в целом.^[37] Тем общим свойством, которое позволяет объединить имущественные и личные неимущественные отношения в предмете гражданского права, является, — по мнению Н. Д. Егорова, — их взаимооценочный характер: как имущественно-стоимостные отношения, так и личные неимущественные отношения предполагают взаимную оценку участниками этих отношений, соответственно, количества и качества труда, воплощенного в том материальном благе, или тех нематериальных (духовных) благ, по поводу которых складываются соответствующие отношения. Наличие этого общего признака и обусловливает принципиальное единство всех имущественно-стоимостных и личных неимущественных отношений, в какой бы сфере деятельности человека они ни возникали и каков бы ни был их субъектный состав.^[37]

Между тем Е. А. Суханов полагает, что «предлагаемый признак вряд ли можно считать обусловленным исключительно особенностями регулируемых отношений, а не их субъектного состава», отмечая при этом, что «предмет правового регулирования — это научная категория, разработанная для целей юридического анализа, а потому и критерии его определения, признаваемые для отдельных правовых отраслей, всегда рассчитаны на эти же цели и не могут иметь сугубо экономический или иной неправовой характер».^[38]

Наиболее интересный подход к определению критериев деления права на частное и публичное, а также отраслевой дифференциации права в современной отечественной юридической науке предложил Н. В. Разуваев. Понимание правовой системы как одной из знаково-моделирующих систем и отнесение её к числу феноменов духовной культуры позволяет, по мнению указанного автора, избежать тех трудностей, которые традиционно встают перед доктриной при разработке критериев отраслевого деления права. Предлагаемый им подход дает ему возможность выделить четыре новых критерия: один исходный (культура и её специализированные сферы, к которым принадлежат те или иные отрасли) и три производных — семантический (особенности юридической действительности), синтактический (группировка норм различных видов внутри каждой отрасли) и прагматический (определенный набор ценностей, присущих данной отрасли). Сочетание и различная комбинация названных критериев целиком и полностью, по мнению Н. В. Разуваева, определяют структурную организацию правовой системы.^[39]

В научной литературе также указывается на прикладное значение решения столь давней теоретической проблемы. «Уяснение критериев и сути деления права на частное и публичное необходимо, — пишет А. Я. Курбатов, — прежде всего нормотворческим органам, чтобы иметь возможность определить характер интереса, подлежащего правовой охране, и выработать „под него“ соответствующий правовой режим. Для субъектов правоприменительной деятельности оно помогает уяснить существо отношений и с учетом этого правильно толковать и применять конкретные нормы права», из чего можно сделать вывод, что «потребность выделения ч. п. в противовес публичному обусловлена прежде всего необходимостью охраны частных интересов во всех сферах общественной жизни».

Торговое право – не самостоятельная наука.

Из сказанного о соотношении торгового и гражданского прав следует, что торговое право вовсе не представляет самостоятельной науки. Оно составляет лишь часть гражданского правоведения, более подробно разработанную в интересах отдельного преподавания. Обособленность же преподавания объясняется выдающимся общественным интересом к этой области отношений, сложностью последних, которая порождает практические затруднения.

С этой точки зрения торговое право можно определить как совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом. Это определение границ изложения, не претендуя на научную точность, соответствует потребности, вызвавшей самостоятельное преподавание этого предмета.

Таким образом торговое право рассматривает: а) правовые институты и положения, составляющие исключительное достояние торгового оборота, напр., право на фирму; b) правовые институты и положения, хотя и не чуждые гражданскому обороту, но имеющие главное значение в торговом обороте, напр., товарищества; с) правовые институты и положения, приложимые безразлично как к торговому, так и к гражданскому обороту, напр., купля-продажа.

Попытки определения торгового права с расчетом на научную точность не достигают своей цели. Одни определяют торговое право как совокупность юридических норм, регулирующих торговые отношения (Азаревич, Цитович, Нерсесов-Гусаков, Нечаев, Каминка). Это неверно: а) потому что торговое право регулирует и не торговые отношения, напр., железнодорожная перевозка домашней обстановки; b) потому что торговые отношения регулируются и не торговым правом, напр., всею общею частью обязательного права. Другие коммерсиалисты понимают под торговым правом совокупность норм, применяемых исключительно к торговым отношениям (Гольмстен, Федоров). Но таких норм слишком мало и они слишком отрывочны, чтобы можно было составить из них предмет отдельного преподавания.

ИСТОРИЯ ТОРГОВОГО ПРАВА

В своем развитии торговое право прошло три периода: итальянский, французский и германский. Первый характеризуется полным господством сословных начал, торговое иди, вернее, купеческое право выражается всецело в обычаях, а самые обычаи различаются по местностям. Во второй период сословный характер хотя и сохраняется, но ставится в подчинение государственному началу, часть торгового права кодифицируется, обычное право проявляет стремление к объединению и устранению местных особенностей. Третий период - падения сословных начал, купеческое право переходит в торговое и становится частным наряду с гражданским, обычное право уступает место законодательному, объединительные стремления выходят за пределы отдельных государств.