3. Содержание понятия «социокультурной

традиции» в контексте международного

частного права

Если при общей характеристике МЧП отмечается, что колли­зии возникают при столкновении разных правопорядков, то в слу­чае с семейным правом коллизии возникают не только между сугу­бо правопорядками, но и между сложными системами норм и принципов относительно семейных отношений. Автор считает не­обходимым остановиться на этом моменте немного детальнее.

Как уже упоминалось, семейные отношения сами по себе явля­ются сложным, многогранным явлением, которое не сводится лишь к правовым отношениям. Возможно, существует мнение, что внеправовые моменты существования семьи выходят за пределы правового исследования, но в данном случае с таким соображени­ем согласиться тяжело: обращение к определенным неюридиче­ским аспектам семейных отношений и их нормативного регулиро­вания необходимо для анализа аспекта правового, особенно в сфере международного частного права.

Обычно среднестатистический человек едва ли способен квали­фицированно оценить собственные семейные отношения с точки зрения нормативного регулирования. Но это не означает, что он не имеет никаких представлений об этом. Каждый человек довольно четко представляет себе, какой надлежит быть семье, как она должна создаваться, какие функции должны выполнять ее члены и т.п. Подобные представления о должном и являются теми соци­альными нормами, которыми семейные отношения регулируются. В сознании человека нет размежевания таких норм по характеру, в нем органически объединяются нормы этические, моральные,

233

религиозные, правовые и т.п. Т.е., каждый человек имеет целый комплекс нормативных требований к семье и семейным отношени­ям, которая формируется как под влиянием личного опыта челове­ка, так и под влиянием культурной и социальной среды, в которой он существует. Понятно, что у членов одной и той же среды общее представление о семье будут приблизительно одинаковыми. Для цели данной работы обозначим нормативный комплекс, который регулирует семейные отношения и является более или менее упро­ченным и однородным для членов конкретного сообщества, терми­ном «социокультурная традиция».

Традиционные взгляды на семью и семейные отношения в опре­деленной степени могут отличаться даже у членов одной и той же семьи. Что уж говорить об отличиях, которые существуют в тради­циях разных этнических общностей, не говоря уже о традициях разных религиозных, философских и правовых систем.

Отличия в традициях можно разделить на две основных груп­пы. Во-первых, это содержательные отличия в нормах разных со­обществ. Вопреки тому, что при всем разнообразии правовых си­стем существуют положения, приблизительно одинаковые для всех общностей (во всех традициях приблизительно одинаков смысл по­нятий «семья», «брак», «отцовство» и «материнство», «кровное родство» и т.п., т.е. отношения, обусловленные естественными, биологическими закономерностями), в то же время принципиаль­но разным может быть понимание функций (а следовательно, прав и обязанностей) членов семьи, хозяйственной деятельности в се­мье (с чем непосредственно связаны отношения собственности), способов образования и прекращения семейных отношений и т.п.

Во-вторых, — это разная пропорция и авторитет норм разного характера. Так, одинаковая по содержанию норма у разных общ­ностей может фигурировать как норма этическая, религиозная или правовая, кроме того, разные нормативные факторы имеют разное значение в разных культурах (например, в странах мусуль­манской традиции преобладает влияние религиозных норм, в дру­гих (Китай, Япония) — этично-мировоззренческие традиционные нормы, в европейских странах — правовые нормы).

В международном частном праве коллизия правопорядков тра­диционно сводится к коллизии правовых норм. Остальная часть нормативного поля остается вне внимания юрисдикционных орга­нов, что может определенным образом искажать верное представ­ление о нормативной регламентации семейных отношений, а за­тем приводить к неверному пониманию норм национального пра­вопорядка. Правда, относительно адекватного понимания иностранного права существует общепринятое положение об уста­новлении содержания и толковании иностранного права, о необхо­димости осуществлять их в соответствии с традицией применяемо­го права. Однако это положение весьма проблематично с практиче-

234

ской точки зрения. Трудно вообразить себе судью, который бы равно разбирался во всех возможных социокультурных традици­ях, или юриста, способного полностью отвлечься от собственного правосознания при установлении содержания и толковании ино­странного права.

Данный момент, по мнению автора, имеет принципиальное значение не только для международного семейного права, а и для международного частного права в целом. Без его учета невоз­можно: 1) адекватно понять содержание норм национального права (в частности, семейного) как элемента национальной социо­культурной традиции; 2) корректно решить проблему публичного порядка; 3) корректно решить проблему применения норм ино­странного права.

Остановимся коротко на каждой из трех указанных проблем.

3.1. Право как часть социокультурной традиции. Нормы семей­ного права, законодательные или обычные, чаще всего являются неотъемлемой частью социокультурной традиции. Генетически они происходят от норм, которые в рамках традиции возникают ранее (религиозные, этические) и в целом отвечают ее внутренней логике. То, что правовые нормы являются обязательными и обе­спечиваются принуждением, далеко не всегда делает их более ав­торитетными по сравнению с другими нормами. Если законода­тельство страны содержит (т.е. признается формально обязатель­ным и принудительным) положение, по смыслу прогрессивное, но не присущее общей традиции, в лучшем случае оно останется лишь на бумаге, в худшем — приведет к злоупотреблениям по причине отсутствия механизма и опыта его применения. С другой стороны, когда появляется реальная потребность в положении определенно­го содержания, правовая норма возникает органически вместе с практикой ее применения и адекватного понимания. В сфере меж­дународного частного права в случае с семейными отношениями мы чаще всего и имеем дело не только с коллизией правовых си­стем, а с коллизией традиций, причем неправовой сегмент тради­ции может оказаться настолько влиятельным, что его игнорирова­ние может приводить к нарушению прав граждан — участников этих отношений.

Следует отметить, что в данном случае не идет речь о том, что в соответствии с указанием коллизионной привязки суд обязан апеллировать ко всей социокультурной традиции. В конце концов, это не является задачей суда и практически не является возмож­ным. Однако, по мнению автора, в каждом случае применения коллизионных семейно-правовых норм необходимо хотя бы мини­мально учитывать социокультурную почву происхождения как регулируемых отношений, так и норм, которые их регулируют, поскольку ряд проблемных моментов в сфере применения ино­странного права лежит именно в пределах традиции.

235

3.2. Публичный порядок. Существует ряд особых правовых ка­тегорий, оберегающих собственную традицию от внешних или внутренних «деформаций». Речь идет о таком институте, как ого­ворка о публичном порядке.

Традиционно выделяют «внутренний» и «внешний» публич­ный порядок¹, хотя природа имеет общие корни и размежевания их, по мнению автора, в определенной степени условно.

Внутренний публичный порядок относится к сфере действия внутреннего права и означает наличие определенного критерия со­ответствия отношений определенным, принятым и обычным — традиционным — требованиям. Причем при условии несоответ­ствия таким требованиям суд может признать отношения недей­ствительными. Такой критерий может воплощаться в формули­ровках типа «соответствие общественному порядку» и «добрым нравам» (bonnes meurses). Нормы такого содержания впервые были зафиксированы в Гражданском кодексе Франции, и их тол­кование привело к появлению понятия «or-drepublic interne* («вну­тренний публичный порядок»)². Аналогичные формулировки на­ходим в гражданском законодательстве стран романской традиции (итальянском, испанском и т.п.); в других случаях встречаем тре­бование «не противоречить моральным основам общества» (Семей­ный кодекс Украины) или другие положения аналогичного содер­жания.

Эти формулировки не предусматривают формальных, кон­кретных, четко определенных требований к отношениям или не­кому юридическому факту. Но при несоответствии этим требова­ниям суд по собственному усмотрению может прийти к выводу о содержательной ничтожности отношений или юридического фак­та. И это логично: каждое сообщество, в частности, государство как форма территориально-властной организации общества, име­ет в основном исторически сформированную социокультурную традицию, которая определяет систему ценностей, принятую в конкретном обществе. Поскольку суд является органом государ­ственной власти и выразителем публичного интереса общества, одна из его функций состоит именно в поддержке общественного порядка, общепринятого социального порядка, сохранение цен­ностной системы общества. Поэтому ему и предоставляется право в случае возникновения отношений, которые не согласовываются с общепринятыми ценностями или создают угрозу для них, отка­зать в их правовом признании и соответственно в предоставлении юридической защиты.

¹ Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. — 3-е изд., перераб. и доп. — М., Юристъ, 2000. — С.94.

² Бабаев М.Х. Проблемы публичного порядка в международном част­ ном праве // Международное частное право: современные проблемы. — М.:ТЕИС, 1994. — С. 465.

236

Как уже отмечалось, в абсолютном большинстве таких форму­лировок отсутствуют какие-либо критерии несоответствия отно­шений или юридического факта публичному порядку. Категория «публичный порядок» является, таким образом, оценочной, кото­рую судья должен толковать, исходя из собственного представле­ния о соответствии отношений или юридического факта традици­онным устоям. Интересно также то, что в данном случае речь идет о содержании отношений, которые с формальной точки зрения мо­гут отвечать правовым и другим нормативным требованиям.

Неопределенный и оценочный характер такой юридической ка­тегории, как «добрые нравы» или «общие основы общества», по мнению автора, является ее положительной характеристикой, не­смотря на, в целом, отрицательное отношение юристов к неопреде­ленным положениям. Во-первых, такая формулировка придает норме гибкость и применимость в контексте изменений в обще­ственных приоритетах, ибо ценностная система любого сообщества довольно динамична, чувствительна к изменениям экономических и социальных условий, интернациональных тенденций. Во-вто­рых, нежесткое формулирование позволяет учесть нюансы и осо­бенности тех жизненных обстоятельств, из которых возникают спорные отношения, о которых может идти речь.

«Внешний» публичный порядок (или «публичный порядок в смысле международного частного права» — формулировка, пред­ложенная французскими юристами Г. Батиффолем и П. Лагар-дом)¹ — это основание для суда не применять иностранное право. Оговорки о публичном порядке содержатся в большинстве законо­дательных актов о международном частном праве и международ­ных документах в этой сфере и подчеркивают, что «норма ино­странного права не применяется в случаях, когда ее применение приводит к результату, явно несовместимому с основами правопо­рядка (публичного порядка)»². Подобные формулы характерны для большинства актов по МЧП.

В сравнении с «внутренним» «внешний» публичный порядок является категорией более проблемной и в научном, и в практиче­ском плане. Среди специалистов не существует единого мнения от­носительно «оговорки о публичном порядке»³. Главный источник споров состоит в том, что разные авторы по-разному представляют, в чем должны быть выражены «публичный порядок» или «основы правопорядка страны»: в системе политических и экономических

¹ Цит по: Бабаев М.Х. Проблемы публичного порядка в международ­ ном частном праве // Международное частное право: современные пробле­ мы. — М.: ТЕИС, 1994. — С. 465.

² Закон Украины «О международном частном праве». — Ст. 12.

³ Кисіль В. І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації. — К.: Україна, 2000. — С. 191.

237

интересов государства как суверенной единицы, которая в итоге поглощает непосредственных участников частноправовых отно­шений с иностранным элементом; совокупности принципиальных основ национального права, в системе социальных ценностей кото­рой применение иностранного права может повредить. Во времена существования биполярной системы мира, например, основанием неприменения иностранного права на территории страны опреде­лялось расхождение политико-идеологического и социально-эко­номического порядка, о чем свидетельствуют доктрина и судебная практика того времени¹. Такой подход разрешал в большей степе­ни удовлетворять политические амбиции и экономические интере­сы государств разных лагерей, чем надлежащим образом регули­ровать отношения с иностранным элементом.

В связи со всем вышеупомянутым возникает вопрос о практиче­ской оправданности активного применения оговорки о публичном порядке, ибо это не отвечает цели и назначению международного частного права в целом. Если существует сложная система приме­нения иностранного права для надлежащего урегулирования отно­шений с иностранным элементом, то какой смысл в применении предостережения о публичном порядке в каждом сомнительном случае? Надо решать конкретные проблемы, а не прятаться от них, прикрываясь различиями социальных и правовых порядков, ко­торые, безусловно, есть и будут. Автор соглашается с позицией из­вестного цивилиста Л. А. Лунца в том, что применение оговорки о публичном порядке должно происходить скорее в порядке исклю­чения, которое требует в каждом частном случае серьезного обо­снования².

В последнее время в отечественной теории и практике междуна­родного частного права наблюдается тенденция исключать из по­нятия публичного порядка интересы государства как суверена. Тем не менее, законодатель делает это довольно осторожно, оставляя судам достаточно свободы для маневра. Так, ст. 12 Закона «О меж­дународном частном праве Украины» отмечает: «Отказ в примене­нии иностранного права не может основываться лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответству­ющего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Украины»³.

Как в свете таких тенденций можно толковать понятия «пу­бличный порядок» или «основы правопорядка»? По мнению авто­ра, основой правопорядка именно и есть социокультурная тради­ция как система мировоззренческих представлений и ценностей,

'Op.cit.,C. 196.

² Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. — М., 1973.—С. 142.

³ Закон Украины «О международном частном праве». — Ст. 12.

238

из которой право и возникает. И именно в семейных отношениях чаще всего возникают случаи, когда применение иностранного права крайне нежелательно. Хрестоматийным является пример о невозможности регистрации в Украине полигамного брака по при­чине противоречия публичному порядку. Дело не только в отличи­ях формы брака. Для Украины являются чуждыми подходы му­сульманской традиции к вопросу равенства женщины и мужчины, к распределению функций в семье, к внутренним отношениям между членами такой семьи. При таких условиях для суда более важна защита собственной системы традиционных ценностей, чем приведение в порядок «чужих» отношений, что нашло бы отраже­ние в формальном «одобрении» таких отношений путем принятия соответствующего правового акта, а также создало бы прецедент.

Таким образом, семейные отношения — это, с одной стороны, наиболее благодатная почва для возникновения проблемы публич­ного порядка, с другой — сфера, которая более других нуждается в этом институте.

3.3. Проблема применения норм иностранного права. Следую­щей проблемой, связанной с необходимостью надлежащего учета принадлежности права к определенной социокультурной традиции, автор считает проблему применения норм, которая охватывает, в частности: 1) вопрос квалификации; 2) вопрос установления содер­жания норм иностранного права и толкования 3) проблему приме­нения правовых норм незаконодательного характера. Но прежде чем коротко рассмотреть каждый из очерченных аспектов пробле­мы, скажем несколько слов о применении норм права вообще.

В отечественной доктрине под применением правовой нормы (применением права) понимается деятельность компетентных органов, прежде всего, судебных, связанная с решением кон­фликтных ситуаций с помощью правовых норм. По мнению авто­ра, применение норм права является венцом и конечной целью существования правовой нормы вообще, поскольку именно на суд возлагается задание и полномочие обеспечить надлежащую реали­зацию тех или иных правовых норм в тех случаях, когда причаст­ные к судебному делу субъекты не способны сделать это самостоя­тельно. Т.е. сам смысл функционирования правовой системы, в принципе, отражается в деятельности ее юрисдикционных орга­нов. И в самом деле, существование нормы без ее живого примене­ния не создает завершенного механизма правового регулирования. Даже самая совершенная норма без ее надлежащего применения будет мертвой, фактически недействующей; «...без реализации право теряет свое социальное содержание и назначение»¹. Сказан -

¹ Скакун О.Ф. Теория государства и права: Учебник. — Харьков: Кон-сум; Ун-т внутр. дел, 2000. — С. 419.

239

ное свидетельствует о важности проблемы правоприменения, ведь именно здесь, с одного стороны, право обретает свой смысл, а с дру­гого — выявляется большинство проблем, характерных для право­вой системы в целом.

Именно на уровне судебного разбирательства наиболее болез­ненно ощущаются многочисленные проблемы правового регулиро­вания — как в сугубо юридико-технической сфере (о которой здесь речь не идет), так и в сфере принципиальных вопросов коллизион­ного регулирования, которое, по мнению автора, непосредственно связано с фактором социокультурной традиции.

Отметим, что суд как основной субъект применения норм пра­ва — это государственный властный орган, расположенный на определенной территории, который функционирует в рамках определенного правового порядка. Суд, прежде всего, применяет нормы, действующие на территории его юрисдикции, он является проводником воли государства (как публичной организации соци­ума), защищая законные права и интересы субъектов на ее терри­тории, а также защищая определенные традиционные ценности и приоритеты данного социума.

Суд является не каким-то техническим, а сугубо социальным механизмом. В его основе — деятельность человека. Функцию суда олицетворяет судья, который фактически и представляет судеб­ную власть и, в конце концов, является вершителем человеческих судеб. Несмотря на его социальные функции, судья — это, прежде всего, человек, поэтому его деятельность следует воспринимать с определенной степенью критичности, поскольку человеческий суд, вопреки вековому стремлению к совершенству, всегда сохра­няет ощутимые недостатки именно как раз по причине наличия «человеческого фактора». Невзирая на требования беспристраст­ности, справедливости, объективности, которые выдвигаются к суду, в том числе на уровне законодательных и конституционных требований, судейская деятельность в любом случае довольно субъективна именно из-за того, что любой человек воспринимает окружающую действительность через призму собственных зна­ний, опыта, ценностей, убеждений, склонностей. Этот психологи­ческий базис (что составляет «призму субъективности» человека и делает ее личностью) в значительной мере формируется под влия­нием среды, в которой человек существует. И социокультурная традиция здесь становится почвой, из которой вырастает человек как личность, как индивид, как член социума. Существуя в усло­виях, созданных окружением, человек с детства получает пред­ставление о ценностях и ориентирах, присущий конкретному со­циуму, вследствие чего формируется его сознательная и поведен­ческая принадлежность к определенной культурной группе. Кроме того, человек (в нашем случае судья) получает профессиональное образование и, соответственно, — определенные мировоззренче-

240

ские знания и профессиональные привычки, которые невозможно отделить от таких факторов влияния, как ведущая общественная идеология и тесно связанная с ней доминирующая научная кон­цепция. Итак, судья как человек и профессионал просто не может не быть носителем соответствующей социокультурной традиции. Это позволяет ему с большим или меньшим успехом вершить пра­восудие на основе отечественного права. Но потребность урегули­ровать отношения на основе «чужого» права представляет для него проблему, которая, как представляется, вообще не имеет полно­ценного решения.

3.3.1. Вопрос квалификации. Квалификацией в правоведении называют процесс оценки имеющихся фактических отношений с целью выяснения их содержания и, в итоге, избрания нормы, ко­торую надлежит применить. Квалификация предшествует непо­средственному применению правовой нормы и является ответ­ственным этапом в процедуре ее реализации, поскольку именно качество квалификации отношений определяет дальнейшую судь­бу отношений¹.

В международном частном праве существует общее правило, со­гласно которому судья осуществляет квалификацию в соответ­ствии с собственным правом, он воспринимает фактические отно­шения и оценивает их так, как указывает ему национальный за­кон, как позволяет ему собственный опыт и знания. Это — общий принцип, который не составляет особой проблемы. Проблема воз­никает в случае, когда в спорных отношениях появляется ино­странный элемент, который обнаруживает расхождения правопо-рядков разных стран. Проявляется это в таких формах: а) опреде­ленный правовой институт или понятие, не известные правовой системе судьи; б) институт или понятия известны, но в праве судьи они имеют другое содержание; в) праву судьи присущий институт, не известный встречному правопорядку.

В каждом из этих случаев судье необходимо установить факти­ческое содержание отношений, используя при этом знание об ино­странном праве, из которого эти отношения происходят, оценить их правомерность (как на фоне собственной правовой системы, так и иностранного права) и определиться с примененной коллизион­ной нормой.

Автор в пределах данной статьи не ставит цель рассмотреть весь круг теоретических и практических проблем, которые возникают в процессе квалификации отношений с иностранным элементом, тем более предлагать пути их решения. Цель данного исследова­ния — изучение истоков, природы таких проблем. И в частности,

¹ Садиков О.Н. Вопросы, возникающие при применении коллизион­ных норм // Международное частное право: современные проблемы. — М.: ТЕИС, 1994. — С. 453.

241

по мнению автора, последние заключаются в том, что вопреки уни­версальности техники права как средства социального регулиро­вания правовая система каждого государства имеет свои ощути­мые особенности. Расхождения в правовых системах разных стран могут варьироваться от относительно незначительных (между го­сударствами одного региона, общей историко-культурной тради­ции, приблизительно одинакового уровня развития) до таких, что представляют собой огромную пропасть (между государствами разных правовых семей или разных цивилизационных групп¹).

Упомянутые особенности и расхождения и являются источни­ком коллизий между правопорядками. Однако если коллизии в той или другой мере решаются с помощью коллизионного метода, то квалификация, предшествующая применению коллизионной нормы, продолжает представлять сложную проблему.

Очень сложно, в частности, квалифицировать ситуации, свя­занные с новыми тенденциями в общественном отношении, с на­учными достижениями, по поводу которых возникают правовые отношения, нормативно непредвиденные (по крайней мере, не во всех странах). В рамках семейного права речь идет, в частности, о таких явлениях как гражданский (незарегистрированный) брак, однополый брак, вопрос суррогатного материнства и других репро­дуктивных технологий и т.п. Отношения такого плана тесно связа­ны с традиционными ценностями и представлениями, утвержден­ными в обществе, поэтому их правовая квалификация — т.е. вве­дения в правовое поле — являются довольно болезненными и проблемными вопросами (см. дальше).

3.3.2. Установление содержания иностранного права и толко­вание. После применения коллизионной нормы наступает очередь урегулирования отношений в соответствии с тем иностранным правом, к которому коллизионная норма отослала. Применение любой нормы не является возможным вне ее толкования — уста­новлением ее содержания.

Толкование составляет проблему и для внутреннего государ­ственного права. Практически каждому юристу-практику хорошо известно, что разные подходы к толкованию могут дать разный, едва ли не противоположный результат². Но в случае применения нормы своего права судья имеет ряд условий и средств, которые позволяют ему выяснить содержание правовой нормы адекватно (обычно речь идет об идеальном варианте добросовестного и про­фессионального толкования). И для этого судья может опираться: а) на общий нормативный контекст, в котором существует право­вая норма; б) на опыт толкования и применение такой нормы; в) на

¹ Мережко А.А. Коллизионное право США. — К., 2003. — С. 107.

² См.: Черданцев А.Ф. Толкование договора и права: Учеб. пособие для вузов. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003. — 381 с.

242

доктринальные положения относительно толкования нормы; г) на общий социокультурный контекст возникновения и существова­ния нормы. Понятно, что эти методы неразрывно связаны с социо­культурной средой, на фоне которой происходит нормопримени-тельная деятельность.

В случае же с иностранным правом все значительно сложнее. Зачастую судья не имеет нужной нормы даже в наличии, не говоря уже о знании контекста, в котором она находится, практики ее толкования и т.п. Обычно существует большой риск ненадлежа­щего толкования нормы иностранного права и, как следствие, не­надлежащего урегулирования отношений с иностранным элемен­том. М. М. Богуславский по этому поводу отмечает: «По ряду при­чин судья, даже при условии владения необходимой информацией, не может знать иностранное право так, как отечественное. Извест­но, что сложности в установлении содержания иностранного права служат основным аргументом сторонников теории примата приме­нения lex fori»¹.

Понятно, что для надлежащего применения нормы иностранно­го права, ее необходимо толковать и применять так, как это проис­ходит в правовой системе, из которой норма происходит. Законо­дательство по международному частному праву закрепляет такое нормативное требование к толкованию: «При применении ино­странного права суд устанавливает содержание его норм согласно их официальному толкованию, практике применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве» (ст. 7 проекта Зако­на Украины «О международном частном праве»). Аналогичная норма содержится в действующем Гражданском процессуальном кодексе У краины: « При применении норм права других государств суд устанавливает содержание этих норм соответственно их офи­циальному толкованию и практике применения в соответствую­щем государстве» (п. 1 ст. 9)². Возникает вопрос, как практически это можно осуществить. Даже если вообразить, что судья имеет не­обходимые знания об иностранном праве, едва ли он при этом смо­жет полностью абстрагироваться от традиционных для него взгля­дов на иностранную правовую норму. О. О. Мережко, например, отмечает: «.. .европейский судья, который применяет нормы права любой исламской страны, вряд ли реально способен применить их именно так, как это делается в соответствующей стране, подобно тому, как с этой целью европейский судья не способный хотя бы на время «принять ислам»³.

¹ Богуславский М.М. Порядок применения и установления содержа­ ния иностранного права // Международное частное право: современные проблемы. — М.: ТЕИС, 1994. — С. 478.

² Гражданский процессуальный кодекс Украины, № 1618-IV от 18 мар­ та 2004 г. // www.rada.kiev.ua

³ Мережко А.А. Коллизионное право США. — К., 2003. — С. 107.

243

По мнению автора, единым механизмом обеспечения адекват­ного толкования нормы иностранного права может быть обраще­ние к специалисту в соответствующем государстве с просьбой дать вывод о толковании и применении необходимой нормы. Такой ме­ханизм не является чем-то новым, существуют межведомственные связи органов юстиции разных государств, которые могут обеспе­чивать такое сотрудничество судов¹. Так же довольно традицион-ны и нормативные основания такого сотрудничества, в частности, Гражданский процессуальный кодекс Украины предлагает судьям такую возможность: «С целью выяснения содержания нормы пра­ва другого государства суд может обратиться к Министерству юстиции Украины или другому компетентному органу или при­влечь экспертов.» (п. 2 ст. 9)². Но здесь возникает следующая про­блема, связанная с тем, что разные специалисты по одному праву (права одной страны) могут по-разному подходить к толкованию и дать разные по смыслу выводы. Впрочем, такая ситуация типична и для правовой системы судьи, причем решение судья принимает на собственное усмотрение, принимая во внимание существенные моменты и собственные знания. По сути, то же он должен осуще­ствить по отношению к нормам иностранного права.

3.3.3. Проблема применения правовых норм незаконодатель­ного характера. Если исходить из того, что коллизионная норма отсылает к праву, а не к закону, может возникнуть проблема при­менения норм, которые содержатся в других источниках права и не охвачены позитивным законодательством. В отечественной док­трине право довольно долго сводилось к позитивному законода­тельству, поэтому данная проблема особо не анализировалась. Но если усматривать идею коллизионного регулирования в том, что­бы урегулировать отношения с иностранным элементом наиболее органично, наиболее присущим им образом, то, безусловно, нужно воспринимать право как явление, которое не охватывается лишь позитивным законом.

Как известно, нормы права могут существовать как в форме за­конодательного акта (писаного права, доступного и относительно простого в применении, по крайней мере, с позиции отечественного судьи), а также в форме прецедентов, обычаев, доктрины. Этот мо­мент порождает проблемы, поскольку судья каждой из правовых систем будет стремиться, во-первых, обращаться к нормативным источникам, которые для него являются обычными, во-вторых, ис­пользовать эти источники обычным для него образом. В этом автор также усматривает влияние социокультурной традиции, посколь-

¹ Там же. С. 483.

² Гражданский процессуальный кодекс Украины, № 1618-IV от 18 мар­ та 2004 г. // www.rada.kiev.ua

244

ку вопрос авторитетности и привычности нормативных источни­ков происходит из практики, а также научной и культурной при­вычки того или иного социума. Ведь, скажем, применение религи­озных обычаев в качестве норм права будет присуще сообществу с сильной религиозной традицией (например, мусульманские стра­ны), для более секуляризированного общества естественен автори­тет позитивного законодательства и т.п.

И если в случае обращения к позитивному законодательству все более или менее понятно, то относительно других норматив­ных источников (например, прецедента или обычая) возникают проблемы.

Прецедентное право в доктрине зачастую едва ли не противопо­ставляется обычной нам континентальной системе. Для этого су­ществуют определенные основания, в частности, в сфере примене­ния правовых норм. Отличия в приоритетных источниках права отображают и образ юридического мышления. В частности, для континентальной системы права характерен дедуктивный метод (когда общие нормы права экстраполируются на конкретные отно­шения). В свою очередь судья англосаксонской системы мыслит индуктивно — от частного к общему (путем вывода из конкретных жизненных обстоятельств определенных нормативных положе­ний, общих для однородных отношений)¹. Это отражается в под­ходе и к законодательным актам. Понятно, что применение пре­цедента для юриста континентальной традиции является задачей просто непосильной, поскольку едва ли возможен отказ от образа мышления, который не только обычен и привычен, но и единствен­но возможен в условиях оперирования преимущественно нормами законодательных актов.

Что касается обычая, то, с одной стороны, — это наиболее есте­ственный, а из другой, — наиболее сложный для применения ис­точником права.

Одно из наиболее сложных моментов относительно обычая за­ключается в том, что обычные нормы по большей части неписаны. Современные юристы, не имеющие опыта работы с обычаями и ориентированные преимущественно на конкретные формалисти­ческие источники права, сталкиваются здесь с целым рядом слож­ностей. Во-первых, возникает вопрос, как иностранный судья мо­жет узнать о наличии обычая и о его содержании. Во-вторых, как иностранный судья сможет истолковать неписаную норму, не имея, по меньшей мере, ее текстуального оформления. Отсюда по­нятно, что реально судья может обратиться лишь к доступным нормам писаного права. Но обеспечивает ли такое состояние вещей полноценное регулирование конкретных отношений, для которых присуще регулирование нормами обычаев?

¹ См.: Леви Э. Введение в правовое мышление. — М.: Наука, 1995. — 115 с.

245

По мнению автора, избрание и способ применения надлежащего источника иностранной правовой нормы также можно осуществить лишь путем обращения к специалисту соответствующей страны. Итак, оптимальное применение иностранного права возможно в процессе постоянного партнерства между специалистами по праву стран, коллизия между правовыми системами которых решается. Здесь есть еще и тот положительный момент, что сотрудничество такого рода обеспечило бы признание решений судов разных, что содействовало бы избежанию хромающих отношений.

4. Коллизионные проблемы семейного права

В этом разделе речь пойдет о коллизионных средствах урегули­рования семейных правоотношений. При этом автор планирует за­тронуть два вопроса: принципы теснейшей связи и коллизионных привязок, которые являются классическими для сферы семейного права.

4.1. Принцип теснейшей связи. Принцип теснейшей связи рас­сматривается в контексте параграфа, посвященного коллизион­ным вопросам и будет исследоваться дальше в двух аспектах: как специфическая разновидность формулы прикрепления и как ба­зисный принцип коллизионного метода вообще.

Сущность принципа теснейшей связи в международном част­ном праве, основоположного в коллизионном методе регулирова­ния, состоит в том, что правоотношения с иностранным элементом должны регулироваться правом, которое является для них наибо­лее присущим. Такая постановка вопроса отвечает, прежде всего, интересам участников спорных правоотношений. Для семейного права принцип теснейшей связи имеет особое значение, учитывая комплексность и сложность семейных отношений как таковых, а также нормативного поля, которым они регулируются. Выше от­мечалось, что семейные отношения связаны не столько с правом, сколько со всей социокультурной традицией. Поэтому корректное определение, присущее отношениям правопорядка, принципиаль­но важно для их регулирования.

По какому критерию можно определить правопорядок, с кото­рым регулируемые отношения наиболее тесно связаны? По мне­нию автора, таких критериев может быть два:

• критерий психологической связи — отношения наиболее тесно связаны с тем правопорядком, с которым их участники себя идентифицируют;

• критерий фактической связи — отношения наиболее тесно связаны с тем правопорядком, с которым в них существует наи­большее количество фактических правовых связей.

246

В большинстве случаев эти критерии совпадают. Однако воз­можны ситуации, когда возникает необходимость избрания одно­го из них.

Критерий психологической связи, на первый взгляд, имеет об­щие черты с принципом автономии воли, по которому стороны сами избирают применимое право. Однако между ними есть суще­ственное различие. Автономия воли, как правило, применяется для будущих отношений или к будущему судебному процессу, из­брание применимого права осуществляется сознательно, явным образом выражено и формально закреплено. Вопрос о применении принципа теснейшей связи возникает чаще всего уже в процессе судебного разбирательства, когда речь идет не о волеизъявлении сторон, а об имеющихся фактических правоотношениях. Тогда су­дья решает, по какому праву они были установлены, какое право применялось к ним до возникновения спора и т.п. Соответственно судья устанавливает фактическое согласие на определенный пра­вопорядок участников конкретных правоотношений (так, семей­ные отношения возникают из факта согласия, которое сопровож­дает заключение брака. Вопрос о праве, применяемое к семейным отношениям, как правило, решается при этом неформально, без акцентирования на этом внимания, поскольку такое согласие ка­сается не только права, а всей социокультурной традиции). Крите­рий фактической связи более популярен в рамках предрасполо­женной к формализму континентальной системы права, он лежит в основе формул прикрепления, о чем речь пойдет далее.

Принцип теснейшей связи предусмотрен большинством норма­тивно-правовых актов о международном частном праве. По мнению автора, уже само формулирование «применяется право, которое имеет с отношениями наиболее тесную связь» является специфиче­ской коллизионной привязкой (формулой прикрепления). Ведь та­кая норма коллизию правопорядков, как ей и принадлежит, реша­ет, но она не содержит отсылки к конкретному правопорядку. Соот­ветственно, судья должен оценить связь отношений с причастными к спорным отношениям правопорядками и на собственное усмотре­ние определить среди них наиболее компетентную.

Принцип теснейшей связи должен быть приоритетной привяз­кой для всей системы международного частного права, особенно — для семейного. Применение этого принципа дает возможность учесть разнообразные нюансы и особенности конкретных отноше­ний, в то время как коллизионные привязки могут быть примене­ны как вспомогательные, рекомендательные средства для избра­ния компетентного правопорядка. Такой порядок определения применимого права присущ для англо-американской системы МЧП, в последнее время принцип теснейшей связи начинает при­знаваться приоритетным на континенте, хотя такая тенденция еще не является массовой.

247

4.2. Основные коллизионные привязки в сфере семейных отно­шений. В современном МЧП коллизионные нормы являются основным инструментом регулирования. Это обусловлено их отно­сительной четкостью относительно применяемого права, что при­емлемо для судебных органов, особенно в континентальной систе­ме права.

Коллизионная норма представляет собой ссылку на надлежа­щий правопорядок, который должен применяться к тем или иным отношениям. Она применяется в ситуациях, когда на регулирова­ние отношений могут претендовать несколько правопорядков. Как известно, коллизионная норма состоит из двух основных элемен­тов: объема и привязки. Объем очерчивает регулируемые отноше­ния, привязка указывает на компетентный правопорядок. Колли­зионные привязки являются объектом детального анализа, по­скольку именно их содержание отражает концептуальные подходы к международному частному праву в правовой системе того или иного государства (а следовательно — отношение к частноправо­вым отношениям с иностранным элементом, к правам и интересам граждан и организаций иностранных государств, самих иностран­ных государств и т.п.).

На сегодняшний день в теории и практике МЧП наблюдается заметный отход от принципа территориальности, характерного для времен существования тоталитарных государств, а позднее — идеологической конфронтации государств. В современных услови­ях большое внимание уделяется личным интересам участников от­ношений с иностранным элементом, именно поэтому расширяется применение принципов теснейшей связи и автономии воли как гибких и демократических инструментов правового регулирова­ния. Что касается коллизионных привязок, то их задача сводится к привязке отношений к надлежащему правопорядку сообразно сущности, «телу» отношений (как метко выразился Савиньи).

Для сферы семейного права наиболее применяемыми являются коллизионные принципы lex personalis, lex loci actus, lex rei sitae. Скажем несколько слов о каждом из принципов.

Lex personalis. В сфере коллизионного регулирования семей­ных правоотношений принцип личного закона главный и наибо­лее распространен. Все наиболее важные вопросы семейных отно­шений (которые касаются непосредственно существования и функ­ционирование семьи, сущности семейных отношений безотноси­тельно их правового оформления) решаются по личному закону участников отношений. По мнению автора, это абсолютно оправ­дано и логично по следующим причинам. Во-первых, семейные от­ношения неразрывно связаны с личным статусом человека, его со­циальными качествами и объемом его правосубъектности, и наи­более тесно такие отношения связаны с правопорядком, обычным для лица — участника отношений. Во-вторых, семейные отноше­ния тесно связаны с социокультурной традицией, присущей им.

248

Поэтому абсолютно оправдана отсылка к той правовой среде, к ко­торой принадлежат участники семейных отношений.

Lex personalis существует в двух формах: lex patriae (закон стра­ны гражданства) и lex domicilii (закон страны местожительства). Разные правовые системы отдают предпочтение разным формам. Как известно, англо-американская система МЧП отдает предпо­чтение принципу lex domicilii, что наиболее полно отображает име­ющиеся фактические связи лица с тем или другим правовым по­лем. Не в последнюю очередь здесь отображается специфика аме­риканского МЧП, которое формировалось как система решения межштатных коллизий, для регулирования которых принцип гражданства не имел необходимой эффективности. Более склон­ная к формализму континентальная система права применяет пре­имущественно принцип lex patriae.

Что касается семейных отношений, то их специфика большей частью требует установления общего личного закона для членов одной семьи. Подавляющее большинство законодательных и дого­ворных актов по международному частному праву на сегодня ис­пользует целую шкалу комбинаций обеих форм личного закона. Хрестоматийным образцом такого подхода является шкала Кегеля для определения права относительно регулирования общих след­ствий брака, который содержится во Вступительном законе Не­мецкого гражданского уложения (ст. 14)¹. Суть ее состоит в том, что при разных обстоятельствах по-разному определяется общий личный закон супругов, причем учитываются фактические связи семьи с тем или иным правопорядком; кроме того, такая система практически исключает случаи, когда общий личный закон уста­новить невозможно. Каждое следующее условие шкалы Кегеля применяется лишь при условии отсутствия предыдущего. Шкала предусматривает следующие привязки в такой последовательно­сти: закон общего действительного гражданства супружества; в случае отсутствия такого — закон последнего общего гражданства, если один из супругов его сохранил; при его отсутствии — закон обычного общего местожительства супругов на нынешний момент; в случае отсутствия общего местожительства супругов — закон по­следнего общего местожительства супругов, если один из супругов проживает там и сейчас; при отсутствии всех этих условий — за­кон государства, с которым отношения имеют теснейшую связь. Как отмечает В. И. Кисиль, такая система создает возможность для гибкого и эффективного решения коллизионных проблем с учетом широкого круга возможных обстоятельств и возможности избрания привязок².

¹ Вводный закон к гражданскому уложению Германии 1896 г. — Меж­ дународное частное право: Иностранное законодательство. — М.: «Ста­ тут», 2002. — С. 273-274.

² Кисіль В. І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації. — К.: Україна, 2000. — С. 273.

249

Шкала Кегеля — это одна из наиболее развернутых и подроб­ных систем определения общего личного закона супругов и уста­новления общего личного закона супружества. Подобные схемы, иногда несколько иные по смыслу или значительно более простые и лаконичные, существуют в большинстве законодательных актов разных стран и в некоторых международно-правовых документах; так, похожая шкала закреплена в Минской конвенции в рамках СНГ о правовой помощи от 22 января 1993 г. (ст. ЗО)¹.

Среди особенностей коллизионного регулирования семейных отношений также следует отметить так называемое «применение кумуляции» — применение к одним отношениям одновременно права разных стран. Например, кумуляция используется для определения условий вступления в брак (когда применяется право стран как жениха, так и невесты) или в отношениях усыновления (применяется личный закон ребенка и усыновителя). Содержание кумуляции в этих отношениях состоит в стремлении максимально защитить интересы участников отношений и предотвратить воз­можное признание недействительными этих актов по формальным основаниям.

Принцип личного закона применяется и для установления про­исхождения и правосубъектности ребенка. Законы некоторых стран содержат нормы о «национальном законе ребенка на момент рождения» (Закон Италии 1995 г. «О реформировании итальян­ской системы международного частного права» (ст. 33), проект За­кона Украины «О международном частном праве» (ст. 60) и неко­торых других). Законы других стран отдают предпочтение лично­му закону родителей, а в случае отсутствия в них общего личного закона — закон, более благоприятный для ребенка (такие нормы содержатся в законодательстве Австрии, Венесуэлы, Лихтенштей­на и т.п.)². Большинство фактических обстоятельств, связанных с правами и интересами ребенка (отношения между родителями и детьми, узаконивание и усыновление ребенка и т.п.) регулируется личным законом ребенка, в этом вопросе единодушны практиче­ски все нормативные акты в сфере МЧП.

Lex loci actus. Этот коллизионный принцип МЧП в сфере семей­ных отношений применяется преимущественно к тем вопросам, которые касаются формальных моментов семейных отношений. Например, в большинстве нормативных актов по МЧП содержит­ся требование о соответствии формы брака закону места его заклю­чения. По мнению автора, природа таких положений вытекает из публичной стороны отношений такого плана. Как правило, дей-

¹ Конвенція СНД про правову допомогу та правові відносини у цивіль­ них, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 p. // www.rada. kiev.ua.

² Международное частное право: Иностранное законодательство. — М.: «Статут», 2002. — 892 с.

250

ствия относительно заключения брака требуют признания органа­ми публичной власти надлежащего документального и процедур­ного оформления, которое предопределяет правовую действитель­ность этих отношений. Т.е., кроме сугубо семейных отношений, акты такого характера предусматривают элементы отношений пу­блично-правового характера (в частности, административных и процессуальных). А вопрос процесса и администрирования лежат исключительно в поле государственной регламентации, которая делает невозможным применение иностранного права.

Lex rei sitae. Эта коллизионная привязка не является базовой в системе регулирования семейных отношений как таковых. Она ка­сается права собственности и имеет отношение к семейным отноше­ниям лишь постольку, поскольку имущественные отношения су­пружества тесно связаны с институтом права собственности. В аб­солютном большинстве как национальных законодательств, так и международных договоров привязка lex rei sitae приоритетна отно­сительно недвижимого имущества, а также имущества, которое требует государственной регистрации. Отношения собственности относительно этого имущества регулируется по закону места на­хождения имущества независимо от волеизъявления сторон¹.