Глава 2.2.

Елементи юридичного складу для похідного набуття права власності

На відміну від первісного набуття права власності при похідному правонабутті власник набуває тих прав та обов’язків, які мав попередній власник, тобто має місце правонаступництво. Похідне правонабуття усвідомлюється насамперед з переданням майна. З давньоримських часів і дотепер переданню (traditio) приділялося чимало уваги в правових дослідженнях, і це цілком зрозуміло, адже саме з цим, як правило, пов’язується набуття права власності на майно. З переданням майна відбувається перехід володіння майном як його фізичного тримання іншою особою.

Водночас не можна стверджувати, що з переданням майна набувається право власності, оскільки передання не завжди тягне за собою такий правовий наслідок. На це звертав увагу Д.І. Мейєр¹. Так, майно може бути передано в оренду, на зберігання та на інших підставах, що не тягнуть за собою набуття одержувачем майна права власності. Як цілком слушно зазначає Б.Л. Хаскельберг, «независимо от конечной направленности, цели, традиция – это способ передачи вещи во владение (фактическое обладание), при этом воспринимается как принцип, что передача всегда обеспечивает переход владения, а что переходит сверх того – зависит от намерения сторон»².

Таким чином, traditio, по-перше, визначається як спосіб набуття права власності, що має місце після укладення договору чи настання іншого юридичного факту як підстави правонабуття; по-друге, traditio може бути як способом набуття права власності, так і не тягти за собою такий наслідок, а опосередковувати виникнення в особи володіння (наприклад, при зберіганні або заставі) або володіння з користуванням (наприклад, при оренді) майном залежно від волі сторін у конкретних правовідносинах.

Про передання саме прав йшлося ще здавна і саме з ним пов’язана traditio, яка забезпечує «гласность прехода права собственности, и в этом смысле весьма важна ее значимость для отношений с участием третьих лиц»¹.

У. Маттєі взагалі вказує на велике розмаїття traditio: «от простой доставки газеты по подписке до достаточно сложного механизма передачи права собственности на квартиру». Взагалі-то він розрізняє передання права власності mortis causa (посмертне) за волею того, хто передає, і незалежно від такої та передання inter vivos за волею власника, а також передання рухомого майна та нерухомого як за волею власника, так і без такої².

Traditio усвідомлюється як акт фізичного передання майна або його символів (ключів, товаророзпорядчих цінних паперів) безпосередньо набувачеві або опосередковано (на пошту, транспортній організації тощо).

Разом із тим похідне набуття права власності може мати місце і у відсутність передання майна, наприклад, при спадкуванні, яке тягне за собою правонаступництво, але передання майна тут бути не може, оскільки право на майно переходить до спадкоємців уже після смерті власника. Не менш цікавим є правонаступництво при перетворенні, коли про передання майна не може йтися, оскільки інакше ми мали б передання майна однією особою собі самій.

Нарешті, навіть і при укладенні договорів перехід права власності на майно не завжди пов’язаний з його переданням. Так, при наймі-продажу (ст. 705 ЦК) або фінансовому лізингу, заставі, якщо умовою договору передбачено перехід права власності до заставодержателя у разі невиконання боржником зобов’язання, забезпеченого заставою, у всіх цих та інших випадках річ уже передана другій стороні за договором, а право в неї виникає пізніше – за наявності певних умов. Це traditio brevi manu (лат. – «передання короткою рукою»), коли, якщо до укладення договору про відчуження речі вона вже перебуває у володінні набувача, річ визнається переданою йому у власність з моменту укладення договору. В ЦК РФ такі положення містяться в ст. 224. У ЦК України подібні ситуації та їх зв’язок з поняттями передання речі та набуття прав на неї, а також їх обсягом не врегульовано.

Отже, потребує з’ясування, по-перше, поняття traditio та її зв’язок з набуттям права власності; по-друге – з правонаступництвом.

Як уже зазначалося, передання (traditio) являє собою похідний спосіб набуття права власності, який, на відміну від первісних способів правонабуття, таких як заволодіння та рішення особи залишити заполучене в себе, тягне за собою правонаступництво, за яким особа набуває у власність не тільки і не стільки річ, а й цілий комплекс прав та обов’язків (активів та пасивів), з нею пов’язаних.

Між тим передання речі як спосіб набуття права власності може супроводжувати не тільки похідне правонабуття. Так, особа, яка виявила (знайшла) річ та заволоділа нею, але не має наміру залишити її собі і набути право власності на неї, передає її міліції чи органові місцевого самоврядування. В цьому разі також має місце передання майна, але воно не випробовує такого навантаження, як при похідному правонабутті, не тягне за собою правонаступництва, бо особа, яка передає річ, не має на неї права. Тому це передання є юридично нейтральною дією.

Викладене свідчить про те, що не будь-яке передання майна є traditio в його розумінні як способу набуття права власності на майно. І навпаки, небудь-яке правонабуття з правонаступництвом пов’язане з traditio.

Зв’язок між переданням майна та набуттям права власності на нього.

(1) За загальним правилом, набуття права власності на майно пов’язано з переданням останнього (ст. 334 ЦК). Але це так при укладенні договору (договірному правонабутті).

(2) При цьому мають місце як передання майна в його буквальному розумінні (фізично, тобто з рук в руки), так і дії, що дорівнюються до передання майна:

(а) вручення його перевізникові, організації зв’язку, внаслідок чого фактичним володільцем майна стає перевізник або така організація зв’язку. В приписі ЦК про те, що з цим врученням перевізникові відбулося й передання майна набувачеві, А. Гриняк вбачає прийом юридичної фікції¹;

(б) вручення коносаменту або іншого товарно-розпорядчого документа на майно (ч.2 ст.334 ЦК) чи символів речі (ключів, макетів тощо). Останні, разом із врученням коносаменту або іншого товарно-розпорядчого документа на майно І. В. Спасибо-Фатєєва називає «замінниками» передання майна, які допускає ЦК². Вважаємо таке висловлювання цілком точним і справедливим, оскільки зазначені способи законодавчо прирівнюються до традиції, яка припускає як передання, так і приймання;

(в) його передання за довіреністю, якщо умови такої довіреності передбачають право продати це майно або відчужити його в інший спосіб, крім такої передачі між членами подружжя у межах спільної часткової або спільної сумісної власності (ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»³, тобто таке бачення встановлюється з метою оподаткування).

(3) Як уже зазначалося, існують випадки, коли набуття права власності не пов’язане з переданням речі:

(а) при укладенні договорів, якими не опосередковується набуття права власності на майно (наприклад, оренди);

(б) при укладенні договорів, за якими майно передається набувачеві, а право власності на нього набувається згодом, за наявності певних умов (оплати вартості – ст. 694 ЦК, проведення ремонту майна, витрати на який перевищують 25% вартості майна тощо);

(в) коли в основу основ ставиться не передання, а прийняття майна (наприклад, за договором дарування – ч.1 ст.722 ЦК);

(г) при укладенні договорів, які вимагають нотаріального посвідчення та державної реєстрації (ч.ч. 3 та 4 ст.334 ЦК);

(ґ) при укладенні договорів, за якими відбувається набуття права власності новоствореною в процесі злиття юридичною особою (ст.107 ЦК) або без укладення таких договорів (при поділі та перетворенні юридичних осіб).

Незважаючи на існування наведених випадків відсутності зв’язку між переданням майна та виникненням права власності на нього, не часто трапляється, що передання речі не супроводжується переходом права на цю річ, або, інакше кажучи, що ці правові категорії були роз’єднані в часі.

Пункт «а» немає необхідності коментувати, оскільки ці договори не належать до досліджуваної проблематики. Слід лише відзначити, що саме власник може передавати майно у володіння іншої особи і «без его освоения вещи все остальные лица не могут владеть ею, для них данная вещь юридически просто не существует. Ею можно обладать физически, но в правовом смыс­ле она оказывается неуловимой, неосязаемой»¹. Тобто, власник своєю волею передає майно у володіння інших осіб, залишаючись його власником. .Виняток становлять так звані «договори оренди з викупом», які тривалий час то з’являлися в українському законодавстві, то зникали, і навпаки. Сучасне цивільне законодавство знає договір найму-продажу (ст.705 ЦК), а законодавство про приватизацію – набуття права власності на орендоване майно у разі здійснення орендарем його ремонту. Так, згідно з п. 51 Державної програми приватизації, затвердженої Законом України від 18.05.2000 № 1723-III, у разі прийняття рішення про приватизацію орендованого державного майна (будівлі, споруди, приміщення) орендар одержує право на викуп цього майна, якщо орендарем за згодою орендодавця здійснено за рахунок власних коштів поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об'єкта без завдання йому шкоди, вартістю не менш як 25 відсотків залишкової (відновної за вирахуванням зносу) вартості майна (будівлі, споруди, приміщення)¹.

При цьому слід вказати на різні підходи, запроваджувані в ЦК та законодавстві про приватизацію. Якщо за ЦК укладається саме договір про набуття права власності (купівля-продаж) і його метою є саме це, то про таке не скажеш при укладенні договору оренди. Останній має іншу мету, а набуття права власності за цим договором можливе лише як виняток за умови, встановлені законом.

Щодо п. «б», крім наведеного про набуття права власності на орендоване майно, слід додати дискусію з приводу значущості для набуття права власності оплати вартості майна. Так, цікавим є бачення К. І. Скловського стосовно платежу, який хоч і обраний сторонами як факт, з котрим пов’язується набуття права власності, він сам по собі не є волевиявленням «на передачу права хотя бы потому, что воля передающего право (прежнего собственника) … если и участвует, то направлена на другую цель – принятие платежа (исполнение обязанности)», який дослідник називає «знаком возникновения собственности»². Треба відмітити ґрунтовність цих аргументів, якими доводиться різноплощинність передання майна і платежу як етапів (і юридичних фактів) виконання договору та набуття права власності. Тим не менш ці міркування стосуються теоретичного обґрунтування механізму набуття права власності і не стосуються можливості встановити набуття права власності залежно від інших фактів, а не від передання майна.

Право власності на майно може виникнути і до моменту його передання, якщо сторони домовилися про це. Вважаємо, що така правова ситуація цілком відповідає положенням п.1 ст.335 ЦК та з неї випливає. При цьому, як абсолютно справедливо зазначав Р.Саватьє, «если право собственности перенесено на приобретателя до передачи имущества (индивидуально-определенного) в соответствии с соглашением сторон, приобретатель сохраняет силу кредитора и соответственно требование его передачи»¹.

Що стосується п. «в», то зміщення акцентів з передання майна на його прийняття зумовлено специфікою цього договору, який хоч і спрямований на набуття права власності обдаровуваним, але має свої особливості. На наш погляд, доцільно пов’язати набуття права власності за договором дарування з прийняттям речі двома моментами: (а) можливістю обдарованого в будь-який час відмовитися від дарунка і не набути права власності на нього; (б) тому невірно було б покладати на нього і ризик знищення (за загальним правилом, з виникненням права власності у набувача пов’язується і ризик випадкової загибелі речі (статті 323, 668 ЦК), і тягар утримання, і обов’язок відшкодування збитків, заподіяних річчю, тобто всі атрибути, що супроводжують право власності.

З приводу п. «г» слід вказати на дискусію відносно однозначності зв’язку між набуттям права власності та укладенням договорів, яке має місце з їх нотаріальним посвідченням та державною реєстрацією. З одного боку, ч.ч. 3 та 4 ст.334 ЦК видаються імперативними, а отже, переважає думка про неможливість змінювати в договорі спосіб набуття права власності, або, за висловом І.С. Зикіна, недоцільність допущення автономії волі сторін у питаннях виникнення та припинення права власності². З другого боку, навпаки, жодних підстав для цього закон не містить.

Нарешті, що стосується п. «ґ», то особливістю злиття є те, що передання майна взагалі бути не може, оскільки власниками є юридичні особи, які укладають між собою договір про злиття, а їх правонаступником стає знов створювана юридична особа. Остання виникає з моменту державної реєстрації і одночасно до Державного реєстру вноситься запис про скасування державної реєстрації юридичних осіб, що припиняються внаслідок злиття (ст. 37 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців»)¹. Не менш своєрідною є ситуація при перетворенні юридичної особи (наприклад, кооперативу на товариство з обмеженою відповідальністю), що також вимагає державної реєстрації і при цьому юридична особа буде тією самою, змінюється лише її вид (навіть не організаційно-правова форма)².

Слід вказати ще на один недолік українського правонабуття: часто і в законодавстві, і на практиці трапляється такий вислів: ліквідувати юридичну особу зі створенням на базі її майна іншої юридичної особи. При цьому такий підхід суперечить сутності не тільки ліквідації юридичної особи, яка зводиться до повного розпродажу її майна, що тягне за собою припинення її існування, а й розуміння того, хто і кому передаватиме її майно і яке це буде майно, адже в разі, якщо після погашення її заборгованості перед кредиторами залишається майно, то юридична особа може продовжити своє існування як така. В противному разі відомості про це вносяться до Державного реєстру, а те майно, що залишилося, розподіляється між її учасниками або спрямовується на певні цілі (як правило, якщо це непідприємницьке товариство). Тому неясно, хто уповноважується на передання майна – ліквідаційна комісія (але це суперечитиме статтям 110-112 ЦК) чи власник майна, який його набуде після виключення відомостей про юридичну особу з Державного реєстру.

Зв’язок набуття права власності з переданням майна має ще один ракурс, про що вказувалося в підрозд. 1.2 цієї роботи, – це правонаступництво, яке хоч і є безсумнівним при похідному правонабутті, тим не менш воно пропонується як таке, що настає внаслідок:

(а) передання права власності набувачеві від попереднього власника;

(б) припинення права власності з його виникненням у набувача.

Отже, з наведеного слід зробити такий висновок: існують випадки як передання майна з відповідним автоматичним набуттям права власності на нього, так і набуття права власності без передання майна.

Договірна traditio виконує певні функції. По-перше, це функція переходу фактичного володіння від особи, яка передає майно, до особи, яка його приймає.

По-друге, traditio виконує функцію виконання зобов’язання, за яким відчужувач відповідно до положень закону та договору був зобов’язаний передати річ одержувачу, а останній – прийняти її. В противному разі право власності не виникне.

По-третє, це функція визначеності моменту набуття права власності, якщо сторонами в договорі не застережено інший момент.

По-четверте, традиція виконує функцію гласності переходу права власності, що дуже важливо для відносин з третіми особами.

По-п’яте, завдяки traditio мають місце індивідуалізація і конкретизація речей та прав, що відповідно передаються та переходять.

Передання майна здійснюється певними способами. За п. 2 ст. 334 ЦК ними є:

1. вручення майна набувачеві;

2. вручення майна перевізникові, організації зв’язку для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов’язання доставки;

3. вручення коносаменту або іншого товарно-розпорядчого документа на майно.

А. А. Рябов, посилаючись на п.1 ст. 458 ЦК РФ, визначає ще й такий спосіб передання, як надання речі в розпорядження набувача в місці її знахождення, що часто застосовується при постачанні товарів на умовах самовивезення¹. Утім, таке надання є нічим іншим, як тим самим врученням або переданням, і не містить жодних особливостей.

На думку Б. Л. Хаскельберга, traditio brevi manu не належить до способів набуття права власності, залишаючись лише способом передання. На наш погляд, таке твердження є цілком справедливим, оскільки, по-перше, в даному разі передання речі первісно було спрямоване не на набуття права власності (перенесення права власності), а на перенесення іншого речового права (володіння, користування, при укладенні, наприклад, договору оренди чи зберігання та т.ін.). По-друге, таке передання передувало укладенню договору про відчуження речі, і тому право власності у набувача майна за договором виникатиме не з моменту передання майна, а з моменту укладення договору. Більш того, тут передання речі видається зайвим.

Ще одним способом передання речі є constitutum possessorium, який на відміну від traditio brevi manu являє собою спосіб набуття права власності. Останній не закріплений в ЦК України, але поширений на практиці. Сутність сonstitutum possessorium полягає в такому: за згодою сторін річ, що відчужується, залишається в особи, яка її відчужує, на будь-якій правовій підставі – договорах зберігання, позички та ін. Тобто, річ уже відчужена за основним договором (який є підставою набуття права власності, наприклад, купівлі-продажу, дарування та ін.), але фактично не передана набувачеві внаслідок паралельної дії щодо цієї речі іншого договору – зберігання, позички тощо. Між тим право власності на таку річ у силу дії ч. 1 ст. 334 ЦК виникає без її передання власникові. Отже, передання речі як таке відсутнє, а перехід права власності на неї очевидний. Більш того, в даному разі одна й та сама річ є предметом різних за сутністю та правовими наслідками договорів. Таке становище регулюється § 930 Німецького цивільного уложення, згідно з яким фактичне передання речі може бути замінено домовленістю власника та набувача про встановлення опосередкованого володіння річчю набувачем. В ЦК України також бажано внести відповідні доповнення.

Розглядаючи складне поняття traditio та constitutum possessorium як одного з проявів останньої, В.А. Слищєнков зазначає, що при constitutum possessorium право власності переходить без передання володіння власнику¹. Натомість, було б безглуздо послідовно здійснювати два акти традиції: відчужувачем – набувачеві, а потім набувачем – відчужувачеві. Як слушно пише Б.Л. Хаскельберг, фактично річ залишається у відчужувача на праві володіння чужою річчю².

Щодо цього цікавим уявляється виведена І. Пухан та М. Полінак-Акімовською така властивість (функція) constitutum possessorium, як «дія подвійного передання», відповідно до якої:

з одного боку, колишній власник передає право власності на річ набувачеві, що свідчить про транслятивну властивість подвійного передання;

з другого боку, набувач передає володіння колишньому власникові на підставі акта, який не спрямований на перенесення права власності, наприклад, договору оренди³.

З цим можна цілком погодитися з уточненням, згідно з яким права повинні підлягати переходу, а речі (майно) – переданню, що в сукупності своїй і є traditio. Отже, ця функція constitutum possessorium мала б іменуватися не як «дія подвійного передання», а як «дія подвійного переходу» чи «дія подвійної traditio» (оскільки constitutum possessorium взагалі припускає не передання майна, а лише перехід права на нього).

На закінчення розгляду таких специфічних способів traditio, як traditio brevi manu та constitutum possessorium, зробимо висновок про те, що останні хоча і не вимагають передання майна (як умови набуття права власності на нього) через непотребу в цьому, але призводять до тих самих економічних наслідків, що і реальне передання, а саме – до надходження речі до фактичного володіння (у господарську сферу) набувача. Це, на нашу думку, пояснюється тим, що ці два специфічні способи хоча істотно і відрізняються від інших, передбачених у ч. 2 ст. 334 ЦК, але, безперечно, являють собою різновид traditio¹.

Зв’язок передання та прийняття майна. Сам акт передання майна неможливий без його прийняття. І це логічно, оскільки, якщо є та особа, яка щось передає, повинна існувати і та, якій передають. Дія першої особи щодо відчуження майна має назву «передання», а дія особи, якій передають майно, – «прийняття». Причому ці дві дії відбуваються водночас так само, як і водночас відбувається набуття права власності в однієї особи (в даному разі в того, хто приймає) і припинення права власності в іншої (в того, хто передає).

Ці дві дії абсолютно взаємов’язані, нерозривні, оскільки існувати одна без одної з юридичної точки зору не можуть. Тому можна стверджувати, що traditio містить у собі дві взаємопов’язані дії осіб, які у своїй сукупності являють собою один юридичний факт – передання-прийняття, що є певним зовнішнім проявом traditio. Наведене породило багато позицій стосовно правової природи traditio, яка й досі залишається недостатньо розкритою та спірною. Протягом століть між ученими-цивілістами точиться багатогранна дискусія з приводу того, (а) в чому полягає її сутність і чи можна її вважати правочином? (б) чи становить традиція односторонню розпорядчу дію (одностороніій правочин) або втілює в собі волю двох чи більше сторін (договір)? (в) чи являє собою традиція самостійну розпорядчу дію або здійснюється на виконання основного зобов’язання (договору) і не існує окремо від нього?

Актуальними ці питання залишаються і сьогодні, про що свідчить безліч точок зору щодо цього в науковій цивілістиці і в наш час.

З приводу правової сутності traditio Ф.-К. Савін’ї зазначав, що вона належить до числа найважливіших правочинів та має «употребительнейшую форму» переходу права власності¹. На наш погляд, це абсолютно вірне бачення traditio, яка, будучи дією правомірною і спрямованою на встановлення цивільних прав та обов’язків, повністю підпадає під визначення правочину, наданого в ч. 1 ст. 202 ЦК. Отже, на традицію поширюються положення про правочини, поміщені у розд. 3 гл. 12 ЦК, у тому числі і стосовно можливості визнання її недійсною.

Існують різні погляди щодо віднесення traditio до односторонніх чи двосторонніх правочинів. Так, те, що мають місце два юридичних факти (передання та прийняття майна), породило бачення про існування двох односторонніх правочинів, які тим не менш один без другого не породять речового ефекту, на який вони спрямовані². Зазначалося й на те, що в переданні майна немає якостей правочину і воно не переносить право власності. Цими якостями наділений сам договір, який здатний не тільки породжувати зобов'язання, а й виступати юридичним фактом для виникнення, зміни, припинення інших правовідносин, у тому числі відносин власності³.

Більше прихильників у визначенні бачення traditio як двостороннього акту «овладения, основанного на взаимном согласии прежнего собственника и нового владельца и действиях той и другой стороны – на вручении и принятии вещи»⁴. Є.В. Васьковський писав, що «передача предполагает взаимное соглашение между ... лицами, т.е. договор»⁵. Ф.-К. Савіньї називав традицію «настоящим договором, так как в ней замечаются все признаки понятия договора: она заключает в себе обоюдное изъявление воли относительно передачи владения и собственности, и этим изъявлением заново определяются правоотношения сторон»⁶.

Такі протилежні підходи до розуміння набуття права власності за договором пояснюються тим, що здавна при формуванні Інституцій Юстиніана застосовувалися два різні підходи. Один з них мав витоки в класичному юриспруденціальному праві, за яким право власності набувалося через консенсуальну та зобов’язальну купівлю-продаж. Інші були пов’язані з еллініською правовою культурою і становили бачення про транслятивну продаж, що грунтувалася на платежі ціни і складанні письмового акта, та договір завдатку. При цьому на рівні компіляції не визначено, які були в конкретному застосуванні межі одного та інших інститутів, їх можливі спеціалізації відносно певних об’єктів (наприклад, зв’язок транслятивного продажу з переходом права власності на нерухомість). Не встановлено й співвідношення між абстрактним нормуванням Кодексу та Інституцій з конкретною практикою, як договірною, так і судовою¹.

Застосування ж в подальшому «юстиніанівського права» в різних країнах, звичайно, привело до своєрідних варіацій на цю тему. Сприйняття німецьким правом такого підходу спричинило його модифікації, про що йтиметься нижче. Французька та італійська правові системи опрацювали практику, в якій транслятивний момент тісніше був пов’язаний з дією правочину, тобто первісного договору (купівлі-продажу тощо). Різні історичні нашарування очевидні в art. Code Napoléon, де, з одного боку, підтверджується проста домовленість створювати зобов’язання передання, що являє собою зобов’язання перенести власність, чим спостерігається вплив юстиніанівської традиції, де traditio cтала єдиним способом перенесення власності. З другого ж боку, з простим створенням «obligation de livrer», навіть без traditio, пов’язується ефект переходу права власності.

Перенесення права власності шляхом домовленості відбувається через зобов’язання перенести її, через фікцію виконання, принаймні таку, що мається на увазі¹. Одночасно відбувається конструювання купівлі-продажу як договору з речовим ефектом, під котрим розуміється договір, предметом якого є перенесення права власності на певну річ, установлення або перенесення речового права чи іншого права, в яких власність або право переносяться та набуваються внаслідок домовленості сторін, виражену законним чином (ст. 1376 ЦК Італії).

Якщо розглядати traditio в контексті права України, то вона містить у собі всі прикмети договору, описані у статтях 626, 629 ЦК та ін.: 1) наявність двох сторін (особи, яка передає майно, та особи, яка його приймає), між якими встановлюються правовідносини; 2) добровільний характер правовідносин, що проявляється у взаємному волевиявленні (домовленості) стосовно передання-прийняття майна; 3) наявність певним чином зовнішньо вираженої письмової форми правочину (як правило, акта передання-прийняття) та ін.

При цьому, як слушно зазначає Б.Л. Хаскельберг, «предложение о передаче следует признать офертой, принятие же вещи (именно принятие, а не согласие принять) – акцептом, а саму традицию – заключенным договором»².

Висловлення про договірний характер traditio переходять до характеристики її як договору. В.М. Хвостов наполягав на речовому характері останнього, адже він встановлює речове, а не зобов’язальне право³. І.В. Спасибо-Фатєєва відмічає, що «українське законодавство, хоч і не фіксує норму про речові договори, але по суті передання-прийняття є саме таким договором, який укладається на виконання договору про відчуження майна (наприклад, купівлі-продажу) та який втілюється або в акт, або взагалі не набуває письмової форми»¹.

Речовий договір став об’єктом багатьох досліджень². У науці цивільного права триває спір: чи являє собою традиція розпорядчий правочин або вона спрямована на виконання основного зобов’язання, тобто є виконавчим правочином? Відповідно це запитання невідривно тягне за собою інше: чи можна у деяких випадках надати традиції самостійного характеру або вона пов’язана з основним договором, забезпечуючи його виконання, тобто йдеться про її вторинність?

О.А. Красавчиков та В.В. Бердніков наполягають на тому, що розпорядчий правочин здійснює функцію виконання зобов’язальних правовідносин, а сам договір лише породжує правовідносини як юридичний зв’язок між сторонами і жодним чином не може вмістити в собі дії, спрямовані на виконання зобов’язання (тобто договір не може бути «самовиконуваним»)³.

Договір про відчуження майна встановлює взаємні права та обов’язки між сторонами, зокрема – породжує зобов’язання однієї сторони передати іншій певне майно (чи право). Тому договір сам по собі ще не реалізує передання майна (чи перехід права, якщо його предметом є відчуження права, а не майна). Договір є лише підставою для традиції, а саму традицію реалізує виконавчий правочин, який також виступає договором.

Є.А. Флейшиц пише: «Наиболее часто встречающаяся вспомогательная сделка – передача, совершаемая на основании договоров о переходе права собственности не производит правовых последствий, если она не соответствует основной сделке – договору о передаче права собственности»¹.

М.М. Агарков розрізняв правочини першої категорії, які він ще називав основними, та другої категорії (додаткові). Відповідно до перших він відносив ті, на підставі яких здійснюється відчуження речі (купівля-продаж, дарування), а до других (другої категорії) – традицію. За думкою вченого, правочини другої категорії «…имеют целью осуществление того перехода имущественных благ, на который направлены сделки первой категории»².

І.В Спасибо-Фатєєва також вказує на певний зв’язок між зобов’язальним правочином та переданням, яке є вторинним, оскільки йому має передувати визначена підстава. Нею є, як правило, договір, але може бути й адміністративний акт, і навіть закон³.

На думку Д.О. Тузова, по суті передання речі вже само по собі є повним чи частковим здійсненням тієї юридичної та господарської дії, на досягнення якої вона спрямована та яку переслідував інший, основний правочин, у відповідності з яким вона була здійснена⁴.

За загальним правилом, зобов’язальний договір (основний правочин) не переносить право власності, вміщуючи в собі лише зобов’язання з передання майна. Останнє ж відповідно до п. 1 ст. 334 ЦК виконує традиція, що є підставою стверджувати про її несамостійність. Вторинність традиції як правочину підтверджується й тим, що право власності може виникнути без реального передання речі, лише на підставі зобов’язального (основного) договору (в даному разі купівлі-продажу, дарування), коли в останній немає потреби. При цьому важливо те, що речовий договір на відміну від основного договору (купівлі-продажу або інших) зобов’язального правовідношення не створює¹.

Утім, цілком правильним уявляється ставлення М.М. Агаркова до можливості зміни характеру традиції законом у разі надання ним традиції самостійного значення, завдяки чому вона не залежатиме від тих відносин, на підставі яких її здійснено².

Не викликає заперечень те, що, як вважає переважна кількість німецьких цивілістів, а також Л.Ю. Василевська³, змістом речового договору є розпорядження, а отже, умови останнього являють собою:

1. спосіб фіксації юридичної влади особи розпоряджатися своїм майном;

2. спосіб реалізації правомочності розпорядження.

І тому обіцянку передати майно не можна кваліфікувати як обов’язок, оскільки в речовому договорі остання позбавлена юридичної властивості зобов’язання особи вчинити дію щодо передання. Обіцянка передати річ та право виступають тут як розпорядження.

Розпорядження як правова категорія розглядається німецьким правом як: 1) правочин (односторонній та двосторонній); 2) сукупний розпорядчий склад, в якому розпорядчий договір є обов’язковим елементом; 3) волевиявлення, причому, як вважає Flume, таке волевиявлення безпосередньо тягне за собою втрату права чи його зміну внаслідок обтяження⁴.

Разом із тим поняття розпорядження є ширшим за поняття речового правочину як розпорядження, оскільки до розпорядження мають належати і прийняття на себе боргу, і його складання з себе, і залік взаємних вимог, і їх відступлення.

Речовим же розпорядженням слід визнати відчуження майна, що сполучається з припиненням у особи права на нього, обтяження права, яким є встановлення речового права на майно (сервітуту, емфітевзису або суперфіцію), обмеження права, яке пов’язано з обмеженням правомочностей власника, наприклад, при заставі, накладенні заборони відчуження тощо. Крім того, сюди слід віднести й відмову від свого права, яка по суті являє собою односторонній речовий правочин, абстрактне одностороннє волевиявлення¹.

Таким чином, дії, що спрямовані на передання майна (перехід права):

- зовнішньо втілюються в певну форму свого існування – виконавчий договір;

- він за своєю природою являє собою договір інший, ніж основне зобов’язання, оскільки здійснюється на виконання останнього;

- зазначені дії нерозривно пов’язані з цим договором як з підставою виникнення зобов’язання.

У свою чергу, питання вторинності traditio пов’язані з її абстрактністю чи каузальністю. В науці цивільного права багатьма відомими вченими висловлені різноманітні точки зору з цього питання.

М.М. Агарков, Є.А Флейшиц, Б.Л. Хаскельберг, Д.О. Тузов, К.І. Скловський, І.В. Спасибо-Фатєєва та інші відносять traditio до каузальних правочинів; В.В. Бердніков, В.А. Бєлов, Л.Ю. Василевська вказують на її абстрактний характер.

Ф.-К. Савін’ї, будучи загальновизнаним родоначальником як самого вчення про речовий договір, так і теорії абстракції речового договору, мав за першочергову мету відокремити його від зобов’язального договору та показати, що останній не має жодного правового значення (для самого правонабуття). Він наполягав на тому, що кожен з цих договорів має свою causa (підставу)¹. Так, causa зобов’язального договору полягає в намірі, меті перенести право власності, а causa в речовому договорі є волею з передання та прийняття майна у власність.

Розуміння justa causa полягає у сукупності зобов’язального договору та породженому останнім намірі сторін передати річ у власність.

Зобов’язальний договір підготовлює укладення речового договору, супроводжує його, викликає його необхідність.

Сучасні висловлення про абстрактність traditio мають вельми суперечливі підстави. Так, за В.А Бєловим, остання, будучи підставою правонабуття, являє собою абстрактний та реальний договір особливого роду. На його думку, перехід права власності здійснюється «не на основании договора купли-продажи или мены, а на основании (курсив мій. – І.С.) действия, направленного на исполнение обязательств, вытекающих из данного договора, – передачи вещи»². Тим самим дослідник розглядає traditio не як спосіб набуття право власності, а як підставу, що є не тільки невірним унаслідок наведених вище аргументів, а і суперечить ч. 2 ст. 218 ЦК РФ.

В.В. Бердніков також висловився за бачення traditio абстрактним безповоротним розпорядчим правочином. Але обґрунтування цього він відшуковує у цивільному законодавстві Німеччини і працях німецьких учених-цивілістів, зокрема М.Поша, за думкою якого «распорядительные сделки являются абстрактными, так как действительность распорядительной сделки не зависит от действительности обязательственной сделки»³. Дійсно, це відповідає § 929 Німецького цивільного уложення, відповідно до якого виділяються два розрізнені правочини – каузальний правочин-підстава, яким є консенсуальний договір, та правочин з так званими речово-правовими наслідками, дія якого спрямована на перенесення права власності. При цьому бажаний правовий результат настає незалежно від дії каузального правочину, в чому і проявляється історично абстрактний характер traditio в німецькому цивільному праві. На думку А. Ваке, «абстрагированность сделки с вещно-правовым эффектом от каузальной сделки, лежащей в ее основании, является особенностью германского правопорядка»¹.

Одним із основоположників німецьких ідей про абстрактний характер traditio був Г. Донеллюс (Hugo Donellus), який вважав, що для передання права власності набувачеві речі (тобто для правонабуття) достатньо лише волі власника щодо такої дії, не залежно від наявності causa.

І. Апель (Johann Apel) розрізняв поняття основного правочину та формального акта traditio, яку він відносив до способів набуття права власності (modus acquirendi) і вбачав у ньому фактичне прийняття володіння та форму набуття права власності. Ототожнюючи поняття титулу та iusta causa, він до останньої відносив договір (contractus), що означає визнання ним основного (зобов’язального) договору як підстави правонабуття. Все це, за словами Л.Ю. Василевської, дозволило розглядати передання права власності (traditio) поза каузального правочину, що у подальшому зробив Г. Гроцій. У свою чергу, це дало змогу поставити питання про необхідність розмежування modus acquirendi та causa у механизмі набуття права власності, «выведения этих элементов из сложного фактического состава»² правонабуття.

Сенс такого, за висловленням О. Гірке «искусственного разделения» між зобов’язальним договором та traditio є суто практичним і полягає, перш за все у захисті добросовісних правонабувачів, що стає можливим у разі, коли речовий договір не залежить від дійсності зобов’язально-правового договору.

Цікавим уявляється і той факт, що цивільне право Німеччини (загальногерманське) не знає (і не знало) поняття права власності в так званому «чистому вигляді». Воно оперує поняттям Der Gewere, яке розрізняється як матеріальне (die Untergewere – фактичне панування особи над річчю) та ідеальне (die obergewere – право володіти річчю, що є ідеальною сутністю Der Gewere). Отже, таке філософсько-правове сприйняття права власності не могло не вплинути на traditio. Остання спочатку розумілася як реальне передання речі. З виникненням же філософської ідеальної сутності Der Gewere (die obergewere) traditio стала вбачатися і як передання певних символів (ключі, документи і т.п.), що в основному означало передання права володіння (der obergewere) на нерухоме майно.

Запуск механізму абстракції дозволив у подальшому поділити правочини на каузальні та абстрактні (речові, розпорядчі). П. Ертманн визначав останній як фактично спрямовану на специфічну правову мету частину каузального правочину, якій внаслідок правопорядку та змісту надано самостійного значення. При цьому абстрактний правочин може породжувати абстрактні зобов’язання¹. За думкою Л.Ю. Василевської, наявність такого правочину стає причиною для речової абстрактної вимоги надання речі або/та права². Його абстрактність пояснюється неспроможністю бути примусово вчиненим без відповідного роз’яснення питання про зустрічне надання з боку кредитора.

Ще далі пішов Ф.-К. Савін’ї, який розмежував traditio та речовий договір як «абсолютно абстрактний», оскільки:

а) його дійсність та правові наслідки не залежать від дійсності чи недійсності основного правочину;

б) вольовий момент та узгодження волі сторін винесені за рамки traditio та оформлюються у речовому договорі. Більш того, вчений застерігав проти «зобов'язально-правових і речово-правових розпоряджень один з одним (у законі)», що ускладнює «розуміння суті правовідносин і шкодить правильному застосуванню законів»¹.

З іншого боку, далеко не всі дослідники підтримують принцип абстракції.

Так, О. Гірке вказував на штучне розмежування зобов’язального та речового договорів. Абстрагування зобов’язального договору від речового він уважав «доктринальным изнасилованием жизни... в содержательном смысле», «фикцией чистой воды», відірваною від життя та людської свідомості. Вчений досить сатирично намалював сценку із життя людини, яка йде до крамниці купувати шкарпетки і має розуміти, що при цьому:

1. укладено зобов’язальний договір, а зобов’язальні правовідносини погашені виконанням;

2. укладено абстрактний речовий договір про передання права власності;

3. здійснено акт передання, який є правовою дією, а не правовою угодою.

На його думку, мають місце не два незалежних договори, а дві різні сторони єдиного правочину.

Подібної правової позиції додержувались Ф. Бер, О. Гольденрінг та Л. Еннекцерус. За висловленням останнього, «такое разделение того, что экономически связано, само по себе представляется искусственным»².

Натомість, сучасні дослідники вказують на те, що саме такий підхід, розкритикований класиками, здатний впорядкувати весь різноманітний спектр життєвих ситуацій в правовому полі та працює в інтересах осіб, які беруть участь у договорі³. Норми про передання майна за договором відповідають не на запитання «що?» та «чому?», а «як?» та «коли?», і тим самим виконують службову роль у складнопідрядному юридичному складі «договір- передання» (тобто переданя каузальне)¹.

В ЦК немає подібного положення, яке могло б послугувати основою визнання traditio абстрактним правочином. Узагалі-то українське цивілістичне регулювання містить щодо цього прямо протилежні підходи. З одного боку, ЦК дає підстави стверджувати, що traditio, будучи вторинною відносно договору, здійснюваною на його виконання, власне чому і відбувається передання майна, тісно з ним пов’язана. Цей зв’язок і зумовлює наявність causa та неможливість абстрагування від неї. Недійсність договору впливає на право власності, бо наслідком недійсності в ст. 216 ЦК визначено реституцію, оскільки недійсний правочин не створює юридичних наслідків, а отже не породжує і право власності².

З іншого боку, в ЦК є ст. 330, де прямо передбачено можливість набуття права власності на майно, відчужене особою, яка не була його власником. Отже, недійсність договору не тягнутиме за собою реституцію, а надасть набувачу-невласнику можливість (як і деяким особам-«невласникам», що в подальшому набули майно), вважатися та визнаватися власниками, а вже в цьому не можна не помітити абстрактності traditio.

Ставлення до абстрактності traditio має бути сформоване при зіставленні її позитивних та негативних наслідків у разі втілення цієї позиції до законодавства. Позитивним є те, що тим самим абстрактність traditio:

- спрощує процес набуття права власності – набувачеві не потрібно перевіряти дійсність зобов’язального договору, за яким набув право власності відчужувач;

- забезпечує надійність та легкість ділового обороту – набуття права власності не залежить від недійсності основного правочину (зобов’язального договору). Якщо майно було передано, а згодом договір купівлі продажу визнано недійсним, це не впливає на право власності.

Навпаки, тут саме міститься й негатив абстрактності traditio, адже цим:

- легко скористатися для зловживання, яке не знатиме перешкод і прямо ґрунтуватиметься на законі;

- зведеться нанівець захист права власності, яке стане значно менш вагомим і поступиться правам осіб, які не ґрунтуються на праві власності, більше того – права яких випливають із правопорушень.

Зваживши на ці протилежні оцінки абстрактності traditio, вважаємо недоцільним визнавати її абстрактність. Навпаки, слід підсилити механізми регулювання набуття права власності, за якими і встановити пріоритети реституції, що не дозволить скористатися неправомірним правонабуттям від неуправомоченого відчужувача.

Механізм правонабуття за traditio в українському праві є явно недосконалим, по-перше, внаслідок вад свого регулювання; по-друге, оскільки законодавець непринципово визначився з сутністю та втіленням traditio. Натомість, у Німеччині, із законодавством якої науковці часто порівнюють вітчизняні цивілістичні конструкції, цей механізм вивірено і продумано. Він складає три етапи¹, які у свою чергу оформлюються трьома договорами.

На першому етапі укладається зобов’язальний договір (купівля-продаж), який породжує зобов’язально-правові відносини. На двох інших етапах укладаються: а) речовий договір, предметом якого є передання права власності на куплену річ, та б) речовий договір, предметом якого є передання права власності на грошові знаки. Можна сказати, що речовий договір діє у проміжку між зобов’язальним договором та самим переданням рухомої речі чи державною реєстрацією прав на нерухомість. Отже, останній являє собою основу взаємодії сторін до завершення процесу передання прав та опосередковує перехід речового права (на відміну від зобов’язального договору, який опосередковує передання майна встановленням зобов’язання).

Речовий договір закріплює вольовий момент основного договору, може укладатися в довільній формі і повинен уже існувати на момент передання майна (realaкt).

При цьому, як вказує Л.Ю. Василевська, «передача вещи, в отличие от вещного договора, в случае возникновения судебного спора порождает лишь фактическую доказательственную презумпцию владения. И только тогда, когда в основании передачи лежит вещный договор, эта презумпция «дополняется» неопровержимостью и становится юридической презумпцией»¹. Авторка зазначає, що передання взагалі не є виконанням зобов’язального договору, оскільки речовий правочин, що вміщує в себе передання, не породжує зобов’язання, а якщо так, то останній не породжує й виконання договірного зобов’язання як окремої стадії у динаміці існуючого договірного правовідношення. Саму тому Л.Ю. Василевська вважає передання не виконанням договору, а здійсненням фактичних дій, пов’язаних з договором².

Формулу правонабуття за Німецьким цивільним уложенням можна визначити таким чином: зобов’язальний договір (купівля) + речова угода (речовий договір (Einigung – для рухомості, Auflassung – для нерухомості) + передання речі – Realakt, яке виконує вимогу публічності).

В Давньому Римі формула правонабуття складалася із сукупності та взаємодії лише двох простих елементів – зобов’язального договору (купівлі-продажу) та traditio. При цьому остання, вочевидь, також мала договірну природу, становила передання майна та тягнула за собою набуття права власності. Отже, графічно давньоримська формула правонабуття мала такий вигляд: зобов’язальний договір + traditio (договір про передання речі та перехід права власності).

Значущість речового договору для набуття права власності яскраво демонструється на прикладі регулювання німецьким законодавством договору дарування. Відповідно до § 929 Німецього цивільного уложення у разі, коли річ передається у власність без згоди обдаровуваного (тобто без укладення договору дарування), право власності на подарунок набувається виключно на підставі речового договору. В цьому випадку обдаровуваний зобов’язаний заявити про прийняття речі в дар.

Як уже зазначалося, набуттю крім права власності можуть підлягати й інші речові права (наприклад, користування). В цьому разі формула набуття речового права складається лише із зобов’язального договору (оренди, лізингу) та передання (realakt). Звідси стає очевидним відсутність як самого речового договору, так і передання права власності на предмет зобов’язального договору. Точніше, у формулі набуття права користування речовий договір нібито заміщується переданням володіння як юридичного факту (а не права). Отже, передається тільки право користування річчю без передання володіння-права, а тим більше – розпорядження. В даному випадку формулу набуття речового права (користування) можна позначити таким чином: зобов’язальний договір + передання володіння (як юридичний факт) + realakt.

Отже, за давньоримським правом відчуження можливе, оскільки можливе передання, за НЦУ – відчуження можливе, оскільки можливий речовий договір.

Ми розглянули класичні моделі набуття права власності, які з необхідністю містять у собі передання. Німецькому цивільному праву відомі й інші моделі похідного набуття права власності, які базуються на сурогатах (заміні) передання речі (Ubergabesurrogate). Таких моделей налічується три.

1. Перехід права власності «короткою рукою». Ця модель відома й українському праву, вона має місце у разі, коли на момент укладення договору про відчуження річ, яка має бути передана іншій особі, вже знаходиться у неї за будь-яких причин, що не суперечать закону (наприклад, унаслідок укладення між сторонами договору оренди, зберігання і т.д.). Звичайно, що тут передання цієї речі не потрібне, бо воно зайве. За ЦК для набуття права власності «короткою рукою» необхідна наявність лише основного правочину (і, як підтвердження легального передання речі – договорів оренди, лізингу та ін.). За НЦУ основний правочин взагалі не має відношення до самого правонабуття, на ньому не акцентується увага, оскільки, як вважається, він породжує тільки зобов’язання у майбутньому передати річ у власність. А правонабуття безпосередньо пов’язано лише з речовим договором, предметом якого є річ, котра на підставі зобов’язання і завдяки фактичній дії realakt передається у власність. Отже, для переходу права власності в даному разі достатньо лише речового договору (§ 929 НЦУ).

2. Встановлення володарського конституту (Besitzkonstitut) має місце тоді, коли набувач бажає замінити передання речовим договором, який і встановлює конститут. Для цього існує необхідна умова – факт володіння річчю власником. Besіtzkonstitut перетворює власника на опосередкованого володільця. Відповідно до § 1006 НЦУ, володіння розглядається як презумпція права власності. Саме тому в речовому договорі міститься умова, згідно з якою вступ у володіння має відбуватися через власника речі (безпосереднього володільця). Отже, речовий договір до самого передання майна виконує особливу юридичну функцію: він замінює передання майна і тягне за собою юридичний результат – перехід права власності на нього.

3. Перехід права власності за § 931 НЦУ. Останній містить необхідну умову заміни передання речовим договором: якщо річчю володіє третя особа. При цьому відповідно до положень цього договору власник уступає набувачеві право вимогати видання речі.

Щодо цього необхідно також зазначити, що при нетрадиційних (сурогатних) моделях набуття права власності, тобто, при яких для кінцевого результату – правонабуття – передання непотрібно, оскільки воно в силу закону замінюється речовим договором, речовий договір виступає абстрактним правочином, який має певний юридичний результат: одномоментне виникненення та припинення права власності у відповідних сторін договору. Останній являє собою єдину передумову для правонабуття. Як уже зазначалося, німецьке цивільне законодавство допускає ситуацію, при якій набуття права власності не потребує наявності зобов’язального договору. Акцент робиться саме на наявності речового договору.

Таким чином:

1. traditio Риму відповідає речовий правочин (а не договір) Німеччини. При цьому за НЦУ має місце винесення вольового моменту за рамки самого передання;

2. поняття traditio за германським правом розуміється виключно як realaкt (звичайне фактичне передання), а вольовий момент цієї дії міститься у речовому договорі;

3. формула правонабуття за НЦУ, на відміну від давньоримської, має складніший правовий характер.

При класичних моделях правонабуття, що були розгянуті вище, речовий договір: а) обов’язково повинен бути укладений на момент самого передання; б) являє собою хоча й головну, але не єдину передумову для набуття права власності, оскільки тут необхідно має місце передання речі (realakt); в) розглядається як підстава передання (realakt).

Сурогатні моделі набуття права власності доводять важливість опрацювання співвідношення понять права власності та володіння, їх значущості та впливу на правовідносини, набуття і захисту прав, що також здійснено в українському законодавстві явно не на належному рівні. Німецьке право приділяє настільки істотне значення володінню, що виходить, або право власності нібито поглинається ним (der Besitz). Саме це демонструють і такі моделі правонабуття, як класичні та сурогатні, і абстрактність traditio, і набуття права власності усупереч правам власника.

Так, відповідно до § 868 НЦУ, власник речі, будучи і безпосереднім її володільцем, уклавши відповідний договір з іншою особою, стає опосередкованим володільцем. При цьому, як слушно зазначає І.А. Покровський, «владельцы стоят не друг с другом, а один над другим…»¹. Унаслідок цього власник, який уклав договір оренди, найму, лізингу та ін., хоча фактично і не володіє річчю, але, залишаючись власником, набуває опосередкованого володіння своїм майном, яке довліє над безпосереднім володінням наймача, орендаря або інших володільців.

Тим самим німецьке законодавство відмовилося від давньоримської конструкції поділу володіння на безпосереднє володіння та тримання, що є володінням без володарської (владельческой) волі (animus). Такий підхід надав безпосереднім володільцям можливість самостійно застосовувати правовий захист при посяганні на майно.

Українське законодавство обійшлося без цих кроків, установлюючи право на захист осіб, які правомірно володіють чужим майном. Та й володіння в розділі II книги III ЦК регулюється надто спірно – то як право (на чуже майно), то як факт (ст. 397), обходячи володіння на підставі договору та інших зазначених вище аспектів. Гадаємо, що володіння варто того, або його всебічно врегулювати, пов’язавши це в тому числі і з питаннями набуття права власності, і речовим договором та іншими нюансами.

Принаймні, важливо усвідомлювати, що володіння являє собою факт наявності майна у певної особи (фізичне тримання цього майна) (1), але з яким закон пов’язує настання юридичних наслідків (2). Воно є підставою обгрунтування добросовісного набуття майна (3); фігурує в конструкції передання майна (4), зокрема речового договору (5); припускає презумпцію права власності(6), тобто є передумовою його набуття (7).

Потребує врахування й позиція Г. Вестермана, за якою володіння, будучи не правом, а фактом, тільки в разі передання фактичного володіння іншій особі стає правом¹. Так, безпосередній володілець (наймач, зберігач тощо) в арсеналі своїх правомочностей має як право володіння, так і факт володіння. Опосередкований володілець (власник речі) має тільки право володіння.

Цікавою видається і схожість опосередкованого та безпосереднього володіння зі статусом покупця та продавця нерухомості після передання, але до державної реєстрації. Тут критерієм також виступає передання. Дану ситуацію описує В.В. Вітрянський, який зазначає, що покупець у цьому випадку ще не є власником, отже, розпоряджатися нерухомістю він не може, а продавець – власник нерухомості, може розпоряджатися нею, але не має фактичної можливості реалізувати своє право розпорядження, оскільки річ вже знаходиться у покупця, передана йому і не може бути відібрана². Покупець у цій ситуації має схожий правовий статус з безпосереднім володільцем, а продавець – з опосередкованим.

Віддаючи данину тому, що в німецькому законодавстві достатньо ретельно врегульовано, а в цивілістиці – обґрунтовано сутність traditio, слід тим не менш з’ясувати те, чи прийнятною буде вона для українського законодавства та правової традиції.

По-перше, traditio являє собою дію. В Україні така дія полягає в переданні майна без будь-яких інших пояснень щодо цього. За німецьким законодавством traditio сполучається з realakt, що також означає фактичне (фізичне) передання майна. Отже, вітчизняне поняття «передання» та німецький «realakt» є тотожними.

По-друге, traditio втілюється у певну форму, яку в Україні однозначно не визначено, але поширеним є її бачення як акту приймання-передання. Навряд чи можна віднайти ґрунтовні заперечення щодо бачення його правової природи як договору, оскільки він вміщує в собі дії як з передання, так і з приймання майна, а це доводить двосторонність сполучених дій («контрдій»). Речовий договір Німеччини також є двостороннім правочином.

По-третє, як в Німеччині, так і у вітчизняному праві можна говорити про виконавчу функцію traditio/передання як дії, спрямованої на виконання зобов’язального договору (основного правочину).

По-четверте, як правило, і акт приймання-передання, і речовий договір укладаються в довільній письмовій формі.

По-п’яте, і речовий договір, і акт приймання-передання, фіксуючи факт передання майна, свідчать про «перехід права» (про його припинення у попереднього власника і виникнення у нового) та тягне за собою правонаступництво.

Відмінність німецької та вітчизняної traditio полягає, перш за все, в принципі абстракції (abstractionprinzip) в німецькому праві, за яким зобов’язальний та речовий договори абстраговані між собою, оскільки визнання недійсним основного договору не тягне за собою недійсність речового. У відсутність прямої вказівки подібного в українському законодавстві тим не менш воно містить одночасно різні підходи до врегулювання цього зв’язку – поряд із каузальністю traditio, що простежується в сполученні способу набуття права власності (traditio) з підставою (договором), на виконання якого і укладається акт приймання-передання, існують і елементи абстрактності внаслідок допущення набуття права власності добросовісним набувачем від невласника.

Речовий договір Німеччини містить волю сторін (як правило, прямо виражену в письмовій формі) з передання майна та набуття права власності. Акт приймання-передання, як правило, фіксує лише сам факт передання майна.

Як уже вказувалося, для набуття права власності в німецькому праві наявність зобов’язального договору не обов’язкова. Досить лише речового правочину, оскільки саме він, маючи своїм предметом річ, спрямований на правонабуття цієї речі, містить волю саме щодо цього. Так, якщо зобов’язальний договір відсутній, але є речовий договір, то покупець все одне може (має можливість) вимагати передання речі (якщо продавець не передає річ), що випливає з положень п. 2 пар. 873 НЦУ. Це зумовлено тим, що укладення речового договору між сторонами породжує речове «праводомагання» однієї сторони на відповідні дії з боку іншої сторони речового правочину. Тобто, якщо продавець за будь-яких причин не передає майно, то такі його дії автоматично породжують речове «праводомагання» покупця на передання майна.

Як слушно зазначає щодо цього Л.Ю. Василевська, предметом зобов’язального договору є об’єкт речового права (тобто права та обов’язки сторін договору стосовно майна), а предметом речового договору – речове право на об’єкт (відносно якого встановлено права та обов’язки за зобов’язальним договором)¹. І в цьому також спостерігається дія принципу абстракції основного та речового правочинів, оскільки розмежування в німецькому цивільному праві першого та другого призвело до відокремлення об’єкта речового права від самого речового права на об’єкт. Основний договір породжує лише «домагання» сторін, оскільки є зобов’язальним.

У вітчизняному праві ситуація, при якій право власності на майно набувається без наявності зобов’язального договору, неможлива. Це випливає хоча б із ч. 1 ст. 334 ЦК, за якою право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Отже, спочатку повинен існувати зобов’язальний договір, а потім вже передання (традиція).

Згідно з НЦУ для набуття права власності на майно, за загальним правилом, необхідна наявність речового договору. ЦК взагалі не містить ніяких подібних положень, так само як і не згадує про загальновідомий акт передання-прийняття. Про складання останнього йдеться в спеціальних нормативно-правових актах (як правило, публічного права – податкового, фінансового, про бухгалтерський облік). Водночас у будь-якому разі ні ЦК, ні спеціальні акти не містять негативних правових наслідків у вигляді ненабуття права власності на майно у відсутність акта приймання-передання. Право власності, як уже вказувалося, у цьому випадку виникає.

Наведене порівняння traditio за НЦУ та в ЦК свідчать про те, що існують істотні розбіжності в її розумінні між цими правопорядками. Відрізняється вона й від traditio за давньоримським правом. Традиція в Німеччині є realakt і розглядається лише як складова речового договору при класичних моделях набуття права власності¹, вона не тотожня останньому. Право України, не знаючи ні речового договору, ні traditio, не сфокусувало увагу на таких аспектах, як набуття права власності за договором із застосуванням аналогічних правових конструкцій. Гадаємо, що це є вадою українського законодавства, яку слід усунути внесенням змін до ст. 334 ЦК. З огляду на те, що в подальшому аналіз цієї статті буде продовжено, конкретні пропозиції викладатимуться нижче.