3. Присоединение Украины к частноправовым конвенциям Совета Европы

С правовой точки зрения наиболее эффективной, обязывающей формой использования достижений СЕ по гармонизации частного права может считаться участие государства в конвенциях СЕ.

Для Украины конвенции СЕ имеют различное практическое значение. Определение целесообразности присоединения Украи­ны к конвенциям СЕ требует учета в каждом конкретном случае статуса конвенций, в частности, действительности, круга их участ­ников, а также современного состояния и тенденций развития пра­вовой системы Украины.

Остановимся на некоторых конвенциях СЕ, которые имеют важное практическое значение для Украины. К таковым относит­ся концептуальная Европейская конвенция об иммунитете госу­дарств (Конвенция об иммунитете).¹ На момент подписания этой Конвенции в доктрине государств существовали серьезные разно­гласия относительно всех видов иммунитета — от иностранной су­дебной юрисдикции, от предварительного обеспечения исков и от принудительного исполнения иностранных судебных решений — консолидированные в доктринах абсолютного и функционального иммунитета государств.

Конвенция СЕ об иммунитете стала первым международным со­глашением, которое урегулировало принципиальные вопросы им­мунитета от иностранной юрисдикции, а также отдельные связан­ные с этим аспекты иммунитета от принудительного исполнения иностранных судебных решений.

В основу Конвенции положен компромисс между двумя указан­ными доктринами. С одной стороны, в духе доктрины функцио­нального иммунитета Конвенция прямо устанавливает случаи ограничения иммунитета государства. С другой стороны, делается уступка в пользу доктрины абсолютного иммунитета, поскольку иммунитет признается во всех иных случаях, в том числе, когда государство совершает acta jure gestionis (коммерческие действия), которые в силу доктрины функционального иммунитета должны были бы лишать государство иммунитета.

В статьях 1-14 Конвенции содержится исчерпывающий пере­чень случаев, когда государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции иностранных судов. В частности, не может ссылаться на иммунитет, inter alia:

— государство, которое взяло на себя обязательство признавать юрисдикцию иностранного суда в соответствии с международным

¹ Европейская конвенция об иммунитете государств // Международное частное право. Действующие нормативные акты / Сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. — М.: Институт международного права и экономики им. А.С. Грибоедова, 1997. — С. 66-68.

343

соглашением, ясно выраженным положением, содержащимся в письменной договоренности или ясно выраженным согласием, ко­торое предоставлено после возникновения спора;

• государство, выступающее в качестве истца или третьей сто­роны в судебном разбирательстве в суде другого государства;

• государство, участвующее наряду с одним или несколькими частными лицами в обществе, ассоциации либо юридическом лице, имеющем свое реальное или официальное местонахождение или головной офис на территории страны суда;

• государство — в отношении прав на недвижимость, на владе­ние или пользование такой недвижимостью государством, если не­движимость находится на территории страны суда, а также в ряде других случаев.

В Украине отсутствует специальный нормативно-правовой акт, который бы был посвящен иммунитету государств. Существуют лишь отдельные положения, рассредоточенные по различным нор­мативным актам. Так, ст. 425 действующего Гражданского про­цессуального кодекса Украины предусматривает: «Предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящееся в Украине, возможно лишь по согласию компетентных органов со­ответствующего государства». Кодекс также предусматривает воз­можность применения Украиной реторсий в тех случаях, когда Украине, ее имуществу или представителям не обеспечивается та­кая же судебная неприкосновенность, которая предоставляется иностранным государствам, их имуществу или представителям на территории Украины.

Схожее положение закреплено в ст. 413 нового Гражданского процессуального кодекса, которому предстоит вступить в силу, — но с важными поправками: иммунитет иностранных государств действует, если только иное не предусмотрено международными соглашениями Украины; возможность реторсий по отношению к иностранным государствам не предусмотрена. Аналогичное поло­жение закреплено и в ст. 125 Хозяйственного процессуального ко­декса Украины.

Как видно из вышеприведенных положений, Хозяйственный процессуальный кодекс Украины, также как и новый Граждан­ский процессуальный кодекс, основывается на концепции абсо­лютного иммунитета, однако резервирует возможность для огра­ничения иммунитета государства на основании международных соглашений.

Что касается другой стороны проблематики иммунитета — им­мунитета Украины, то сегодня, когда мы отказались от государ­ственной монополии внешней торговли, концепция абсолютного иммунитета Украины во многом потеряла свое практическое зна­чение. Иностранные инвесторы заинтересованы в том, чтобы го-

344

сударство отказывалось от иммунитета в случае возникновения споров.

Современная практика заключения Украиной крупных инвести­ционных, кредитных, концессионных отношений идет путем вклю­чения положений, предусматривающих прямое согласие государств на рассмотрение споров в иностранном суде или арбитраже.

Описанная договорная практика находится в полном соответ­ствии с внутренним правом Украины. В частности, ст. 32 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» предусматри­вает, что в случае если Украина принимает участие в осуществле­нии внешнеэкономической деятельности, она несет ответствен­ность на общих и равноправных основаниях с другими субъектами внешнеэкономической деятельности.

Если сравнивать, как урегулированы в законодательстве Укра­ины две стороны иммунитета — иммунитет иностранных госу­дарств на территории Украины и иммунитет Украины от юрисдик­ции иностранных судов, — то можно обнаружить своеобразную «дискриминацию» родного государства. Украина пользуется огра­ниченным иммунитетом, в то время как иностранным государ­ствам предоставляется абсолютный иммунитет.

Основываясь на общепризнанных принципах международного права — принципах суверенитета и суверенного равенства госу­дарств, процессуальные права иностранного государства должны быть паритетны правам Украины. Целесообразно принять единый подход к регулированию обеих «сторон» иммунитета, основанный на концепции функционального иммунитета.

Для законодательного установления границ иммунитета целе­сообразно опираться на положения Конвенции СЕ об иммунитете государств, наряду с вышеупомянутым Проектом статей о юрис-дикционных иммунитетах государств и их собственности, а также законопроекты РФ об иммунитете иностранных государств.

В настоящий момент Украина находится на этапе рассмотрения вопроса о целесообразности присоединения к Конвенции СЕ об им­мунитете. По нашему мнению, этот вопрос должен быть решен по­ложительно. Участие в этой Конвенции позволит Украине приоб­щиться к «правилам игры», которые практикуются в современных отношениях развитых государств, предоставить иностранным пар­тнерам дополнительные гарантии того, что с Украиной можно за­ключать соглашения и она не будет избегать материальной ответ­ственности под предлогом иммунитета.

С развитием инфраструктуры фондового рынка, возрастанием деловой активности операторов, в том числе нерезидентов, перед Украиной возник вопрос о разработке антиинсайдерского законо­дательства и участии в Конвенции СЕ об инсайдерской торговле.¹

¹ Convention on Insider Trading // European Treaty Series. — No. 130.

345

Существовавшие до подписания этой Конвенции механизмы правового сотрудничества оказались не очень приспособленными для обмена этой достаточно специфической информацией. Конвен­ция об инсайдерской торговле предусмотрела новый механизм в форме прямого обмена информацией об инсайдерских операциях между компетентными органами государств.

К «инсайдерским» Конвенция относит операции, осуществляе­мые лицом, которое является председателем, президентом, членом совета директоров или иного органа, агентом или наемным служа­щим эмитента, и сознательно использует известную ему по долж­ности, нераскрытую информацию с целью создания преимуществ для себя или третьей стороны, что оказывает существенное влия­ние на рынке ценных бумаг.

Опасность инсайдерских операций заключается в том, что они подрывают принципы, на которых строится рынок ценных бумаг, — равный доступ к информации всех рыночных операторов, над­лежащее качество информации, предоставляемой инвесторам, осуществление посреднических операций в интересах клиента.

Инсайдерские операции стали довольно распространенным яв­лением во многих странах, в том числе в странах с развитой рыноч­ной экономикой. О важности этой проблемы свидетельствует тот факт, что законодательство большинства государств содержит спе­циальные нормы в отношении инсайдерских операций и устанав­ливает высокий уровень ответственности за их нарушение. Наибо­лее суровые меры применяются на родине антиинсайдерского за­конодательства — в США, где за нарушения такого рода можно получить до 25 лет тюремного заключения с выплатой практиче­ски неограниченного по размеру возмещения (до $2,5 млн.).¹

В отличие от России, в Украине проблема инсайдерских опера­ций не получила широкого информационного и научного освеще­ния. Однако проблемы у нас такие же, как и в соседнем государстве. Уже на этапе приватизации много крупных сделок осуществлялось людьми, имеющими доступ к внутренней информации компаний. Сегодня во многих случаях решения о приобретении или продаже ценных бумаг принимаются не на основе опубликованной инфор-

¹ Большой резонанс вызвало недавнее обвинение в незаконном исполь­зовании инсайдерской информации, выдвинутое против Джорджа Сороса и нескольких высокопоставленных французских чиновников. По сообще­нию агентства Associated Press, сославшегося на источники в правоохра­нительных органах Парижа, известный американский финансист и фи­лантроп Джордж Сорос предстал перед французским судом. Сорос обви­нялся в использовании инсайдерской информации при покупке доли в акционерном капитале французского банка Societe Generale во время его приватизации в 1987 году: пользуясь инсайдерской информацией, он ску­пил акции Societe Generale по низкой цене и перепродал, когда они под­росли.

346

яации, а на основе информации, которой владеет ограниченный яруг лиц. В таких условиях участникам рынка сложно определить справедливую рыночную цену на ценные бумаги.

Наряду с менеджерским и брокерским инсайдом, в Украине процветает чиновничий инсайд. Чиновники имеют большие воз­можности для манипуляций на рынке, например, делая публич­ные заявления.

На сегодняшний день Украина находится на этапе законода­тельной разработки «инсайдер», «инсайдерская информация» и «инсайдерская торговля»/«инсайдерские операции».

До сих пор термин «инсайдер» в смысле, приближенном к опре­делениям Конвенции СЕ об инсайдерской информации, употреб­лялся лишь в области банковского права.

В последние два года «инсайдерский» понятийный аппарат осторожно проникает в корпоративное (преимущественно, акцио­нерное) право Украины. О необходимости урегулирования вопро­сов, связанных с раскрытием информации и использованием ин­сайдерской информации упоминается в Указе Президента Украи­ны «О мерах в отношении развития корпоративного управления в акционерных обществах» 2002 г. и в Распоряжении Кабинета Ми­нистров Украины «Об утверждении мер по реализации приоритет­ных направлений корпоративного управления в акционерных об­ществах» 2003 г.

Практически одновременно с принятием Кабинетом Министров указанного Распоряжения, Государственная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку приняла Решение «Об утверждении Концепции предотвращения манипулирования рынком ценных бумаг, нечестной деловой практики и нарушения этики професси­ональной деятельности на фондовом рынке» — наиболее разверну­тый специальный нормативный акт в действующем законодатель­стве Украины, касающийся инсайдерской информации.

Манипулирование рынком, использование инсайдерской ин­формации при осуществлении операций с ценными бумагами рас­цениваются как недобросовестная практика ведения бизнеса на фондовом рынке.

В Решении также говорится о необходимости нормативной раз­работки понятий «манипулирование», «инсайдерская информа­ция», «инсайдер»; установлении порядка проведения антиинсай­дерских расследований; утверждении Кодекса честного ведения бизнеса на фондовом рынке Украины; разработке соответствую­щей нормативной базы и установлении требований к функциони­рованию рынка производных финансовых инструментов.

В Украине разработан законопроект «О ценных бумагах и фон­довом рынке». Законопроект содержит целый раздел под названи­ем «Раскрытие информации на фондовом рынке», где описаны требования к своевременному и полному раскрытию информации

347

эмитентами, определен порядок предоставления регулярной и осо­бенной информации об эмитенте и ряд других вопросов, в том чис­ле инсайдерская информация.

Законопроект относит к инсайдерской информации любую су­щественную необнародованную информацию об эмитенте, его цен­ных бумагах или сделках с ними, обнародование которой может значительно повлиять на рыночную стоимость ценных бумаг. Ин­сайдерами признаются лица, владеющие инсайдерской информа­цией в связи с тем, что они являются:

— собственниками голосующих акций эмитента или долей (паев) в уставном капитале эмитента;

• должностными лицами эмитента;

• лицами, имеющими доступ к инсайдерской информации в связи с исполнением трудовых (служебных) обязанностей или до­говорных обязательств независимо от наличия отношений с эми­тентом, в частности:

• юридическими лицами, находящимися с эмитентом в дого­ворных отношениях или прямо или опосредованно в отношениях контроля;

• физическими лицами, находящимися с эмитентом или юри­дическими или физическими лицами, связанными с эмитентом договорными отношениями или отношениями контроля, в трудо­вых или договорных отношениях, или прямо или опосредованно в отношениях контроля;

• государственными служащими.

При осуществлении операций с ценными бумагами, допущен­ными к торговле на фондовых биржах Украины, инсайдеру запре­щается:

• заключать с использованием инсайдерской информации в свою пользу или в пользу третьих лиц договоры, направленные на приобретение или отчуждение ценных бумаг, которых касается инсайдерская информация, до момента обнародования такой ин­формации;

• передавать инсайдерскую информацию или предоставлять доступ к ней другим лицам, кроме раскрытия информации в пре­делах выполнения профессиональных, трудовых или служебных обязанностей и в других случаях, предусмотренных законодатель­ством;

• давать любому лицу рекомендации относительно приобрете­ния или отчуждения ценных бумаг, в отношении которых он вла­деет инсайдерской информацией, до момента обнародования такой информации.

Указанные выше обязанности распространяются также на лиц, которые не являются инсайдерами, однако владеют инсайдерской информацией и знают или должны знать, что такая информация поступила от инсайдера.

348

Законодательное определение понятий «инсайдерской инфор­мации» и «инсайдера» уже само по себе имеет положительное зна­чение. Среди преимуществ определений, содержащихся в законо­проекте, следует особо отметить отнесение к инсайдерам государ­ственных служащих, а также возложение обязанности воздержи­ваться от распространения инсайдерской информации на любых лиц, которые владеют инсайдерской информацией и знают или должны знать, что эта информация поступила от инсайдера.

Тем не менее, законопроект нуждается в дальнейшей доработке. Основываясь на положениях Конвенции СЕ об инсайдерской тор­говле, можно предложить следующие поправки к законопроекту:

• следует предусмотреть, что инсайдерская информация со­знательно используется лицом, дабы исключить ответственность за безвинные действия, когда информация используется лицом, не осведомленным о ее инсайдерском характере;

• целесообразно либо вообще исключить перечень конкретных факторов, на которые воздействуют инсайдерские операции (ры­ночная стоимость ценных бумаг) или же дополнить его, включив колебания в количестве торгуемых акций, изменение общего со­стояния рынка и другие факторы. Иначе говоря, не следует сво­дить воздействие инсайдерских операций к «доходному» фактору, поскольку преимущество может быть получено и в других формах. Можно последовать примеру Конвенции СЕ, где говорится о «зна­чительном воздействии на рынок ценных бумаг»;

• необходимо также усовершенствовать формулировку в отно­шении других лиц, получающих информацию от инсайдера. Для обеспечения единообразия правового режима и ответственности, целесообразно отнести таких лиц к инсайдерам, если они вступают в сделки, заведомо используя нераскрытую информацию, полу­ченную от других инсайдеров. Иначе в дальнейших положениях, в том числе тех, которые касаются ответственности, придется учи­тывать специфику этой отдельной категории лиц;

— вызывает сомнение возможность отнесения к инсайдерам юридических лиц. Сама природа инсайда такова, что его осущест­ вление возможно только физическими лицами.

Понятийные формулировки закона об инсайдерской информа­ции должны быть по возможности четкими и конкретными, иначе в сочетании с уголовной ответственностью и широкими полномо­чиями контролирующих органов это может вылиться в тотальный контроль над рыночными операциями и необоснованные уголов­ные преследования.

Целесообразно распространить нормы об инсадерской торговле не только на ценные бумаги, но и на иные финансовые инструмен­ты, которые торгуются на бирже, такие как фьючерсы и опционы, иные деривативы.

349

При доработке положений законопроекта относительно инсай­дерской информации необходимо также основательно изучить со­ответствующие директивы Евросоюза относительно регулирова­ния инсайдерских операций, а также прошедший уже несколько стадий рассмотрения проект Федерального закона РФ «Об инсай­дерской информации», в основу которого положен немецкий закон «О торговле ценными бумагами».

Целесообразно присоединиться и к Конвенции о создании схе­мы регистрации завещаний¹, которая существенно облегчает про­цесс выявления наследниками и исполнения завещаний, состав­ленных в других государствах, т.е. не по месту обычного прожива­ния завещателя.

Так же, как и одиннадцать государств, участвующих в этой Конвенции — Бельгия, Голландия, Испания, Кипр, Люксембург, Португалия, Турция и Франция — Украина относится к системе латинского нотариата. В системе латинского нотариата сложилась практика регистрации завещаний, которая позволяет заинтересо­ванным лицам получать информацию о существовании завещания и месте его составления.

Конвенция предусматривает обязательную регистрацию заве­щаний, а также процедуры международного сотрудничества ком­петентных органов государств, содействующих уполномоченным лицам в получении сведений о существовании и местонахождении завещания.

В Украине единый общегосударственный реестр долгое время отсутствовал. Это порождало определенные проблемы, в том чис­ле, в области международного частного права. Так, например, воз­никал вопрос, как быть, если завещатель составил завещание в пользу лица, проживающего за границей, однако не поставил его в известность об этом и не возложил соответствующую обязанность на исполнителя? Даже если это лицо и осведомлено о существова­нии завещания, на практике возникали значительные трудности с получением информации о завещании и его выполнением.

С распространением практики составления завещаний (кото­рая, впрочем, пока не стала привычной для рядового украинца), возникла потребность в ведении единого общегосударственного ре­естра завещаний.

В 2000 году Министерство юстиции Украины издало приказ, которым было утверждено положение о Едином реестре завещаний и наследственных дел. Тем самым заложена основа для присоеди­нения Украины к Конвенции о создании схемы о регистрации за­вещаний. Администратором реестра назначено Министерство юстиции Украины. Соответственно, на Министерство юстиции

¹ Convention on the Establishment of a Scheme of Registration of Wills // European Treaty Series. — No. 77.

350

можно возложить функции компетентного органа, который со­гласно Конвенции обеспечивает передачу за границу информации о существовании и местонахождении завещания.

Отметим также, что участие в Конвенции СЕ о создании схемы регистрации завещаний поощряется Международным союзом ла­тинского нотариата, в который стремится вступить Украина.

Широкий спектр вопросов частного права, затрагиваемых в конвенциях СЕ, значительное количество конвенций и других до­кументов СЕ в этой сфере позволяют говорить о гармонизации частного права как о сформировавшемся направлении деятельно­сти СЕ.

Как показывает многолетняя практика СЕ, наиболее значи­тельными являются наработки организации в области правового статуса субъектов, личных неимущественных прав человека, а также гражданскоправовой ответственности в специальных обла­стях.

Надлежащая имплементация конвенций СЕ в Украине, присо­единение Украины к конвенциям, гармонизация ее права с кон­венциями — эти меры призваны не только повысить эффектив­ность членства Украины в этой организации и содействовать росту ее международного авторитета, а и усовершенствовать правовую систему Украины, гармонизировать ее с европейскими и мировы­ми стандартами.

Тесное взаимодействие СЕ и Евросоюза и взаимное заимствова­ние опыта в процессе разработки документов, схожесть многих по­ложений конвенций СЕ и правовых актов Евросоюз позволяет «подтянуть» путем участия в конвенциях СЕ право тех государств, не состоящих в членстве Евросоюза, до уровня коммунитарных стандартов, облегчает вступление государств-претендентов в Евро­союз.

Напоследок хотелось бы отметить, что вступление в 2004 году соответствующего современным реалиям и тенденциям развития Украины нового Гражданского кодекса Украины, который был разработан с учетом достижений западной правовой мысли и прак­тики прогрессивных европейских государств, существенно облег­чает присоединение Украины к конвенциям СЕ в числе многих международных соглашений.