4) Використання даних, одержаних оперативним шляхом, в доказуванні

У зв’язку з цим, слід врахувати, що, згідно зі ст. 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Ст. 10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" гласить: "Матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються:

1) як приводи та підстави для початку досудового розслідування;

2) для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні;

3) для попередження, виявлення, припинення і розслідування злочинів, розвідувально-підривних посягань проти України, розшуку злочинців та осіб, які безвісно зникли;

4) для забезпечення безпеки працівників суду, правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їх сімей та близьких родичів, а також співробітників розвідувальних органів України та їх близьких родичів, осіб, які конфіденційно співробітничають або співробітничали з розвідувальними органами України, та членів їх сімей;

5) для взаємного інформування підрозділів, уповноважених здійснювати оперативно-розшукову діяльність, та інших правоохоронних органів;

6) для інформування державних органів відповідно до їх компетенції.

Тобто предмет, цілі та завдання оперативно-розшукової діяльності не є тотожним предмету, цілям та завданням кримінально-процесуальної діяльності.

Так, при використанні матеріалів ОРД для отримання фактичних даних, що можуть бути доказами вини у кримінальній справі, слід виходити з того, що кримінальні справи можуть бути всебічно, повно і об’єктивно досліджені лише в разі залучення всіх отриманих доказів, що дозволяють установити обставини, які входять до предмета доказування, з яким тісно пов’язана така властивість доказів, як їх належність, тобто така внутрішньо властива їм якість, внаслідок якої ці докази здатні встановити обставини, що необхідні для повного і правильного вирішення даної справи.

Сукупність вимог, що ставляться законом до процесу отримання доказів, становить інститут процесуальної допустимості, який полягає в тому, що належні до справи фактичні дані повинні бути одержані із встановленого законом джерела, уповноваженим на це суб’єктом кримінального процесу і закріплені у спосіб, вказаний у кримінально-процесуальному законі. Однак форми та методи оперативно-розшукової діяльності, джерела отримання фактичних даних є державною таємницею, в той же час, як фактичні дані, що є основою доказів, повинні отримуватися лише у встановленому законом порядку і з названих законом джерел. Це означає, що дії, допустимі для отримання доказів, порядок і умови їх проведення чітко регулюються кримінально-процесуальним законодавством, яке, відповідно до ст. 1 проекту КПК, складається із відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та цього Кодексу. У свою чергу, форми та методи оперативно-розшукової діяльності регулюються підзаконними нормативними документами, які теж становлять державну таємницю. Виходячи з цього, процесуальні докази й матеріали ОРД містять різний рівень посвідченості фактичних даних, що в них містяться, в силу різної правової форми матеріалів ОРД і процесуальних доказів.

Якщо процесуальні докази можуть бути отримані переважно лише при проведенні слідчих і судових дій, що здійснюються у чітко визначеній процесуальній формі, то для негласних (розшукових) слідчих дій проектом КПК не встановлена детальна регламентація умов надходження фактичних даних. Тому, в разі залучення таких доказів до кримінальної справи в повній мірі, особи, що ведуть кримінальний процес, а також інші учасники процесу не завжди матимуть можливість їх процесуальної перевірки, а отже – й гарантії вірогідності отриманих на їх підставі доказів.

При цьому, необхідно мати на увазі і те, що фактичні дані, отримані в ході ОРД, можуть стати процесуальними доказами вчинення злочину лише за умови, що вони матимуть всі ознаки останніх. Зміст, форма матеріалів ОРД, вид процесуального доказу, для отримання якого можуть використовуватись ті чи інші фактичні дані, що містяться в матеріалах ОРД, визначають шляхи їх залучення до кримінального процесу, наприклад, через допит осіб, які проводили ОРЗ, через протоколи з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами ОРЗ, через проведення обшуку, виїмки тощо.

Незважаючи на ці суттєві відмінності між процесуальними доказами та доказами, отриманими в результаті негласних (розшукових) слідчих дій та оперативно-розшукової діяльності, проект КПК фактично об’єднує в єдине ціле оперативно-розшукову діяльність та досудове слідство, наділяючи слідчого невластивими йому повноваженнями на проведення негласних (розшукових) слідчих дій, таких як аудіо-, відеоконтроль особи; арешт, огляд і виїмка кореспонденції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; зняття інформації з електронних інформаційних систем; обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи; встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу; спостереження за особою, річчю або місцем; аудіо-, відеоконтроль місця; контроль за вчиненням злочину; виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації; негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження; використання конфіденційного співробітництва. Зазначені негласні розшукові заходи проводилися, проводяться і повинні в майбутньому проводитися лише спеціально уповноваженими оперативними підрозділами, які мають відповідні спеціальні засоби, а головне – належну підготовку, знання та навички. Слідчий же за фахом, в першу чергу, повинен бути спеціалістом у галузі права, мати спеціальність «правознавство» та кваліфікацію «юрист», а не бути, наприклад, спеціалістом у технічних галузях.

Таким чином, предмет, цілі та завдання оперативно-розшукової діяльності не є тотожним предмету, цілям та завданням кримінально-процесуальної діяльності, але у випадках, коли це може посприяти успішному розслідуванню у кримінальному процесі, та за умовою дотримання процесуальної форми документа як доказу згідно з КПК, дані, отримані оперативним шляхом можуть бути джерелом доказів.