2. Несостоятельность в системе права и законодательства

Институт несостоятельности является необходимым элементом права стран с рыночной экономикой. Как уже говорилось, он вы­полняет важные функции — с помощью специальных процедур участники гражданского оборота, имеющие временные финансо­вые проблемы, реорганизуют свои дела, а неконкурентоспособные предприятия освобождают рынок. С помощью механизмов, содер­жащихся в законодательстве о несостоятельности, многоукладная экономика «очищается» от бесперспективных субъектов предпри­нимательской деятельности, которые в связи с несостоятельностью реструктуризируют свою деятельность или ликвидируются¹.

Законодательство о несостоятельности является одним из со­ставляющих современного гражданского законодательства², важ­ным инструментом правового регулирования имущественных от­ношений³. В законодательстве многих, если не всех, стран мира

¹ См.: Пронська Г.В. Деякі питання удосконалення законодавства про банкрутство // Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбі­ тражного суду України. — 1995. — № 3-4. — С. 284.

² Понятие «несостоятельность» в украинскую науку систематически вводил автор этой главы, однако впервые был признан только в 1999 г. по­ сле успешной защиты диссертации, посвященной несостоятельности. (Би­ рюков О.М. Порівняльно-правовий аналіз інституту неспроможності у за­ конодавстві України та деяких іноземних країн: Дис... канд-та юр. наук: 12.00.03 —Київ, 1999. — 187 с). Здесь важно заметить, что научные изыс­ кания в этой сфере также проводил российский ученый Степанов В.В., ко­ торый защитил диссертацию по этой тематике на основе монографии так­ же как и автор этой статьи в 1999 г. с разницей в две недели. См.: Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Герма­ нии. — М.: «Статут», 1999. — 204 с.

³ Вопросу места норм, посвященных регулированию отношений несо­ стоятельности, в системе законодательства посвящено немало статей, включая и такие, в которых исследуются правовые системы других стран мира. См., например: Бірюков О.М. Кодекс про банкрутство США: зразок регулювання відносин у сфері банкрутства в Україні // Стан кодифікацій­ ного процесу в Україні: системність, пріоритети, уніфікація: Матеріали III Всеукраїнської конференції.— К., УПФ, 1995. — С. 56; Бірюков О.М. Загальні питання порушення і провадження у справі про банкрутство згідно з законодавством СІЛА // Актуальні проблеми міжнародних відно­ син: Збірник наукових праць. — К., IBM КУ, 1996. — № 2 (Частина 1). — С. 132; Бирюков А.Н. Законодательство о банкротстве: зарубежный опыт // Юридическая практика. — К. — № 5 (15), март 1996. — С. 1; Бірюков О.М. Напрямки удосконалення законодавства про банкрутство України / Мат. наук.-практ. конф. — К.: Інститут законодавства Верховної Ради Украї­ ни, 1996. — С. 258-259.; Бірюков О.М. Створення законодавства про бан­ крутство у КНР // Вісник Київського університету: Міжнародні відноси­ ни. — К., КУ, 1997. — № 7 (ЧастинаII). — С 10-12; Бірюков О.М. Суб'єк­ ти законодавства про неспроможність (на прикладі деяких іноземних

187

отношения, связанные с признанием должника несостоятельным, регулируются отдельным законодательством.

В результате всего развития этого института права стало так, что «традиционными» участниками отношений несостоятельно­сти признаются предприниматели. Однако следует заметить, что сегодня круг субъектов отношений несостоятельности расширяет­ся — в некоторых странах этот институт права успешно применя­ется и к лицам частного права, которые не являются предприни­мателями¹. Поэтому положения относительно регулирования от­ношений несостоятельности логично занимают свое место в коди­фикационных нормативных актах частного права, например, в США — в Кодексе о банкротстве, в гражданских кодексах в Рос­сийской Федерации и Украине².

3. Трансграничная несостоятельность

Проблемы трансграничных банкротств были известны с дале­ких времен. Одним из первых случаев возбуждения дела о призна­нии должника несостоятельным, где присутствовал иностранный элемент, был зафиксирован в 697 году³. Соответственно, законода­тельство о несостоятельности имеет далекие корни⁴. Аналогии процедур, согласно с которыми имущество несостоятельного долж­ника шло на удовлетворение претензий кредиторов, встречались еще в праве Древнего Рима⁵.

Проблемы, возникающие из трансграничных банкротств, ха­рактеризуются особенной сложностью. Они, как правило, связаны

країн) // Держава і право. Щорічник наук, праць молодих вчених. — К.: Ін Юре, 1999. — Вип. 2. — С. 514.

¹ См.: Бірюков О.М. Суб'єкти законодавства про неспроможність (на прикладі деяких іноземних країн) // Держава і право. Щорічник наук, праць молодих вчених. — К.: Ін Юре. — 1999. — Вип. 2. — С. 514.

² См.: Bankruptcy Code and Rules. Norton Quick-Reference Pamphlet. — Deerfield, IL.: Clark Boardman Callaghan, 1996. — 417 pp.; Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» / Под общ. ред. В.В. Ви- трянского. — М.: Издательство «Статут», 1998. — С. 7; Biryukov Alexan­ der. Recent Codification in the Civil Law Countries: Ukrainian Experience // Eleventh Annual Fulbright Symposium of International Legal Problems: Symposium. Materials (March 30, 2001, San Francisco, USA). — San Fran­ cisco: Golden Gate University. — 2001. — P. 66.

³ См.: Bogdan Michael. Insolvency Law in the European Union // Euro­ pean Private International Law. — Nijmegen: Ars Aequi Libri, 1998. — P.181.

⁴ См.: Бірюков О.М. Інститут неспроможності: історія та сучасність // Приватне право і підприємництво: Збірник наук, праць. — К.: Інститут приватного права і підприємництва АПН України, 1999, Вип. 1. — С. 71.

⁵ См.: Шершеневич Г. Ф. Курсъ торговаго права. Т 4. — 4-е изд. — М: Изданіе Бр. Башмаковыхъ, 1912. — С. 80.

188

тем, что кредиторы или имущество участников гражданского оборота находятся на территории других стран.

С осложнением имущественных связей и упрощением ведения бизнеса за пределами страны регистрации бизнеса, а также с расши­рением участников имущественных отношений естественно ослож­няются и проблемы, возникающие в торговом обороте. Современное развитие международной торговли характеризуется тем, что ее участниками все больше становятся международные финансовые институты и транснациональные корпорации¹. Деятельность таких субъектов права нуждается в отдельном внимании.

Когда возбуждается дело о признании должника — компании, имеющего бизнес в более чем одной стране, могут возникать такие проблемы: кредиторы, являющиеся субъектами права иностран­ной страны, могут лишиться правовых средств защиты своих иму­щественных интересов (например, права принимать участие в су­дебном разбирательстве по делу о несостоятельности); имущество должника, находящееся на территории другой страны, может не войти в конкурсную массу; могут быть ограничены полномочия профессиональных лиц, назначенных в деле, и тому подобное. Кроме удовлетворения претензий кредиторов при ликвидации большой корпорации возникает проблема защиты интересов прав акционеров, находящихся практически во всем мире. В случае принятия судом плана реорганизации, исполнение которого связа­но с совершением определенных действий в отношении имущества должника, находящегося на территории других стран, возникает проблема допуска к участию в деле назначенных лиц и исполнения решений иностранного судебного органа.

Практика осуществления производства по таким делам свиде­тельствует о необходимости создания системы справедливой защи­ты имущественных интересов всех без исключения (как должни­ков, так и кредиторов) участников в деле.

Первые судебные дела о несостоятельности больших трансна­циональных корпораций, ведущих свой бизнес на территории не­скольких стран и имеющих имущество за пределами страны реги­страции основного офиса. Например, дело Максвэл Комьюни-кэйшн, Олимпиа энд Йорк², показали, что соответствующее законодательство отдельных стран, даже достаточно разработан­ное, не способно решить все проблемы, вытекающие из отношений несостоятельности таких участников гражданско-правовых отно­шений, исполнить свои имущественные обязательства. Хотя меж-

¹ См.: Бирюков А.Н. Проблемы банкротств транснациональных корпо­ раций и унификация законодательства о несостоятельности // Бизнес. — К., 1998. — 18 (277). — С. 128.

² См.: Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganisations. E. Bruce Leonard and Christopher W. Besant, eds. — UK: Graham & Trot- man, International Bar Association, 1994 — P. VII.

189

дународное частное право имеет достаточно инструментов реше­ния проблем, связанных с регулированием частноправовых отно­шений с иностранным элементом, однако до сих пор не разработаны действенные механизмы защиты всех участников отношений из трансграничной несостоятельности¹.

Для обозначения дел, связанных с несостоятельностью субъек­тов права, ведущих свой бизнес в более чем одной стране, чаще все­го применяется понятие трансграничная несостоятельность (Cross-Border Insolvency)². Сегодня уже можно говорить о появлении от­дельной сферы международного частного права, которой является трансграничная несостоятельность³.

Профессионалы, работающие в сфере трансграничной несостоя­тельности, признают необходимость разработки международных механизмов с целью предоставления помощи судебным и другим компетентным органам в решении упомянутых и иных проблем, не обращая внимания на разногласия в способах правового регули­рования отношений несостоятельности в национальных системах законодательства разных стран.

4. Несостоятельность и международное частное право

Основной задачей законодательства о несостоятельности на со­временном этапе является введение механизма равной защиты имущественных интересов всех кредиторов и других заинтересо­ванных лиц, субъектами права какой бы страны они ни были.

Чаще всего в международной практике вынесение судебных ре­шений о признании должника несостоятельным и исполнение сво-

¹ См.: Trautman Donald Т., Westbrook Jay Lawrence, and Gaillard Em­ manuel. Four Models for International Bankruptcy // The American Journal of Comparative Law. — 1993. — Vol. 41. — P. 574.

² В научной литературе встречаются и иные словосочетания для обо­ значения такой сферы правового регулирования. Так, Марк Бергер ис­ пользует конструкцию «транснациональное банкротство» — «multina­ tional bankruptcy» (См.: Berger Marc A. Currency Issues in Multinational Business Reorganizations // Brooklyn Journal of International Law. — 1995. — Vol. 20. — P. 662), Річард Гітлін — «международная несостоя­ тельность» — «international insolvency» (См.: Gitlin Richard & Silverman Ronald. International Insolvency and the Maxwell Communication Corpora­ tion Case: One Example of Progress in the 1990's / Private International Law: Commercial Law & Practice Course Handbook Series, 1992), а Лоуренс Вестбрук — «глобальная несостоятельность» — «global insolvency» (См.: Westbrook Jay Lawrence. Choice of Avoidance Law in Clobal Insolvencies // Brooklyn Journal of International Law. — 1991. — Vol. 17. — P. 499.

³ См.: Джунь В.В. Про проблему транскордонної неспроможності // Право України. — 1999. — № 5. — С. 102.

190

их функций профессиональными лицами, назначенными в деле, встречаются две проблемы. Первая, когда дело о несостоятельно­сти относительно должника возбуждено в иностранном государ­стве при отсутствии аналогичного «местного» производства и, вто­рая — когда признается необходимость осуществлять необходи­мые шаги в пределах возбужденного судебного производства на территории другой страны.

Относительно способов регулирования отношений, возникаю­щих из трансграничной несостоятельности, бурные дебаты проис­ходили вокруг принципов, которые должны стать основополагаю­щими в разработке международных правовых механизмов. Таки­ми базовыми подходами являются принципы территориальности и универсальности¹. В научных кругах многих стран идут теорети­ческие споры по поводу того, какой из этих принципов следует применять².

Одним из главных принципов, превалировавшим до недавнего времени по делам о несостоятельности с иностранным элементом, был принцип «территориальности». Этот принцип знаком в меж­дународном частном праве с XVI века. Основой этого принципа по высказыванию французского юриста Бертрана д'Аржантре явля­ется безусловное применение закона страны места нахождения вещи³. Производство по делу о признании должника несостоя­тельным должны возбуждаться в каждой стране, где находится имущество или зарегистрированный офис должника-предприни­мателя.

Принцип территориальности базируется на невключении иму­щества соответствующего должника в конкурсную массу по делам, возбужденным на территории других стран, а также непринятии к исполнению решений иностранных судебных органов на террито­рии соответствующей страны⁴. Следовательно, названный прин­цип означает предоставление определенных преимуществ нацио­нальным кредиторам иногда в ущерб иностранных и лишение не-

¹ См.: Бірюков О.М. Принцип територіальності і принцип універсаль­ ності у міжнародному приватному праві // Українське право. — К. — 1998.— 1(9).—С. 176.

² См.: Bogdan Michael. Insolvency Law in the European Union / Euro­ pean Private International Law. — Nijmegen: Ars Aequi Libri. — 1998. — P. 181; Trautman Donald Т., Westbrook Jay Lawrence, and Gaillard Emma­ nuel. Four Models for International Bankruptcy // The American Journal of Comparative Law. — 1993. — Vol. 41. — P. 573.

³ См.: Международное частное право: современные проблемы. — М.: ТЕИС, 1994. — С. 37.

⁴ См.: Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganisations. E. Bruce Leonard and Christopher W. Besant, eds. — UK: Graham & Trotman, International Bar Association, 1994. — P. 6.

191

которых кредиторов права на защиту своих имущественных интересов в производстве по делу о несостоятельности¹.

В международном частном праве XIX века возникло движение сторонников теории «универсальности»². В соответствии с этим принципом дело возбуждается в той стране, где находится основ­ной бизнес должника. Соответственно, запрещается возбуждать параллельные производства относительно такого должника в других странах³. Производство должно распространяться на все имущество должника, где бы оно ни находилось, а решения в деле должны признаваться в других странах. Все кредиторы, в том числе и иностранные, должны подавать свои претензии в суд, ко­торый возбудил производство, и принимать участие именно в этом деле.

Со временем принцип универсальности находит свое отражение во многих национальных правовых системах, а также в междуна­родном частном праве⁴. Современная судебная практика осущест­вления производства по делам о несостоятельности в таких странах как США и Франция свидетельствует об отходе от принципа терри­ториальности⁵. Однако по утверждению некоторых исследователей в США найден компромисс между подходами территориальности и универсальности⁶. В Германии постановленное в 1985 г. Верхов­ным судом Германии решение⁷ также полностью изменило направ­ление судебной практики в сторону восприятия принципа универ­сальности⁸.

Как свидетельствует современная судебная практика, связан­ная с рассмотрением дел о трансграничной несостоятельности, основным инструментом, способствующим успешному осущест­влению производства в такой категории дел, является сотрудниче-

¹ См.: Bufford S., Adler L.D., Brooks S, and Krieger M. International In­ solvency. — U.S.A.: Federal Judicial Center. 2001. — P. 3.

² См.: Международное частное право: современные проблемы. — М.: ТЕИС, 1994. — С. 41.

³ См.: Bogdan Michael. Insolvency Law in the European Union / European Private International Law. — Nijmegen: Ars Aequi Libri, 1998. — P. 181.

⁴ См.: Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganisations. E. Bruce Leonard and Christopher W. Besant, eds. — UK: Graham & Trotman, International Bar Association, 1994 — P. 6.

⁵ См.: Trautman Donald Т., Westbrook Jay Lawrence, and Gaillard Em­ manuel. Four Models for International Bankruptcy // The American Journal of Comparative Law. — 1993. — Vol. 41. — P. 577.

⁶ См.: Conflict of Law / by Eugene F. Soles & Peter Hay. Hornbook Series, Lawyers Edition. — Minn., St.Paul: West Publishing Co., 1984. — P. 921.

⁷ См. дело: BGH Decision of 17 July 1985, ZIP 944 (1985).

⁸ См.: Paulus Christoph G. A New German Decision on International In­ solvency Law // The American Journal of Comparative Law. — 1993. — Vol.41. —P. 667.

192

ство судей тех стран, где находится имущество или зарегистриро­ванный офис (филиал) корпорации-должника¹.

Ярким примером такого сотрудничества является дело Евер-фест². В 1995 г. транснациональная корпорация Еверфест, имев­шая свой бизнес в США и Канаде, стала претерпевать финансовые трудности. Было принято решение о начале процедуры реоргани­зации, предусмотренной законодательством о несостоятельности этих двух стран. Благодаря сотрудничеству судей этих стран и со­гласно рекомендациям, содержащимся в документах Междуна­родной ассоциации юристов о трансграничной несостоятельности, план реорганизации этой компании был одобрен в судах Торонто и Нью-Йорка в один день, что способствовало эффективному его по­следующему исполнению.

В другом деле Максвелл Комьюникэйшн Корпорэйшн судьи США и Великобритании сотрудничали вместе в деле о банкрот­стве³. Имущество этой корпорации находилось на территории этих двух стран.

Судьи идут на такое сотрудничество при отсутствии унифици­рованных правовых механизмов, что в большинстве случаев помо­гает успешному осуществлению производства в делах о несостоя­тельности. Сегодня судьями и практиками многих стран накоплен определенный опыт в этой сфере и выработана соответствующая практика применения законодательства о несостоятельности раз­ных стран.

5. Гармонизация законодательства о несостоятельности

Проблемы трансграничной несостоятельности становятся пред­метом внимания многих международных организаций. Начало процессов гармонизации законодательства о несостоятельности разных национальных систем права, прежде всего, связано с по­явлением интеграционных экономических систем, таких как ЕС, НАФТА, АСЕАН и тому подобное⁴.

¹ См.: Fedinando Mantilla-Serrano. International Arbitration and Insolven­ cy Proceedings / Arbitration International. — 1995. — Vol. 11. — No. 1 — P. 247.

² См.: Е. Bruce Leonard. Internationalisation of Insolvency and Reor­ ganisation // International Business Lawyer. — 1996. — Vol 24. — No 5. — P. 203.

³ См.: Berger Marc A. Currency Issues in Multinational Business Reorga­ nizations // Brooklyn Journal of International Law. — 1995. — Vol. 20. — P. 662.

⁴ См.: Бірюков О.М. Транскордонна неспроможність / Міжнародне приватне право: Актуальні проблеми. — К.: Український центр правни­ чих студій, 2001. — С. 136.

193

Значительная роль в разработке международных инструментов по решению проблем несостоятельности принадлежит Междуна­родной организации юристов¹. Один из самых первых подразделе­ний, созданный в структуре этой влиятельной организации в 1970 году, стал Комитет Джей по вопросам несостоятельности и прав кредиторов Секции коммерческого права. Членами Комитета яв­ляются свыше 1200 самых известных юристов — специалистов в сфере несостоятельности и защиты прав кредиторов в более чем 75 странах мира². Кроме практиков членами Комитета являются юристы из ведущих банков мира и иных финансовых институтов мира, представители государственных органов, преподаватели школ права и т.д.

Особо необходимо обратить внимание на деятельность ЮНСИ-ТРАЛ. Типовой Закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоя­тельности был одобрен 15 декабря 1997 г.³ Типовой закон устанав­ливает основные принципы осуществления производства в деле о банкротстве, когда в деле присутствует иностранный элемент. На сегодня Типовой закон введен в национальное законодательство таких стран, как Япония, Южная Африка, Мексика и Эритрея. Кроме того, принципы этого закона нашли свое отражение в США в процессе реформирования законодательства о банкротстве.

Международный институт по унификации частного права⁴ се­годня координирует много совместных проектов, связанных в том числе и с разработкой международных унифицированных норм или принципов в разных сферах частного права⁵, в том числе и в сфере несостоятельности.

6. Унификация законодательства о несостоятельности

Существование достаточно разных подходов к регулированию отношений несостоятельности в разных странах создает опреде­ленные трудности на пути унификации материального права в

¹ См.: Е. Bruce Leonard Inter nationalisation of Insolvency and Reorgani­ sation // International Business Lawyer. — 1996. — Vol 24. — No 5. — P. * 203.

² См.: Там же. — P. 205.

³ Резолюция 52/158 Генеральной Ассамблеи. См. ЮНСИТРАЛ: Типовой закон о трансграничной несостоятельности и Руководство по принятию. — ООН, 1999. — С. 109.

⁴ См.: Бірюков О.М. Міжнародний інститут з уніфікації приватного права / Юридична енциклопедія: В 6 т. — К.: «Укр. енцикл.», 2001. — ТомЗ. — С.677.

⁵ См.: Бирюков А.Н. Гармонизация частного права // Юридическая практика. — К., 2002. — № 48 (258), 26 ноября 2002 года.

194

сфере трансграничной несостоятельности. Например, один и тот же должник в одной стране может признаваться субъектом этого законодательства, а в другой нет.

Попытки решения проблем, связанных с трансграничными бан­кротствами осуществлялись давно путем заключения дву- и много­сторонних договоров. В качестве примера такой унификации можно сослаться на главу X Договора, заключенного в 1889 году в Монте­видео между странами Латинской Америки¹. Кодекс Бустаманте со­держал также соответствующие положения о несостоятельности².

Одним из самых распространенных способов решения проблем, связанных с трансграничными банкротствами, является заключе­ние двусторонних международных договоров, например, в сфере за­щиты имущественных интересов участников торговых отношений и инвестиционной деятельности отдельных стран. Интересно, что такие договоры также встречались в далекой истории славянских стран. В частности, смоленский князь Мстислав Давидович заклю­чил в 1229 г. такие договоры с Ригой, Готландом и некоторыми дру­гими немецкими городами³, в которых содержались положения от­носительно защиты имущественных интересов участников торгов­ли в случае невозможности одного из них оплатить долги.

В Европе заключен целый ряд двусторонних договоров, кото­рые среди иных содержат и положение относительно урегулирова­ния проблем трансграничной несостоятельности.

Главной чертой региональных договоров является то, что они регулируют отношения в ограниченном правовом пространстве. Многосторонние договоры (конвенции) являются высшими фор­мами кооперации стран и признаются универсальными формами регулирования отношений разного рода, в том числе и относитель­но защиты имущественных интересов субъектов права разных стран. В сфере разработки и заключения таких договоров сегодня накоплен определенный опыт.

На сегодняшний день Скандинавская конвенция по вопросам несостоятельности является, по-видимому, самым успешным дей­ствующим многосторонним договором в сфере регулирования про­блем признания несостоятельными должников, имущество кото­рых находится на территории двух и более стран. Конвенция была подписана в ноябре 1933 года представителями Дании, Финлян­дии, Исландии, Норвегии и Швеции в Копенгагене⁴.

¹ См.: Bufford S-, Adler L.D., Brooks S, and Krieger M. International In­ solvency. — U.S.A.: Federal Judicial Center. 2001. — P. 53.

² Там же

³ См.: Бірюков О.М. Інститут неспроможності: порівняльно-правовий аналіз: Монографія. — К.: Видавничий центр «Київський університет», 2000. — С 27.

⁴ См.: Е Bruce Leonard. Internationalisation of Insolvency and Reorganisa­ tion / International Business Lawyer. — 1996. — Vol 24. — No 5. — P. 211.

195

Основные принципы, которые легли в основу этого региональ­ного договора, были такие: возбуждение дела в одной стране при­знается во всех странах-участницах Конвенции (на момент приня­тия Конвенции страны-участницы не признавали иностранные судебные решения по делам о несостоятельности); все имущество должника, где бы оно ни находилось, автоматически включается в конкурсную массу; назначенные распорядители имущества в деле допускаются к исполнению своих полномочий во всех странах-участницах; Конвенция предлагает выбор права, но главным пра­вилом является то, что применяется право страны, в которой воз­буждено производство по делу о несостоятельности.

Конвенцию ратифицировали все Скандинавские страны. За годы применения этого международного договора в текст было внесено несколько незначительных изменений. Следует отметить, что принятие этой Конвенции стало возможным благодаря тому, что эти страны имели похожие правовые системы.

7. Законодательство Европейского Союза

Процессы унификации законодательства о несостоятельности в Европе практически начались с создания в 1963 году специальной Комиссии, целью которой была признана разработка единых, ти­повых или унифицированных документов для предоставления ре­альной помощи странам, пересматривающим соответствующее за­конодательство, путем имплементации разработанных унифици­рованных документов или отдельных положений в национальное законодательство или принятия их за основу в процессе реформи­рования законодательства в этой сфере.

Эксперты Комиссии предприняли попытку создать механизмы решения проблем трансграничной несостоятельности материаль­но-правовыми методами, другими словами, путем разработки мно­гостороннего международного договора¹.

Работа над основным текстом Конвенции была закончена в 1980 году. Текст Конвенции активно обсуждался в странах Европейско­го региона с 1982 до 1985 года. На то время проект базировался на принципе общих процедур несостоятельности, создание единой юрисдикции, то есть дела должны подпадать под юрисдикцию еди­ного для Европы суда (системы судов). Разработка окончательного варианта Конвенции затягивалась потому, что в то время не была достигнута договоренность по отдельным положениям текста до­кумента. Главные разногласия в работе возникли при рассмотре-

¹ См.: Бірюков О.М. Транскордонна неспроможність // Міжнародне приватне право: Актуальні проблеми. — К.: Український центр правни­чих студій, 2001. — С. 140.

196

ний положений конвенции по вопросам определения полномочий назначенных по делу лиц и установления привилегий определен­ным участникам в деле при выборе одной из установленных про­цедур (ликвидации, реорганизации и др.).

Только в 1990 году Совет Европейских Содружеств, членами которого на то время было 25 стран, стал инициатором конферен­ции для обсуждения текста проекта Конвенции. Конечный вари­ант Европейской Конвенции по некоторым международным аспектам в сфере банкротства был одобрен и открыт для подписа­ния 5 июля 1990 года в Стамбуле, Турция. Из-за того, что иници­атором принятия Конвенции стал Совет Европы, этот документ называют Конвенцией Совета Европы (Council Europe Conventi­on). По состоянию на 1 марта 1993 года только семь стран подпи­сали Конвенцию и ни одна не ратифицировала ее¹.

Работа над указанной Конвенцией показала, что создание еди­ной судебной системы с целью рассмотрения такой категории дел, которыми являются дела о признании должников несостоятель­ными, по единым правилам сегодня является задачей чрезвычай­но сложной. На этом работа над многосторонним договором по во­просам несостоятельности в Европе не закончилась. Еще до выне­сения проекта первой Конвенции на утверждение было принято решение о продолжении работы в этом направлении, потому что остались определенные спорные вопросы, и некоторые положения были недостаточно разработаны.

Разработчики второй² Конвенции учли негативный опыт рабо­ты над первой Конвенцией. Текст уже нового проекта второй Кон­венции обсуждался в августе 1992 года на Международном симпо­зиуме по вопросам судебной деятельности в Токио, Япония³.

Разработчики второй Конвенции отказались от намерений раз­работать единый механизм решения проблем несостоятельности и обратились к основному методу, применяемому в международном частном праве, — коллизионному. Работа была направлена на соз­дание системы коллизионных привязок⁴. 25 сентября 1995 года представители 15 стран-членов Европейского Союза утвердили окончательный текст Европейской конвенции о процедурах несо-

¹ См.: Woodland Philippe. The proposed European Community Insolvency Convention / Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganisations. E. Bruce Leonard and Christopher W. Besant, eds. — UK: Graham & Trot- man, International Bar Association, 1994. — P. 1.

² Для удобства автор их называет в этой работе «первая» и «вторая» конвенции.

³ См.: Balz Manfred. The European Union Convention on Insolvency Pro­ ceedings // American Bankruptcy Law Journal. 1996. — Vol. 70. — P. 489.

⁴ См.: Біркжов О.М. Транскордонна неспроможність // Міжнародне приватне право: Актуальні проблеми. — К.: Український центр правни­ чих студій, 2001. — С 141.

197

стоятельности. Конвенция была формально открыта для подписа­ния странами-членами содружества 23 ноября 1995 года¹. Эта Кон­венция также не вошла в силу.

Разработчики второй Конвенции не ставили целью создания «Европейского» типа несостоятельности и гармонизации нацио­нального законодательства стран-членов Европейского Союза. Основной целью разработчики Конвенции определили как созда­ние правовых условий для рассмотрения дел о банкротстве путем избегания конфликта между нормами национального законода­тельства и судебных систем европейских стран. Кроме этого стави­лась цель универсализации законодательства о несостоятельности и судебной практики.

Авторы проекта этой Конвенции нашли компромисс между принципами территориальности и универсальности. Из-за того, что создание единой международной судебной системы по рассмо­трению дел о несостоятельности оказалось проблемным, было предложено взять за основу принцип универсальности, как глав­ный принцип, и ограниченно применять принцип территориаль­ности. С целью сочетания этих двух подходов в тексте Конвенции употребляется термин «контролирующая универсальность», ко­торый ввел в юридическую практику профессор Ханс Ханиш из Женевы².

В объяснении ко второй Конвенции дается разъяснение некото­рых принципиальных положений этого документа. Главным при­знавалось то, что по намерениям разработчиков Конвенции этот документ должен был дать «нейтральный механизм» для исполь­зования его в странах содружества в сфере несостоятельности. Ис­ходя исключительно из этого положения, было признано, как не­правильный подход, создание новых универсальных процедур в сфере несостоятельности. Причиной невозможности разработки единых процедур было признано то, что в Европе еще не создана единая унифицированная система защиты имущественных прав при наличии слишком больших разногласиях в разных странах в подходах к отдельным вопросам несостоятельности.

Согласно положениям Конвенции только одно производство в деле о несостоятельности должно быть открытым в пределах Евро­пейских Содружеств — в стране, где находится должник (располо­жения главного офиса, конторы или имущества должника). Учи­тывая это, а также и то, что применение принципа универсально­сти нуждается в разграничении производств, вводится понятие

¹ См.: Borch Ole. EU Convention on Insolvency Proceedings: a Major Step Forward // International Business Lawyer. — 1996. — Vol. 24. — No 5. — P. 224.

² См.: Woodland Philippe. The proposed European Community Insolvency Convention. — Brussels, 1995. — P. 6.

198

«основного» и «вторичного» производства о признании должника несостоятельным¹.

В тексте Конвенции содержатся положения относительно воз­можности открытия в дополнение к основному одного или больше вторичных производств. Вторичные производства могут быть от­крыты в любой стране-участнице Европейских Содружеств, где находится имущество или бизнес должника. Однако Конвенцией установлены определенные ограничения относительно открытия производства — только один суд в соответствующей стране имеет компетенцию возбуждать вторичное производство. Применение принципа территориальности означает, что соответствующее про­изводство ограничивается территорией страны, где открыта соот­ветствующая процедура и находится имущество.

С целью осуществления успешного управления процедурами, возбужденными как в основном, так и вторичном производстве, Конвенция устанавливает специальные механизмы. Существен­ным требованием Конвенции является обязанность ликвидаторов, назначенных во всех производствах, обмениваться информацией о принятых мерах и консультироваться по вопросам осуществления производства в деле. Например, ликвидатор во вторичной про­цедуре должен предоставлять информацию о том, какое имущество внесено в конкурсную массу, перечень реализованного с целью обе­спечения удовлетворения претензий кредиторов имущества и тому подобное. Кроме того, ликвидатор в главном производстве имеет право приостановить производство во вторичном производстве на срок до трех месяцев. Но соответствующий суд также имеет право отказать в таком прекращении на основании того, что такое реше­ние вынесено без достаточного обоснования.

В Конвенции также установлено, что судья, открывающий про­изводство по делу, должен применять национальное законодатель­ство, учитывая нормы международного частного права, закреплен­ные в протоколе Гаагской конференции по вопросам частного меж­дународного права².

Принцип универсальности, признанный основным во второй Конвенции, призван не только преодолеть недостатки принципа территориальности, но и стать базой для успешного решения про­блем трансграничной несостоятельности³.

В конечном варианте основные положения и концепции, изло­женные во второй Конвенции позже, были реализованы в Регламен-

¹ См.: Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganisations. E. Bruce Leonard and Christopher W. Besant, eds. — UK: Graham & Trotman, International Bar Association, 1994 — P. 6.

² См.: Там же.

³ См.: Trautman Donald Т., Westbrook Jay Lawrence, and Gaillard Em­ manuel. Four Models for International Bankruptcy // The American Journal of Comparative Law. — 1993. — Vol. 41. — P. 576.

199

те 2000/1346/ЕС от 29 мая 2000 г. о процедурах несостоятельности. На сегодня этот документ является основным консолидированным нормативным актом прямого действия на территории Союза.

В процессе гармонизации законодательства стран Европейского Союза было принято несколько Европейских директив, направ­ленных на регулирование некоторых вопросов, связанных с несо­стоятельностью. Директива 77/187, принятая Советом Европей­ского Союза 14.02.77 г., а также Директива 80/97 от 20.10.80 г. содержат механизмы относительно защиты прав работников пред­приятий в случае несостоятельности или перехода прав собствен­ности на компанию по делу о несостоятельности¹.