2. Развитие коллизионного права, массива

материальных и процессуальных норм

внутреннего права

2.1. Коллизионное право до принятия Закона о МЧП (1991-2005 гг.). Украина после достижения независимости не воспользо-

¹ См.: Довгерт А.С. Правовое регулирование международных трудовых отношений. — К., 1992. — 248 с; Кисиль В.И. Международное частное право: вопросы кодификации. — К., 2000. — 426 с. (на укр. яз.).

² Одни авторы (проф. Довгерт А.С., академик Корецкий В.М. и др.) го­ ворят о широком содержании МЧП, другие (проф. Кисиль В.И., проф. Матвеев Г.К., доц. Трутень В.В.) сводят содержание МЧП лишь к колли­ зионному праву.

8

валась плодами кодификации коллизионного права, проводив­шейся в СССР в конце 80-х годов и нашедшей свое воплощение в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик

1991 г. (Основы 1991 г.).¹

В Основах 1991 г. закреплялись, хотя и не все, но очень важные правила общей части коллизионного права: основания примене­ния иностранного права; установление его содержания; более де­тальные правила ordre public. Абсолютно новым моментом стало внимание к защите личных неимущественных прав, что соответ­ствовало современным тенденциям предоставления широкой пра­вовой защиты личности средствами гражданского права. Новые коллизионные нормы появились в сфере права собственности и обязательственного права (прежде всего коллизионная привязка для контрактов — право страны лица, совершающего исполнение, которое имеет решающее значение для содержания контракта).

Основы 1991 г. должны были вводиться в действие с 1 января 1992 г. Но в декабре 1991 г. СССР прекратил существование, а Украина, в отличие от других государств бывшего СССР (напри­мер, России), не санкционировала действие новых Основ на своей территории.

Основные коллизионные нормы были по-прежнему сконцен­трированы в двух актах: в Гражданском кодексе УССР 1963 г. (ГК 1963 г.) и в Кодексе о браке и семье 1969 г. (КоБС). Эти правила были в свое время идентичными для всех республик СОСР, так как принимались ими на базе обязательных в этой части положений соответствующих союзных Основ законодательства.

В ГК 1963 т. содержалось несколько основополагающих норм МЧП по вопросам гражданской правоспособности и дееспособно­сти иностранных физических и юридических лиц; применимого права к форме сделки, в том числе и к форме внешнеторговой сдел­ки, к форме и сроку доверенности, к исковой давности, к праву собственности, к обязательствам по внешнеторговым сделкам, к обязательствам из причинения вреда и к наследованию. ГК 1963 г. утратил силу 1 января 2004 г. в связи с вступлением в действие нового Гражданского кодекса Украины (ГК 2003 г.).

В КоБС содержалось небольшое число односторонних коллизи­онных правил. Например, правило о том, что вступление в брак и расторжение браков граждан Украины с иностранными граждана­ми осуществляется по законодательству Украины. Большая часть норм, относящихся к брачно-семейным отношениям с иностран­ным элементом, носила материальный характер².

¹ См.: Ведомости съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. — 1991. — №26..— Ст.733.

² Эти правила посвящены вопросам признания браков иностранцев, за­ ключенных за границей; признания разводов, совершенных за рубежом;

9

Все недостатки коллизионного регулирования КоБС (пробелы, односторонний характер коллизионных норм, основанных на уста­ревшем принципе территориальности, игнорирование широко признанных международных конвенций в этой сфере и т.п.) сохра­нились и в новом Семейном кодексе Украины (СК), принятом 10 января 2002 г. и вступившем в силу одновременно с ЦК 2003 г., т.е. с 1 января 2004 г.¹

Массив коллизионных правил в Украине пополнился за эти годы в результате принятия законов о внешнеэкономической дея­тельности (1991 г.)², о залоге (1992 г.)³, о нотариате (1993 г.)⁴, Ко­декса торгового мореплавания (1995 г.)⁵ и др.

Несмотря на некоторое обновление и пополнение коллизионно­го права Украины в 1991-2005 гг., очевидным оставался факт не­развитости этой важной части системы права Украины. Более того, с 1 января 2004 г. сложилась вовсе парадоксальная ситуа­ция. В связи с прекращением действия старого ЦК, в котором со­держались основные коллизионные правила, Украина «обходи­лась» без них вплоть до принятия и вступления в силу Закона о МЧП (1 сентября 2005 г.).

регистрации актов гражданского состояния за границей; признания до­кументов, выданных органами иностранных государств в удостоверение актов гражданского состояния и др. В 1996 г. Кодекс был дополнен более детальными материальными правилами об усыновлении детей иностран­ными гражданами.

¹ Закон о МЧП Украины от 23 июня 2005 г. (Закон о МЧП) отменил эти правила, оставив в СК только материальные нормы об особенностях ино­ странного усыновления.

² Статья 6 этого закона содержала коллизионные правила в отношении формы внешнеэкономического контракта (как правило — lex loci contrac­ tus) и в отношении содержания контракта. Правило lex voluntatis, ранее известное нашему праву, было дополнено положением о том, что выбор права сторонами может осуществляться как при заключении договора, так и в дальнейшем. При отсутствии выбора сторонами права какой-либо стра­ ны закон предлагал широкий спектр коллизионных привязок к различ­ ным видам договорных обязательств на основе принципа характерного ис­ полнения. Закон о МЧП ислючил части 6-15 ст.6 упомянутого документа.

³ Последний раздел этого закона — «Залог в международном обороте», отмененный Законом о МЧП, решал такие вопросы: какой закон опреде­ ляет форму договора залога, возможность имущества быть предметом за­ лога, права и обязанности сторон, способы, условия и порядок защиты прав залогодержателя и залогодателя.

⁴ В этом законе содержится несколько коллизионных правил, в част­ ности, о применении права при охране наследственного имущества и при выдаче свидетельства о праве на наследство и др.

⁵ Кодекс торгового мореплавания (КТМ) традиционно предлагает боль­ шой набор коллизионных правил для определения применимого права в связи с причинением судном вреда, а также для целой серии «морских» договоров (перевозки грузов и пассажиров, круиза, фрахтования, лизин­ га, буксирования,страхования).

10

2.2. Процессуальные нормы МЧП до 1 сентября 2005 г. До ука­ занной даты в Украине действовал Гражданский процессуальный кодекс 1963 г. (ГПК 1963 г.), последний раздел которого был по­ священ вопросам международного гражданского процесса, в част­ ности: процессуальным правам иностранцев, подсудности, предъ­ явлению исков к иностранным государствам и дипломатическому иммунитету, исполнению судебных поручений иностранных судов и обращению судов Украины с поручениями к иностранным су­ дам, исполнению решений иностранных судов и арбитражей.

По отдельному вопросу — признанию и исполнению в Украине решений иностранных судов — в 2001 г. был принят специальный закон. В нем, хотя несколько и расширены основания признания и исполнения решений иностранных судов, все же главным основа­нием оставалось наличие международного договора Украины. За­кон о признании и исполнении в Украине решений иностранных судов отменен в 2005 г., а его положения перекочевали в новый ГПК 2004 г., вступивший в силу 1 сентября 2005 г.

Одной из многочисленных бед правовой системы Украины яв­ляется наличие «упрощенного», далеко не рыночного, сильно от­личающегося от ЦПК, Хозяйственного процессуального кодекса 1991 г. (до 2001 г. он имел название «Арбитражный процесуаль-ный кодекс»). В нем отсутствовали специальные процессуальные правила для рассмотрения дел с иностранным элементом. В то же самое время его правила о подсудности (общие правила о подсуд­ности применялись в Украине и по делам с международным эле­ментом) кардинально отличались от соответствующих правил ГПК. Сложилась такая ситуация, когда вопрос о том, может ли конкретное дело с иностранным элементом рассматриваться в су­дах Украины, решался в зависимости от того, в какой суд обра­щался с иском иностранец: общий или хозяйственный.

Хозяйственный процессуальный кодекс претерпел значитель­ные изменения в 2001 и последующих годах. В нем появился специ­альный раздел — «Производство по делам с участием иностранных предприятий и организаций», нормы которого в определенной сте­пени были приближены к соответствующим нормам ГПК 1963 г. Однако расхождения между ними оставались значительными.

Важным актом в процессуальной сфере явился Закон о между­народном коммерческом арбитраже 1994 г., разработанный на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Все недостатки коллизионного и процессуального регулирова­ния можно было бы исправить путем кодификации правил МЧП.

2.3. Кодификация МЧП. Работы по кодификации МЧП велись в Украине весьма продолжительное время. В 1992 г. была образова­ на Рабочая группа по подготовке нового ГК Украины, которая предложила рассматривать кодификацию МЧП составной частью

11

кодификации всего частного права и соответственно включить в структуру нового ГК специальный раздел о МЧП. В 1994 г. Рабо­чая группа определилась и с объемом кодификации МЧП. По ее мнению, она должна была охватывать не тольно нормы междуна­родных гражданских отношений в узком понимании, но и колли­зионные нормы семейного и трудового права, а также нормы меж­дународного гражданского процесса. Фактически речь шла о соз­дании специального закона о МЧП в рамках нового ГК, как это было сделано, например, в Гражданском кодексе провинции Кве­бек (Канада).

Разработчики украинской кодификации приняли активное участие в создании (1995-1996 гг.) раздела «Международное част­ное право» Модели Гражданского кодекса для стран СНГ (Мо­дель). Следует сказать, что объем коллизионного регулирования в Модели не выходил за рамки ее материально-правового массива, т.е. в нее не было включено коллизионное семейное и трудовое право, а также нормы международного гражданского процесса. Раздел Модели о МЧП оказался в целом удачным и почти полнос­тью нашел отражение в новых Гражданских кодексах Беларуси (1999 г.), Армении (1998 г.), Казахстана (1999 г.), Киргизстана (1999 г.), Узбекистана (1996 г.). Значительное влияние Модель оказала также на создание соответствующего раздела нового ГК России (2001 г.).

Так как украинские специалисты были фактически создателя­ми раздела Модели о МЧП, вполне понятно, что и в основу украин­ской кодификации МЧП были положены формулировки и идеи Модели. Однако Книга 8 «Международное частное право» проекта ГК была дополнена коллизионными нормами семейного и трудово­го права, а также правилами международного гражданского про­цесса. Книга 8 в составе всего проекта ГК принимается Верховной Радой Украины (ВР) в первом (1997 г.) и во втором (2000 г.) чтени­ях. Перед третьим, окончательным чтением проекта ГК (2001 г.) Книга 8 была изъята из структуры кодекса, а ее положения (к со­жалению, в редакции первого чтения) почти дословно перенесены в проект Закона о МЧП, который был внесен у ВР в октябре 2002 г. Пройдя сложный путь согласований в ВР, проект претерпел значи­тельных ухудшений и был принят 23 июня 2005 г.¹

Несмотря на то, что кодификация МЧП в Украине на финаль­ном этапе оформилась в отдельный акт за пределами ГК, послед­ний преимущественно обусловил структуру Закона о МЧП. После раздела «Общие положения» идут разделы, содержащие коллизи­онные нормы относительно лиц; сделок, доверенности и исковой давности; прав интеллектуальной собственности, вещного права, обязательственного права, трудовых отношений, семейного и на-

¹ Подробнее см. следующую главу этого издания.

12

следственного права. Учитывая тесную связь коллизионного пра­ва и гражданского процесса, в Закон о МЧП введены разделы от­носительно международного гражданского процесса.

В отличие от старого законодательства Закон о МЧП предлагает более полное коллизионное регулирование международных част­ноправовых отношений, что несомненно повысит эффективность взаимодействия украинской правовой системы с правовыми систе­мами мира и тем самым будет способствовать развитию междуна­родных экономических отношений. Среди новелл следует отме­тить общие нормы коллизионного права (правовая квалификация, установление содержания норм иностранного права, обратная от­сылка, обход закона, взаимность, публичный порядок, примене­ние императивных норм и т.п.) Большинство из этих положений ранее формулировалось только в правовой доктрине.

В Законе о МЧП предлагается построить систему коллизионно­го права на таких общепризнанных в мире принципах МЧП, как автономия води сторон правоотношения, возможность широкого и полного применения иностранного права, максимально полный учет интересов физического лица в отношении его личного и се­мейного статуса, применение к правоотношениям с иностранным элементом права страны, имеющего с ним наиболее тесную связь, предоставления суду или иному органу возможности творчески применять коллизионное право.

В отличие от ранее действовавшего коллизионного права, где возможность выбора права страны сторонами правоотношения ограничивалась в основном сферой внешнеэкономических сделок, в Законе о МЧП этому коллизионному правилу отводится исклю­чительное значение, что полностью отвечает основным началам частного права с его свободой воли частных лиц. Во-первых, зна­чительно расширяется сфера правоотношений, где допускается выбор права страны. Кроме договорного права, автономия воли предусматривается сейчас для всех сделок, для некоторых вопро­сов права собственности, а в ограниченном виде — для деликтов, семейного права (юридические последствия брака) и наследствен­ного права. Во-вторых, впервые определены основные правила от­носительно самой автономии воли, в частности: выбор права стра­ны должен быть выражен прямо или следовать из условий сделки или обстоятельств дела; выбор права страны или изменение ранее выбранного права могут быть осуществлены сторонами в любое время; выбор права может осуществляться как в отношении сдел­ки в целом^ так и в отношении отдельных ее частей (в последнем случае выбор должен быть явно выраженным).

Возможность широкого, полного и точного применения ино­странного права обеспечивается, кроме правил об автономии воли, другими правовыми механизмами. Так, коллизионные нормы

13

формулируются преимущественно как двусторонние, вводится си­стема современных коллизионных привязок. Ограничения в при­менении иностранного права в целом отвечают мировой практике. В частности, иностранное право не применяется в случаях, если его применение приводит к результатам, явно не совместимым с основами правопорядка (публичного порядка) Украины.

Полнота и точность права страны, подлежащего применению в соответствии с коллизионными нормами, обеспечиваются прежде всего тем, что под этим правом понимается не только материаль­ные частноправовые, но и нормы публичного права, а в некоторых случаях — и коллизионные нормы. Что же касается установления содержания норм иностранного права, то законом предусматрива­ется, что при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толковани­ем, практикой применения и доктриной в соответствующем госу­дарстве. Суду предоставляется возможность обратиться за разъяс­нением в Министерство юстиции Украины, а сторонам — всячески способствовать установлению содержания этих норм.

Особое значение для обеспечения и развития внешнеэкономи­ческого оборота Украины имеют коллизионные нормы в области вещных и обязательственных отношений. Эти нормы сконструи­рованы на основе современных подходов европейской правовой доктрины и практики. В этом плане следует особо отметить, что проект закона создавался с учетом последних кодификаций МЧП в западных странах (Австрия, Италия, ФРГ, Швейцария и др.), а также с учетом новых подходов, содержащихся в международных договорах, унифицирующих коллизионные нормы, среди которых следует упомянуть Конвенцию о праве, применяемом к договор­ным обязательствам 1980 г., Конвенцию о праве, применяемом к международной купле-продаже 1986 г., Гаагские конвенции по во­просам брака, семьи и наследования и др.

2.4. Материальные нормы МЧП внутреннего законодательства.

Поскольку центральное место в системе законодательства занима­ет Конституция Украины 1996 г., следует обратить внимание на то, что она содержит в себе целый ряд норм, которые имеют важ­ное значение для развития основ МЧП¹.

¹ В ней закреплены принципы верховенства права, приоритетности прав и свобод человека, нерушимости частной собственности, свободы предпринимательства и др. Украина гарантирует своим гражданам по­кровительство и защиту за ее пределами, а иностранцы пользуются таки­ми же правами и свободами, и несут такие же обязанности, как и гражда­не Украины, — за исключениями, установленными Конституцией, зако­нами и международными договорами Украины. Согласно Конституции действующие международные договоры Украины являются частью ее на­ционального законодательства.

14

Под термином «внутреннее законодательство» в Украине пони­мается не только законы Украины, но также и другие нормативно-правовые акты. На уровне законов материально-правовые нормы МЧП содержатся как в перечисленных выше актах, так и в зако­нах Украины о беженцах 1993 г., о правовом статусе иностранцев 1994 г., в таких документах рыночного направления как закон о собственности 1991 г., об общих принципах создания и функцио­нирования специальных (свободных) экономических зон 1992 г.¹, об авторском праве и смежных правах 1993 г. (в редакции 2001 г.), других законах об интеллектуальной собственности, о режиме иностранного инвестирования 1996 г.², о лизинге 1997 г., о банках и банковской деятельности 2000 г. и др. Отдельные положения МЧП содержатся в Воздушном кодексе 1993 г., Кодексе о недрах 1994 г., Земельном кодексе Украины 2001 г. и т.д.

Можно предположить, что со временем, по мере расширения территориальной и предметной сфер международно-договорной унификации, материально-правовые нормы внутреннего законо­дательства, специально предназначенные для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, бу­дут, очевидно, уступать место унифицированным материально-правовым нормам.