73. Источник права

Под источником права в XIX в. понимали закон или правовой обычай, который закреплял нормы поведения желательные или нежелательные обществу.

Источником права считался определенным образом формализованный акт, откуда, собственно, и проистекают сведения о правиле поведения.

На смену этому пониманию источника права пришло другое, когда источником права стали считать силы, причины, образующие право, но вовсе не те причины, которые так или иначе влияют на содержание правовых норм, а только те причины или силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, т. е. обусловливают, обеспечивают их обязательность.

Сила, создающая право, это прежде всего власть, т. е. государство. Но если понимать источник права как форму, в которой реализуется право, то в качестве источника права следует назвать нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор.

Правовой обычай является древнейшей формой права, поскольку относится к эпохе, когда право было изустным и в виде отголоска древности вошло в привычку народа, а потом получило официальное государственное закрепление; его соблюдение обеспечивается государственным принуждением. В древних обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сегодня такие древние обычаи, одобряемые народом, санкционирует государство – оно отсылает к ним в тексте законов.

Судебный прецедент – явление, связанное с невозможностью предусмотреть в тексте законов все случаи, разбираемые в судах. Суть такого прецедента в том, что решению суда по конкретному делу придается нормативный характер и при разборе другого дела на него можно ссылаться. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Прецедент – это не закон, но из прецедентов со временем могут складываться нормы законодательства. В целом прецедент характерен для англо‑саксонской правовой системы.

Договоры были одним из первых источников права и на Руси. Именно договорные грамоты стали основанием для создания княжеских законов. Но в наши дни доминирующим источником права считаются нормативные акты. Это характерно для всех без исключения правовых систем.

74. Право и закон

Некогда основоположники марксизма назвали право волей, возведенной в закон, подразумевая под законом не закон в узком смысле как акт высшей юридической силы, принятый органом законодательной власти или путем всенародного голосования, а все источники права (нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай).

Но закон нельзя трактовать в таком широком смысле. Конечно, для отождествления права и закона есть предпосылки: правом считается то, что стало законом; если нет соответствующего закона, то нет и права. Но тождество права и закона возможно только тогда, когда речь идет о нормах права, т. е. о юридических нормах. В этом смысле право есть закон и закон есть право.

Но право – понятие гораздо более широкое, чем нормы права. Оно включает в себя еще и социально‑правовые притязания и субъективные права, и нормы исполняют только посредническую функцию, позволяя перевести эти притязания в субъективные права. Право в этом случае охватывает как нормативные акты или решения, так и вполне реальные юридические возможности .

Оно выступает регулятором, а в результате такой регулятивной деятельности появляется юридическая форма общественных отношений. Иными словами, само право, его содержание, создается обществом, а превращение его содержания в нормативную форму, т. е. закон, выполняет государство.

Однако право и закон имеют сложные отношения. Они не всегда выступают единым целым.

Если правовое содержание не закреплено в форме закона, то его невозможно реализовать, оно не является правом в узком смысле, следовательно, возникает противоречие.

В то же время и закон, принятый государством, может оказаться в противоречии с правом, если его нормы ущемляют права человека.

Для выхода из такого противоречия принято называть законы, вступающие в конфликт с правопониманием, формальным правом, т. е. по форме они законны, по сути – нарушают право.

Такие «неправые» законы иногда могут даже быть не исключением, а правилом – к примеру, в тоталитарных государствах. Поэтому разграничение понятий права и закона имеет гуманистический смысл.