2. Истоки отечественной науки международного частного права

2.1. Основные этапы развития отечественной науки междуна­родного частного права. Первый исследователь истории развития российской науки международного частного права (МЧП) барон Б.Э. Нольде в своей статье, посвященной творчеству другого вели­кого коллизиониста — М.И. Бруна, с горечью писал о бедности на­учного творчества в русской юриспруденции, а также о том, что в тогдашних условиях дореволюционной России свободная наука как творчество, обусловленное жаждой знания, является почти подвигом, подвигом, который доступен только единицам, и кото­рый ничем не вознаграждается, кроме чистых радостей мышле­ния¹. Спустя почти столетие, так и хочется воскликнуть: как мало изменилось за все это время! Ибо по-прежнему серьезные и, глав­ное, качественные исследования по МЧП являются крайней ред­костью, а сам труд в области науки коллизионного права остается уделом горстки энтузиастов, готовых жертвовать своим драгоцен­ным временем во имя бескорыстных радостей познания. Лишь не­многие российские и украинские юристы находят в себе силы пре­одолеть искушение полного погружения в юридическую практику и систематически ведут научные изыскания, отдавая этому небла­годарному занятию все свои силы.

Нельзя, конечно, сказать, что особенно в последнее время на книжном рынке не появилось значительное количество работ, по­священных вопросам МЧП. Их действительно много, особенно

¹ Нольде Б.Э. Брун М.И.(1860-1916) и наука международного част­ного права в России // Вестник гражданского права. — 1917. — Март-май, № 3-5. — С. 5.

87

разного рода учебников и учебных пособий, и с каждым годом ста­новится все больше. Растет также неподдельный интерес широко­го круга юристов к работам, связанным с проблематикой МЧП, что является отражением объективного процесса глобализации юри­дической жизни. Беда только в том, что здесь количество явно пре­обладает над качеством, и проявляется это в том, что эти работы, за весьма редким исключением, удивительно схожи друг с другом, а в плане методологической основы и систематики разительно на­поминают ставший классическим «Курс международного частно­го права» Л.А. Лунца. Даже складывается впечатление, что в на­учно-теоретическом плане отечественная наука существенно не продвинулась вперед с середины 70-х годов. Как бы застыв на уров­не замшелого советского позитивизма 50-х, в целом тихая и бес­проблемная отечественная наука бедна, прежде всего, в плане сме­лых научных гипотез, новаторских подходов и нетривиальных идей. Ее не затронули бурные последствия американской «колли­зионной революции», прокатившейся в середине XX века, и по­трясшие основы европейской науки МЧП, не коснулись ее и жар­кие споры по поводу дальнейших перспектив развития теории и практики МЧП в свете интеграционных процессов 90-х годов.

Уныл и однообразен ландшафт сегодняшней теории отечествен­ного МЧП, что усиливает ощущение тупиковости основного векто­ра ее эволюции.

Для того, чтобы оживить этот ландшафт и придать новый им­пульс творческому развитию отечественной науки, необходимо, как нам представляется, не только активно включиться в диалог с европейской и американской школами МЧП, но также вновь об­ратиться к истокам российской юридической науки, поскольку именно там мы можем найти оригинальные и интересные концеп­ции, могущие указать путь выхода из нынешнего тупика. Лишь освоив и творчески переработав забытое богатство юридической мысли, припав к ее живительным истокам, мы можем обрести вто­рое дыхание и продолжить наш путь в XXI век.

Не претендуя на исчерпывающую полноту исторического ана­лиза, попробуем осветить наиболее заметные вехи становления оте­чественной науки МЧП; поскольку, как верно заметил Б.Э. Ноль-де, как бы коротка ни была история отечественной науки МЧП, «к ней стоит отнестись со вниманием, ибо в прошлом залог будущего развития русского коллизионного права»¹.

Если предлагать периодизацию истории отечественной науки международного частного права, то она могла бы выглядеть так:

1. Вторая половина XIX века — конец XIX века. Этап возникно­вения первых коллизионных учений русских юристов, на котором

¹ Нольде Б.Э. Врун М.И. (1860-1916) и наука международного частно­го права в России // Вестник гражданского права. — 1917. — Март-май, № 3-5. — С. 7.

88

русская наука еще не проявляет сколько-нибудь заметных черт са­мобытности и оригинальности, а в основном переносит западные, как правило, немецкие коллизионные теории на почву российской юриспруденции. На этом этапе российская наука международного частного права делает свои первые шаги и развивается в тени за­падной науки.

2. Начало XX века — 1917 год. На данном этапе русская наука международного частного права предстает перед нами как вполне самостоятельная и достаточно оригинальная отрасль отечествен­ной науки права. Этот период можно с уверенностью назвать пери­одом рассвета русской науки МЧП на фоне культурного ренессанса «серебряного века».

3. Послереволюционный период становления уже советской на­уки международного частного права на основе достижений дорево­люционной науки.

2.2. Коллизионное учение Д.И. Мейера. По-видимому, первы­ми исследователями проблематики коллизионного права стали в России, по мнению академика В.Э. Грабаря, два молодых ученых, защитившие в 1850 году в Петербургском университете магистер­ские диссертации¹. Название диссертации одного из них, Фаддея Бобровского, было «О действии законов гражданских и уголов­ных одного государства в другом», название диссертации второго автора, Благовещенского, было «О действии государственных и гражданских законов в международном праве». Однако посколь­ку эти произведения так и не были опубликованы, первой работой в области российской науки МЧП считаются лекции профессора Казанского университета Д.И. Мейера (1819-1856), изданные в 1859 году².

В период обучения Д.И. Мейера в Берлине он ознакомился с учением великого Ф.К. Савиньи, под влиянием теории которого сформировались взгляды самого Мейера на коллизионное право. В чтениях о русском гражданском праве, опубликованных впер­вые в Ученых записках Казанского университета (1858-1859) есть небольшой раздел под названием «действие закона относительно времени, места и лиц», в котором рассматриваются некоторые коллизионные вопросы. В этом разделе Мейер, по существу, пере­сказывает основные идеи Савиньи. В то же время Мейер попытал­ся, пусть даже несколько поверхностно, связать коллизионное учение Савиньи с некоторыми положениями российского граж­данского законодательства.

¹ Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного пра­ ва в России (1647-1917). — М., 1958. — С. 468.

² Савчук К.О. Міжнародно-правові погляди академіка В.Е. Грабаря. — К., 2003. — С. 116.

89

Говоря о столкновении (коллизии) законов, Мейер указывает на то, что в юридическом отношении особую важность имеют три места: 1) место жительства лица (domicilium), под которым он по­нимает «место его рождения»; 2) место нахождения имущества; и 3) место совершения юридического действия¹.

Следуя распространенному в то время в западной литературе учению о трех видах законов в сфере коллизионного права (теория статутов), Мейер аналогичным образом определяет личные стату­ты (statutapersonalia) как законы, регулирующие личные отноше­ния гражданина, т.е. отношения, касающиеся его личности непо­средственно; реальные статуты (statuta realia) как законы место­нахождения имущества; а смешанные статуты (statuta mixta) как законы местосовершения действия.

Рассматривая коллизионные вопросы, связанные с состоянием лица и его правоспособностью, Мейер отмечает, что хотя, по обще­му правилу, правоспособность лица определяется по закону его ме­стожительства, русское законодательство допускает из этого пра­вила два исключения. Во-первых, если русские законы в большей степени ограничивают правоспособность определенного лица, чем законы его местожительства, то применяются русские законы. Это исключение Мейер объясняет тем, что оно не только основано на требовании справедливости (не создавать привилегированного по­ложения для иностранцев в России сравнительно с русскими под­данными), но также на общем смысле русского законодательства, уравнивающего в правах иностранцев с русскими подданными².

Касательно второго исключения Мейер пишет о том, что зако­ны местожительства, допускающие бесправное состояние, не под­лежат применению в России. В качестве примера Мейер указыва­ет, что поскольку ни одно европейское государство не признает рабства, потому негр-невольник, прибывший в Европу, не призна­ется рабом, а считается свободным лицом.

В области семейных правоотношений, согласно Мейеру, суще­ствует правило, в соответствии с которым «если по законам место­жительства лица брак его признается действительным, рождение считается законным, то и в других местах брак считается действи­тельным, рождение законным»³. С другой стороны, Мейер пишет о таком явлении, как обход закона, т.е. о том, что если лицо, «желая совершить запрещенное законами его местожительства действие, влекущее за собой семейно-правовые последствия, избирает для совершения этого действия такое место, где оно не запрещено, то действие это не будет иметь юридической силы»⁴.

¹ Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2-х ч. Часть 1). — М.: «Ста­ тут», 1997.— С. 65.

² Там же. — С. 65-66.

³ Там же. — С. 66.

⁴ Там же. — С. 66

90

Имущественные отношения, вытекающие из семейно-брачных отношений, как считает Мейер, регулируются по законам того ме­ста, где установились семейные отношения, хотя бы впоследствии местожительство и изменилось.

Вопросы наследования, по Мейеру, в принципе должны опреде­ляться законами местожительства наследодателя, независимо от случайного места его смерти. Вместе с тем, Мейер указывает на то, что это правило было принято российским законодательством лишь в ограниченной мере, поскольку в соответствии с этим законодатель­ством порядок наследования иностранцами имущества, находяще­гося на территории России, определяется по русским законам.

Statute, realia, согласно Мейеру, применяются к юридическим отношениям, касающимся самих вещей, движимых и недвижи­мых. Однако те имущественные отношения, которые определяют­ся statuta personalia, не подлежат действию statuta realia.

Говоря о том, что statuta mixta определяют юридические отно­шения, касающиеся действий, Мейер в то же время пишет о том, что общее правило о применении законов к действиям заключает­ся в том, «что действие обсуживается по законам места его совер­шения» (locus regit actum)¹.

Интересно, что Мейер пытается сформулировать основное пра­вило при разрешении столкновений между законами различных местностей. Это правило звучит так: «Юридические отношения, признаваемые законными в одной местности, признаются закон­ными и в другой, если особым определением законодательства этой другой местности не объявлена незаконность того или иного отно­шения»².

Как видим, здесь Мейер имеет в виду общую презумпцию в пользу законности иностранного правоотношения.

Рассматривая вопрос о статусе иностранцев на территории Рос­сии, Мейер проявляет себя как сторонник принципов недискрими­нации и равенства. По его мнению, главное правило в отношении как русских подданных, так и иностранцев, находящихся в Рос­сии, состоит в том, что «законы должны быть применяемы ко всем одинаково, насколько сами законы не определяют различия»³. «Нарушение этого правила, — подчеркивает Мейер, — есть вопи­ющее нарушение закона и справедливости»⁴.

Несмотря на то, что Мейер одним из первых коснулся в своих трудах вопросов коллизионного права, его взгляды не являются оригинальными, а скорее, по выражению Б.Э. Нольде, представ­ляют собой «бедный и поверхностный пересказ» некоторых выво­дов Савиньи.

'Тамже. — С. 67.

² Там же.-С. 69.

³ Там же. — С. 70.

⁴ Там же. — С. 70

2.3. Коллизионное учение Н.П. Иванова. Заслугу первого изло­жения коллизионного права в качестве самостоятельной отрасли юриспруденции Нольде отводит Н.П. Иванову (1839-1903), чьи «Основания частной международной юрисдикции» появились впервые в Ученых записках Казанского университета за 1865 г., а затем были изданы отдельно. Методологическую основу труда Иванова составили произведения таких авторов, как Вехтер, Сави-ньи и Феликс.

Считается, что, несмотря на отсутствие оригинальности, Ива­нов впервые в русской юридической литературе в четкой и доста­точно ясной форме изложил основы коллизионного права.

Иванов следующим образом формулирует коллизионный во­прос: «Мы имеем в виду два факта: с одной стороны, право носит на себе местный характер и, с другой — вследствие практической не­обходимости, люди находятся в постоянном передвижении. Отсю­да из сопоставления обоих этих фактов возникает весьма важный и трудный вопрос в юриспруденции — вопрос о решении так называ­емых коллизий или столкновения местных прав (collisio juris). Этот вопрос, в общей форме, может быть выражен следующим об­разом: при местном различии законов, по какому именно закону надлежит разрешать случаи таких юридических отношений, кото­рые или возникли в месте господства иного права, или же в кото­рых участвует лицо, принадлежащее другой местности с особым правом»¹.

Иванов, заимствуя классификацию доктрин Вехтера и Савиньи, выделяет шесть школ (теорий) коллизионного права: теория стату­тов, теория законно-приобретенных прав, теория закона судьи, те­ория закона места возникновения правоотношения, а также тео­рия, которую Иванов именует «учением Савиньи и Толя» (Телля).

Иванов так описывает содержание этой теории: «Эти писатели за точку отправления в своих исследованиях принимают тот факт, что в настоящее время ни одно из просвещенных государств не на­стаивает на исключительном приложении, внутри своих террито­риальных пределов, своего местного законодательства, а напротив все христианские народы образуют из себя как бы единое общество с целью споспешествования единого права — Rechtsemeinschaft unabhangingen Staates. Вследствие того означенные юристы тре­буют, чтобы международный судья каждое отдельно взятое юри­дическое отношение обслуживал на основании того местного пра­ва, которому оно принадлежит по своей сущности, и, притом, все равно, будет ли это право отечественное для судьи или иностран­ное. Таким образом, вся особая задача международной юрисдик-

¹ Иванов Н.П. Основания частной международной юрисдикции // Ученые записки Казанского университета. — Казань, 1865. — Т. I. — С. 138.

92

ции, по учению разбираемой теории, состоит лишь в том, чтобы отыскать для данного юридического отношения подлежащую об­ласть права»¹.

К чести Иванова следует отметить, что он не просто присоеди­няется к этой теории, а делает определенную оговорку, что свиде­тельствует о его критическом восприятии данной теории. Так, Иванов, в частности, пишет: «Относительно этой теории можно за­метить следующее. Она справедливо признает солидарность инте­ресов современных государств в охранении правосудия. Это ре­зультат прогресса европейской цивилизации, который отрицать невозможно. Но, кажется, что эта теория смешивает задачи зако­нодательной власти с задачами власти судебной, — ив этом нельзя не видеть ее недостатка. Бесспорно законодательная власть госу­дарства может и даже обязана признавать в известных случаях внутри своих территориальных пределов силу иностранных зако­нов — этого требует интерес взаимного общения наций. Но судья сам по себе есть не более как орган только местной власти государ­ства и потому отечественный закон должен оставаться единствен­ным обязательным правилом для его деятельности. Если же судье иногда и приходится к данному отношению прилагать иностран­ный закон, то это может быть сделано им лишь в силу прямого или предполагаемого постановления об этом со стороны отечественно­го законодательства. Савиньи и Толь упустили из виду это разли­чие в назначении отдельных властей в государстве и в этом, повто­ряю, слабая сторона их теорий. Давать право самому судье, по лич­ному усмотрению, прилагать к конкретному случаю отечественный или иностранный закон — значит ставить судебную власть в уро­вень с законодательной властью, что может быть очень опасно для объективного права, а следовательно и для порядка в государстве. Но очевидно, что это, главным образом, формальная ошибка раз­бираемой теории. Напротив, в материальном отношении, если стать на точку зрения не судебной, а законодательной власти, уче­ние Савиньи о коллизии местных прав или о международной юрис­дикции... совершенно справедливо»².

Иванов на базе учения Савиньи сформулировал два основных начала «частной международной юрисдикции» для законодатель­ной и судебной власти. Для законодательной власти основной принцип таков: «Если разумно-справедливые интересы того госу­дарства, которому принадлежит суд, не требует непременного при­ложения в данном случае местного права, то коллизия между за­конами отдельных государств — (будет ли это вследствие того, что известное юридическое отношение возникло за границей, или по­тому, что в нем участвует иностранец) — должна быть разрешаема

'Там же. — С. 150. ² Там же. — С. 151.

93

каждый раз на основании того из этих законов, к которому данное отношение принадлежит по своей сущности»¹.

Для судебной власти Иванов предусматривает другой принцип: «В случае коллизии между законами отдельных государств, судья обязан поступать на основании своего отечественного закона»².

Особенную часть коллизионного права Иванов построил исхо­дя из систематики Савиньи, разбив это право на четыре раздела: 1) юридическое состояние лица; 2) вещное право; 3) юридические обязательства; 4) внешняя форма юридических актов.

Так же как и Савиньи, Иванов подчиняет вопросы юридическо­го состояния лица закону его местожительства. При этом, правда, под законом местожительства лица Иванов понимает «закон его отечества или политической национальности»³. По мнению Ива­нова, юридическое состояние лица охватывает также вопросы се­мейного и наследственного права.

Кроме того, Иванов уделяет внимание «учению о принудитель­ных законах», под которыми в современной терминологии имеет­ся в виду оговорка о публичном порядке⁴.

Вещное право, как в отношении движимого, так и в отношении недвижимого имущества, согласно Иванову, подчиняется закону места⁵; а частные международные договоры подчинены закону ме­ста исполнения обязательства⁶. Форма юридических сделок, по мнению Иванова, подчиняется норме locus regit actum, хотя и с оговоркой, что «это правило нельзя считать безусловно принуди­тельным, а наоборот, следует признать за ним лишь дозволитель­ный (факультативный) характер»⁷.

Русские коллизионные нормы Иванов так же распределяет по вышеупомянутым четырем разделам.

Хотя работа Иванова и имеет преимущественно компилятивный характер, тем не менее, именно ему принадлежит заслуга введения в оборот российской науки права самого термина «международное частное право». Важно также и то, что Иванов впервые выразил на­дежду на формирование единого частного или гражданского права Европы посредством заключения межгосударственных соглаше­ний в области МЧП.

2.4. Теория международного частного права М.Н. Капустина. Не

остались в стороне от проблематики МЧП и русские юристы-между­народники. Так, выдающийся юрист-международник из Ярослав-

¹ Там же. — С. 155.

² Там же. — С. 156.

³ Там же. — С. 158.

⁴ Там же. — С. 164.

⁵ Там же. — С. 171-172.

⁶ Там же. — С. 179.

⁷ Там же. — С. 183.

94

ля, профессор Демидовского лицея М.Н. Капустин (1828-1899) по­лагал, что МЧП является частью международного права. Он утверж­дал, что «содержанием международного права служит вся совокуп­ность отношений между народами», т.е. что международное право «не ограничивается положением мира и войны, а обнимает собой разнообразные юридические формы удовлетворения потребностей государственных и частных, выходящие за пределы действия наци­онального права»¹. Отсюда Капустин делал вывод, что в качестве одного из разделов в международное право «входят международные отношения частных лиц, так называемое частное международное право или учение о коллизии законов»². «Сюда, — отмечал Капу­стин, — относятся все положения относительно иностранцев и во­обще те вопросы, которые могут быть разрешены только совмест­ным приложением нескольких национальных прав»³.

Нельзя не заметить, что концепция международного права, предложенная Капустиным, имеет разительное сходство с совре­менной теорией транснационального права в версии американско­го ученого Филиппа Джессепа.

Содержание понятия МЧП Капустин определял так: «Положе­ние иностранцев, временное пребывание частных лиц вне пределов их национальной территории и гражданские сделки между члена­ми различных государств вызывают приложение юридических норм, несходных между собой. Столкновение таких норм, посколь­ку эти последние относятся к различным национальным законода­тельствам, должно быть определено с точностью, и по существу сво­ему имеет международный характер. Учение о нем носит название частного международного права, droit internationalprive»⁴.

В соответствии с теорией Савиньи, Капустин отмечает, что в гражданской области международной жизни коллизионные вопро­сы решаются не исключительно по национальности лиц, а по тому закону, «которым определяется существенный момент юридиче­ского отношения («центр тяжести», по выражению Савиньи)»⁵.

Капустин полагал, что государства в рамках МЧП признают и применяют право друг друга не в силу международной вежливо­сти, а в силу некой юридической обязанности. «Взаимное призна­ние государств, — пишет Капустин, — выражается в признании их законодательств. Иностранное право получает в суде значение не аналогии или примера, а практически действующей нормы. Приложение этой нормы имеет основанием своим не одну только взаимную уступчивость, comitas gentium; оно безусловно обяза-

¹ Капустин М. Международное право: Конспект лекций. — Ярославль, 1873.— С. 12.

² Там же. — С. 13.

³ Там же. — С. 13.

⁴ Там же. — С. 70.

⁵ Там же. —С. 71.

95

тельно для всех членов международной ассоциации, и уклонение от такой обязанности может вызвать реторсии и репрессалии, име­ет характер отказа в правосудии»¹.

В своем произведении Капустин кратко рассматривает историю МЧП, его основные школы, а также дает обзор литературы². Он так­же останавливается на основных вопросах МЧП, включая такие, как «международная правоспособность», «имущественные права», «семейное право», «право наследования по закону и по завещанию», «гражданский процесс и его особые формы», «приговоры иностран­ных судов по гражданским делам». Как видим, Капустин включает в состав МЧП международный гражданский процесс.

Свои выводы Капустин строит на основе анализа западной лите­ратуры и практики в области коллизионного регулирования.

2.5. Учение о внутреннем коллизионном праве К.И. Малыше­ва. Известный русский цивилист К.И. Малышев (1841-1907), об­ладавший широкими познаниями в области не только русского, но и иностранного частного права, в своем фундаментальном «Курсе общего гражданского права России» разработал учение о внутрен­нем коллизионном праве («туземных» или «межобластных» кол­лизиях)³.

Вот как Малышев формулирует сущность теорий статутистов и Савиньи, пытаясь согласовать их и выявить в них рациональное зерно: «...теория трех статутов (statuta personalia, realia и mixta) представляет собой ряд попыток распределить все вопросы права между этими различными местами жительства (statuta persona­lia), нахождения имущества (statuta realia) или совершения дей­ствия, акта, процесса и т.д. (statuta mixta). Новейшая теория ста­вит себе задачей отыскать для каждого юридического отношения ту местную область права, к которой оно по своей природе принад­лежит, имея в ней как бы свою оседлость. По существу эта задача та же самая, какую старались разрешить и прежние теории, с тем только различием, что в прежнее время распределение местных за­конов совершалось более обще, гуртовым способом, а современная наука считает необходимым всматриваться с большим вниманием в особенности типа юридических отношений каждого вопроса, мо­гущего встретиться в судебной практике, и, распределяя их к той или другой местной системе законов, обозревает в систематиче­ском порядке самые институты права»⁴.

'Тамже. — С. 71.

² Там же. — С. 72-74.

³ Учение о внутренних коллизиях имело большое практическое значе­ ние для тогдашней России, поскольку на ее территории действовали не­ сколько правовых систем.

⁴ Малышев К. Курс общего гражданского права России. — СПб., 1878.—Т. I. —С. 147.

96

Отмечая, что решение коллизионных вопросов следует искать прежде всего в русском законодательстве и науке, Малышев в то же время подчеркивает, что «для сравнения полезно принимать здесь во внимание и другие историко-сравнительные материалы науки, каковы начала римского права, сложившаяся в средние века на За­паде теория так называемых statuta personalia, realia и mixta, уза­конения западных государств на случай столкновения тамошних разноместных законов и новейшие западные теории»¹.

Будучи позитивистом, Малышев, тем не менее, не был привер­женцем широкого применения закона суда (lex fori) в сфере колли­зионного права. Он, в частности, писал: «Нельзя сказать, чтобы применение законов одной местности было общим правилом, а применение законом других местностей было исключением. Прав­да, суд применяет обыкновенно законы своего округа (lex fori), но тогда только, когда нет основания для применения законов посто­ронних (domicilii, rei sitae и т.д.)»².

Для решения «туземных» коллизий Малышев взял за основу методологию современного ему коллизионного права.

К сожалению, Малышев так и не успел создать полноценную догматику МЧП, а его самобытная теория не получила развития в трудах других русских коллизионистов.

Однако не будем забывать, что Малышев был, кроме того, од­ним из пионеров исследования и преподавания торгового права в России. Еще в 1875 году он первым приступил к чтению лекций по торговому праву в Санкт-Петербургском университете. Несмотря на то, что сам курс торгового права Малышева так и не был опубли­кован, им была издана вступительная лекция курса «Об ученой разработке торгового права в России» («Журнал гражданского и уголовного права», 1875). Малышев полагал, что науку торгового права следует строить на: 1) материалах истории и сравнительного правоведения; 2) изучении обычного торгового права, возможном «только посредством знакомства с бытом, с деловыми приемами и обычаями торговли»; 3) судебной практике.

2.6. Международно-правовая концепция коллизионного права Ф.Ф. Мартенса. Международно-правовую концепцию коллизион­ного права развивал выдающийся русский юрист-международник Ф.Ф. Мартене (1845-1909). Во втором томе «Современного между­народного права цивилизованных народов» (1883) этого замеча­тельного автора заметное внимание уделено коллизионному пра­ву. Именно на основе этого популярного курса Мартенса, переве­денного на многие иностранные языки, несколько поколений русских юристов учились МЧП.

'Там же. — С. 139.

² Там же. — С. 145.

97

По определению Мартенса, МЧП — это совокупность юридиче­ских норм, определяющих «применение к данному правовому от­ношению заинтересованного лица, в области международных обо­ротов, права или закона отечественного или иностранного государ­ства»¹.

Мартене критически рассматривает не только традиционную теорию статутов, но также более новые теории, среди которых он выделяет следующие: 1) англо-американскую теорию, допускаю­щую применение иностранного права лишь «ex comitate» (из веж­ливости); 2) школу немецких юристов (Вехтера, Шмида, Пюттера и др.), признающую в принципе применение lex fori, однако нала­гающую на суд обязанность, в случае отсутствия в отечественном праве прямого разрешения вопроса, вывести из духа, внутреннего смысла местного законодательства начала МЧП; 3) теорию места зарождения или происхождения спорного отношения (Шеффнер и Малье де Шасса) (личные права — по lex originis; обязательствен­ные — по месту заключения сделки; право на недвижимость — по lex rei sitae и т.д.); 4) итальянскую школу (Манчини, Есперсон, Ло-монако, Фиоре и др.), признающую за основу МЧП личный статут, национальный закон иностранца; 5) немецкую теорию, созданную Савиньи, и далее развитую Теллем, Баром и др.².

Указав на недостатки первых четырех теорий, Мартене при­ходит к выводу, что наиболее основательной является теория Са­виньи.

Вместе с тем, Мартене выражает уверенность, что единствен­ным верным и положительным основанием, на котором может раз­виваться МЧП, и исходя из которого могут быть решены сложные коллизионные вопросы, является «международное общение», под которым подразумевается «свободный союз государств для дости­жения общими действиями полного развития своих сил и удовлет­ворения своих различных потребностей»³.

Рассмотрев вышеуказанные теории, Мартене, исходя из идеи международного общения, устанавливает следующие руководящие начала МЧП: 1) назначение каждого суда заключается в охранении существующих прав, но не в их создании; отсюда следует, что и в области международных частных отношений всякое право, воз­никшее на основании законов какого-либо одного государства или охраняемое ими — должно быть признано правом (не ex comitate только) на территории всего международного общения, со сторо­ны судов всех вообще цивилизованных государств; 2) будучи обя­зан, в принципе, применять действующее местное право, суд не выйдет, однако, из границ принадлежащей ему власти, если будет

¹ Мартене Ф. Современное международное право цивилизованных на­ родов. — Том II. — СПб., 1905. — С. 291.

² Там же. — С. 299-305.

³ Там же. — С. 206.

98

придерживаться в отправлении правосудия принципов МЧП, ибо МЧП есть действующее право каждого цивилизованного государ­ства; 3) в каждом отдельном случае, представляющем возможность или требующем выбора между законами территориальными и ино­странными, задача суда определить, какой закон, местный или иностранный, должен получить применение; 4) МЧП перестает действовать, если это ведет к нарушению публичного порядка стра­ны, поскольку суд не может признать законным и охранять такое право, которое прямо объявляется незаконным и безнравственным местным законом; 5) необходимо точно определить подсудность каждого дела, возникающего из юридических отношений между подданными различных государств, и с этой целью необходимо поддерживать деятельность Гаагских конференций по МЧП¹.

В своем курсе Мартене также проанализировал использование отдельных коллизионных норм в таких сферах МЧП, как личные права, семейные права, права наследования, вещное право и право иска (правовое положение иностранцев в отношении гражданско­го процесса).

Несмотря на широкую популярность курса Мартенса, некото­рые русские коллизионисты весьма критично отнеслись к выска­занным в этом курсе научным взглядам и идеям из области МЧП. Так, например, Б.Э. Нольде назвал Мартенса «типичным эклекти­ком», чьи рассуждения «складываются из кусочков чужих раз­мышлений, не объединенных между собой единой мыслью»². Рез­ко критически отозвался Нольде и об основной мысли Мартенса: построить всю систему МЧП на идее международного общения, от­бросив при этом такие метафизические понятия, как «природа ве­щей», «корень правоотношения» и т.п.

«Идея международного общения, — писал Нольде, — совер­шенно бессодержательна в связи с построением конфликтных норм, ибо она лишь констатирует тот бесспорный факт, что кон­фликты законодательства разных стран возникают в силу суще­ствования связей между этими странами. Мартене не мог сделать из этой мысли никаких ни «строго логичных», ни нелогичных вы­водов и не сделал их, ибо труизма международного общения мало для догмы конфликтного права»³.

Думается, что здесь Нольде излишне категоричен в своей кри­тике учения Мартенса, поскольку идея международного общения в трактовке Мартенса, из которой он выводит основные начала МЧП, несмотря на некоторую расплывчатость, тем не менее, ука­зывает общее направление развития национальных систем МЧП в сторону их большей унификации и гармонизации. Теория Мартен-

¹ Там же. — С. 306-314.

² Нольде Б.Э. — Указ. соч. — С. 21.

³ Там же. — С. 23.

99

са предлагает также правовое обоснование для взаимного призна­ния и применения различными государствами частного права друг друга.

Следует отметить, что среди современников Мартенса его тео­рия МЧП нашла более сочувственный прием (Т.М. Яблочков, Л.А. Камаровский).

2.7. Учение о международном гражданском праве П.Е. Казан­ского. Юрист-международник, профессор Новороссийского уни­верситета П.Е. Казанский (1866-1947) в «Учебнике международ­ного права публичного и гражданского» (первое издание — 1902) разработал концепцию международного права как совокупности «юридических правил, определяющих устройство и управление международного общения и гражданские права иностранцев». Со­гласно этой концепции Казанского, деятелями в области междуна­родных отношений, а, следовательно, и носителями международ­ного права, являются, помимо государств, также и международ­ные общества и иностранцы. Отсюда Казанский делает вывод, что международное право, как совокупность правовых начал, опреде­ляет взаимные отношения государств и международных обществ (право публичное) и гражданские права иностранцев (междуна­родное гражданское право). В международном гражданском праве субъектами являются иностранцы, а объектами — частные инте­ресы человека в международных отношениях.

Международное частное или гражданское право, по мнению Ка­занского, регулирует международный гражданский оборот и пред­ставляет собой начала, определяющие гражданские права челове­ка в международных отношениях, или, что то же самое, граждан­ские права иностранцев¹.

Касательно места международного гражданского права в систе­ме права, Казанский рассматривает три точки зрения, высказы­вавшиеся в литературе: 1) международное гражданское право за­нимает самостоятельное место по отношению как к международ­ному праву, являющемуся исключительно публичным, так и к внутреннему гражданскому праву; 2) международное гражданское право — часть внутреннего, национального права; 3) международ­ное гражданское право — это, в сущности, международное публич­ное право.

Сам Казанский считает, что ближе к истине первая точка зре­ния. В то же время он включает международное гражданское и международное публичное право как части в более широкое поня­тие международного права, подобно тому, как русское граждан­ское и русское публичное право входят как составные части в по­нятие права Российской империи. Наиболее близки к междуна-

¹ Казанский П. Учебник международного права публичного и граждан­ского. — Одесса, 1904. — С. 493.

100

родному гражданскому праву те положения внутреннего права государств, считает Казанский, которые имеют в виду именно международные гражданские отношения. Эти нормы образуют то, что можно назвать внешним гражданским правом государства. Причем это право, по мнению Казанского, является своего рода не­законным созданием юридической жизни, поскольку вторгается в область регулирования международного права. Это внешнее граж­данское право вызвано к жизни недостаточным развитием между­народного гражданского права, и оно касается тех же вопросов, которыми занимается последнее (основные права иностранцев и коллизия законов).

Рассматривая вопрос о кодификации всемирно-гражданского права, Казанский видел главный недостаток тогдашнего положе­ния вещей в разнообразии и противоречиях положений разных за­конодательств, а также в недостаточности и неопределенности на­чал МЧП. Поэтому Казанский склонялся к той мысли, что источ­ником международного гражданского права является международ­ная вежливость (comitas gentium).

Признавая, что решение коллизий гражданских законов раз­ных стран дается в основном не в международном, а национальном праве, Казанский, с другой стороны, указывает на следующие об­щепризнанные начала международного права относительно кол­лизий законов: 1) ни одно государство не имеет права вообще за­претить своим судам применение иностранных законов, оно обяза­но указать границы и случаи их применения; 2) государство вправе не терпеть тех отношений, которые определенно запрещены его правом, тем более не обязано давать им охрану (оговорка о публич­ном порядке); 3) если субъекты прибегают к иностранным законам для нарушения своих, отечественных, то действия, совершенные in fraudem legis (в обход закона), считаются не имеющими юриди­ческой силы.

2.8. Расцвет дореволюционной отечественной науки междуна­родного частного права (М.И. Брун, А.А. Пиленко, А.Н. Мандель­штам и Б.Э. Нольде). Начало XX века в русской науке права озна­меновалось бурным развитием теории МЧП на фоне культурного ренессанса, получившего название «серебряный век». Самыми за­метными именами в плеяде русских коллизионистов начала про­шлого столетия стали имена таких замечательных авторов, как М.И. Брун, А.А. Пиленко, А.Н. Мандельштам и Б.Э. Нольде¹.

Как писал А.Н. Макаров в 1924 году, «до начала XX века пред­ставители науки конфликтного права в русской литературе были немногочисленны и одиноки. С начала текущего столетия начина­ется заметное оживление: растет число авторов, посвящающих свои

¹ Среди других, менее известных русских коллизионистов заслужива­ют упоминания такие имена, как Л.В. Шалланд и И.А. Ивановский.

101

работы коллизионному праву, углубляется содержание этих работ. Оживление это связано с именами трех юристов — М.И. Врун (1860-1916), Б.Э. Нольде (род. в 1876 г.), А.А. Пиленко (род. в 1873 г.). В трудах трех названных исследователей наука международного частного права выработалась из какого-то придатка инородных по существу своему дисциплин в самостоятельную отрасль русской юриспруденции »'.

Пожалуй, наиболее талантливым и творчески плодовитым рус­ским коллизионистом был М.И. Врун, в чьем богатом творчестве российская наука МЧП твердо становится на уровень мировой юридической мысли, проявив при этом свою самостоятельность и оригинальность.

Среди многочисленных произведений Вруна по вопросам кол­лизионного права наибольшего внимания заслуживают такие, как: очерк «Международное частное право» в Энциклопедическом словаре Брокгауза и Эфрона (1896), статья «Коллизионная и мате­риально-правовая норма о форме сделок — locus regit actum» в Журнале Министерства юстиции (№ 9-10, 1911), Курс междуна­родного частного права, прочитанный Вруном в Московском ком­мерческом Институте в 1908-1916 гг. (рукопись), «О безвестном отсутствии в международном частном праве» (1914), «Очерки истории конфликтного права» (1915), «Право и дееспособность физического лица в конфликтном праве» (1915), «Юридические лица в международном частном праве» (1915), «Публичный поря­док в международном частном праве» (1916), «Домициль в граж­данском и конфликтном праве» (1916).

Анализируя понятие международного частного права, Врун не­изменно указывал, что это право, по его убеждению, не является ни международным, ни частным правом. Так, Врун считал, что МЧП, несмотря на свое название, не является международным правом, поскольку оно не регулирует отношений между государ­ствами, а его нормы не обязывают государство как субъект между­народного права². Отличие МЧП от международного права Врун объяснял еще и тем, что: 1) поскольку источник МЧП находится всецело в воле отдельного государства, между ним и государством не возможен конфликт; 2) хотя МЧП, так же как и международное право, имеет психологическое основание, в отличие от междуна­родного права нормы МЧП снабжены принудительностью, а их га­рантии не в общем интересе государств или в соотношении сил, а в организованности судебной защиты; 3) МЧП служит не государ­ству, как члену межгосударственного общества, а всему необозри-

¹ Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. — М., 1924.—С. 39.

² Брун М.И. Введение в международное частное право // Известия Ми­ нистерства Иностранных Дел. Книга III. — 1915. — С. 131.

102

мому множеству частных лиц, из которых образуется юридически неорганизованное международное гражданское общество¹.

То, что МЧП не является подлинным частным правом, Брун объяснял так: «Частное право в объективном смысле есть совокуп­ность норм для отношений между субъектами гражданских прав. Напротив, международное частное право не регулирует никаких отношений между этими субъектами. Ему нет дела до того, как ре­гулируются правоотношения между частными лицами, как приоб­ретаются и утрачиваются частные права; для него нормы о частно­правовых отношениях представляются данностями, которые оно не намеревается ни отменять, ни изменять. Оно служит юридиче­ски защищенным интересам частных лиц; если бы его не суще­ствовало, благоприобретенные субъективные частные права ока­зывались бы во многих случаях уничтоженными; но самими субъ­ектами частных прав оно не интересуется. Оно, если можно так выразиться, вполне нелицеприятное право, потому что для него лиц, или субъектов, гражданского права не существует»².

МЧП Брун определял просто как «совокупность коллизионных (конфликтных) норм»³.

«Для нашего времени и для нашей культуры, — писал Брун, — оно (т.е. МЧП — A.M.) есть совокупность правил о выборе из мно­жества частноправовых норм, параллельно действующих — каж­дая на отдельной территории, — той нормы, которая одна право­мочна или пригодна для юридической регламентации данного жизненного отношения»⁴.

При этом Брун делал несколько уточнений: 1) в этом определе­нии МЧП речь идет не о всяком жизненном отношении, а только о таких отношениях, которые со стороны объективного гражданско­го права пользуются признанием и, стало быть, удовлетворяют признакам правоотношения; 2) «оговорка «для нашего времени и для нашей культуры» сделана потому, что как в истории, так и у современных народов другой культуры известны гражданские пра-вопорядки, которые разграничиваются не территориально, а по племенному, религиозному или сословному признаку»; 3) «терри­ториальное разграничение не есть в то же время и политическое», поскольку МЧП разрешает коллизии между нормами гражданских правопорядков, не считаясь с тем, действуют ли эти правопорядки каждый в отдельном государстве, или нескольких государствах»; 4) под словом «правопорядок» понимается не только законодатель­ство, но и обычное право, поскольку возможны коллизии между за­коном и обычаем разных правопорядков⁵.

1 Там же.	— С. 131.
2 Там же.	— С. 131-132.
3 Там же.	— С. 133.
4 Там же.	— С. 132.
5 Там же.	— С. 132-133.

103

С оциально-историческое основание МЧП Брун видел в между­народном гражданском обществе, которое объемлет все человече­ство и объединено общностью культурных интересов. В рамках этого, по выражению Бруна, «сверхнародного общества» происхо­дит постоянное перемещение людей и беспрерывный обмен духов­ными и материальными благами. В результате этого перемещения и обмена неизбежно возникают правоотношения, которые своими отдельными элементами одновременно соприкасаются с правопо-рядками нескольких территорий, что требует решения коллизий между этими правопорядками посредством норм МЧП.

Брун противопоставлял МЧП всемирному гражданскому пра­ву, имеющему космополитический характер, нормы которого го­дятся для отношений между людьми, независимо от того, к какому государству они принадлежат. Что касается самого всемирного гражданского права, то отношение Бруна к этому праву отличает­ся двойственностью. С одной стороны, Брун признает тот факт, что всемирное гражданское право действительно существует и продол­жает развиваться. Его основу представляют собой международные конвенции и обычаи в сфере железнодорожного, авторского, па­тентного и вексельного права. Однако, с другой стороны, Брун го­ворит о том, что о создании всемирного гражданского кодекса вряд ли можно мечтать в ближайшем будущем, поскольку многое из того, что составляет существенное содержание гражданского пра­ва, настолько связано с историей, общественными взглядами и нравами отдельных народов, что отделить его от местных корней невозможно. Как отмечает Брун, даже в тех скромных пределах, в которых всемирное гражданское право возможно, оно не имеет ни­чего общего с МЧП. Более того, если бы идея всемирного граждан­ского права когда-либо осуществилась, это было бы равносильно смерти МЧП, поскольку оно живет и будет жить, доколе живы от­дельные гражданские законодательства, и поскольку эти законо­дательства имеют разные нормы для одинаковых отношений; если бы между гражданскими законами отдельных стран не было раз­личия, то никогда не возникало бы и повода обращаться к МЧП, подобно тому, как если бы весь мир заговорил на языке эсперанто, исчезла бы наука сравнительного языкознания.

Говоря о науке МЧП, Брун считал, что эта наука преследует две задачи: 1) она изучает те коллизионные нормы, которые действу­ют на отдельных территориях; 2) она исследует, какие коллизион­ные нормы могли бы быть усвоены всеми гражданскими правопо­рядками так, чтобы на любой территории суд всегда останавливал свой выбор на одном и том же из столкнувшихся разноместных за­конов¹. Каждой из этих задач соответствуют и свои особые методы изучения или достижения.

¹ Там же. — С. 147.

104

Если первая задача заключается в установлении точного содер­жания положительного коллизионного права каждой отдельной территории, то вторая задача связана с подготовкой системы еди­ного МЧП.

Только система единого МЧП, убежден Брун, может привести к единству коллизионных норм и тем самым способствовать тому, чтобы однажды приобретенные на одной территории гражданские права признавались и на других территориях¹.

Вместе с тем Брун признает тот прискорбный факт, что все по­пытки построить систему единого МЧП завершились неудачей, поскольку общепризнанного принципа, из которого логически вы­текали бы все коллизионные нормы, просто нет².

Решение этой проблемы Брун видит, прежде всего, в методе сравнительного правоведения, с помощью которого должен быть подготовлен тот материл, над которым возможна «творческая ра­бота, формулирование коллизионных норм, годных для правопо-рядков более или менее обширных сверхнародных сообществ»³.

Исследуя вопрос о природе коллизионных норм, Брун приходит к выводу, что эти нормы являются публично-правовыми, а само МЧП образует особую ветвь публичного права⁴. В своей аргумента­ции он опирается на труды Бартена и Цительмана. «Для нас, — пи­шет Брун, — она (т.е. коллизионная норма — A.M.) публично-пра­вовая уже потому, что она, предопределяя поведение судей данной страны, ни к чему не обязывает частных лиц»⁵.

Выяснение природы коллизионных норм, по мысли Бруна, име­ет большое практическое значение, которое может быть выражено в двух положениях:

1. Коллизионные нормы действуют независимо от какой бы то ни было инициативы со стороны частных лиц. Отсюда, если кол­лизионная норма велит применить иностранный закон, то судья не может не применить его, каково бы ни было поведение заинтересо­ванных лиц.

2. Коллизионная норма никогда не уступает своего места кол­лизионной норме чужого законодательства. Отсюда, заключает Брун, сама собой вытекает несостоятельность теории обратной от­сылки⁶.

Обращает также на себя внимание учение Бруна о публичном порядке (ordre public). Детально исследовав теорию и практику, связанную с концепцией публичного порядка в МЧП, Брун при­дам же.—С. 150. ² Там же. — С. 158. ⁸ Там же. — С. 159.

⁴ Брун М.И. Введение в международное частное право // Известия Ми­ нистерства Иностранных Дел. Книга V. — 1915. — С. 151.

⁵ Там же. — С. 151.

⁶ Там же. — С. 151.

105

ходит к выводу об отмирании этого института, особенно с учетом перспектив международной кодификации МЧП. «Публичный по­рядок, — пишет Брун, — в конфликтном праве не эмбрион, a mori-turus, потому что ему предстоит не жизнь, а гибель. Процесс ис­чезновения его из законодательства начался благодаря гаагским конференциям 1893, 1894, 1900 и 1904 гг. о кодификации между­народного частного права»¹.

Не будет преувеличением сказать, что по глубине мысли Брун является самым значительным ученым-коллизионистом в дорево­люционной науке МЧП, а его весомый вклад в отечественную и ми­ровую науку требует дальнейшего изучения.

Еще дальше, чем Брун, пошел в «деконструкции» понятия МЧП профессор А. Рождественский. В своем небольшом, но содер­жательном «этюде» под названием «Что такое, так называемое, международное частное право?» Рождественский предложил свое видение того, чем является по своей природе МЧП и его коллизи­онные нормы.

Анализируя природу коллизионных норм, Рождественский подчеркивает, что эти нормы не могут считаться юридическими нормами, а представляют собой сугубо технические нормы, т.е. «нормы, устанавливающие определенный способ для достижения определенной цели, — в данном случае: наилучшего разрешения коллизии разноместных законов»².

Свою позицию Рождественский аргументирует следующим об­разом.

Во-первых, коллизионные нормы не принадлежат к числу со­циальных норм, ибо они не регулируют взаимные отношения лю­дей³. Эти нормы созданы и функционируют не для населения, а для власти, на случай коллизии разноместных законов. «Уже одного этого обстоятельства, — пишет Рождественский, — вполне достаточно, чтобы отрицать юридический характер коллизионных норм, так как юридические нормы — социальные нормы»⁴.

Во-вторых, коллизионные нормы не разграничивают взаимных отношений между властью и населением, поскольку, обязывая ор­ганы власти, эти нормы не обосновывают соответствующие субъ­ективные права населения⁵.

«Когда разноместные законы сталкиваются между собой, — за­ключает Рождественский, — то для органов власти необходимы правила (нормы), чтобы знать, как поступать в различных случаях

¹ Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. — Пг., 1916.— 82.

² Рождественский А. Два этюда. 1. Что такое, так называемое, меж­ дународное частное право? 2. Почему мы видим прямо? — М., 1916. — С. 23.

³ Там же. — С. 19.

⁴ Там же. — С. 19.

⁵ Там же. — С. 21.

106

коллизий. Такими нормами и являются нормы коллизионные, определяющие не права и обязанности частных лиц в данном кон­кретном случае коллизии разноместных законов, а лишь способ действия власти для наиболее целесообразного устранения колли­зии. Но такие нормы и суть именно нормы технические, или нор­мы целесообразности, т.е., как мы сказали, нормы, устанавливаю­щие определенный способ действия для определенной цели»¹.

Исходя из этих умозаключений, Рождественский говорит о том, что название «международное частное право» не имеет никакого смысла, поскольку коллизионные нормы — это не юридические нормы, а его науки попросту не существует. Вместо этого Рожде­ственский предлагает более адекватное, с его точки зрения, назва­ние: «Учение о коллизии разноместных законов, как граждан­ских, так и других»².

С другой стороны, Рождественский делает одну важную оговор­ку касательно перспективы возникновения подлинного МЧП. «Наука международного частного права, как особая юридическая дисциплина, — пишет Рождественский, — будет существовать только тогда, когда появится международный частноправовой ко­декс, и когда речь будет идти уже не о коллизионных нормах, а о конструкции юридических институтов международного частного права»³.

Задаваясь вопросом относительно того, почему юристы до сих пор не анализировали природу коллизионных норм, совершенно некритически считая их нормами правовыми, Рождественский отмечает: «Конфликтные нормы, если не всегда, то обычно обле­каются в форму закона. Смешение же закона и юридической нор­мы — столь частая ошибка теоретиков и практиков, что ее прихо­дится считать почти повседневной. Между тем, не всякий же закон заключает в себе юридическую норму!»⁴.

Таким образом, как полагает Рождественский, именно смеше­ние закона и юридической нормы и стало причиной некритическо­го признания коллизионных норм нормами юридическими.

Еще одним ярким представителем отечественной доктрины МЧП является А.Н. Мандельштам. За фундаментальное двухтом­ное сочинение «Гаагские конференции о кодификации междуна­родного частного права» (СПб., 1900)⁵ ему, минуя степень маги­стра, была присуждена степень доктора международного права⁶.

'Тамже. — С. 23.

² Там же. — С. 25.

³ Там же. — С. 25.

⁴ Там же. — С. 25.

⁵ Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации междуна­ родного частного права. Том I. Кодификация международного частного пра­ ва. Том II. Кодификация международного брачного права. — СПб., 1900.

⁶ Стародубцев С.Г. Международно-правовая наука российской эмигра­ ции (1918—1939). — М., 2000. — С. 152.

107

Публичная защита диссертации Мандельштама на соискание степени магистра международного права стала, без всякого пре­увеличения, ярким и важным событием научной жизни в России. Достаточно сказать, что в качестве двух официальных оппонентов на защите диссертации присутствовали Ф.Ф. Мартене и М.А. Тау-бе, в качестве неофициальных оппонентов выступали М.И. Горча­ков и Л.И. Петражицкий, а сама защита весьма подробно освеща­лась в еженедельной юридической газете «Право». Ход защиты диссертации Мандельштама заслуживает, по нашему мнению, осо­бого внимания, поскольку дает хорошее представление не только о высоком уровне тогдашней науки МЧП, но также и о той серьез­ности и принципиальности, с которой относилась тогда научная общественность к диссертациям. Читая материалы об этом знаме­нательном событии более вековой давности, поневоле сравниваешь тогдашний уровень науки с постоянно снижающимся уровнем со­временных диссертаций по МЧП, и замечаешь тот прискорбный факт, что нынешняя наука МЧП является лишь бледной тенью до­революционной науки.

В своей речи, произнесенной в связи с защитой, Мандельштам отметил, что «частное международное право существует только в зародыше», и что «вместо него мы имеем — как это ни странно зву­чит — русское, германское, французское международное частное право; другими словами, каждое государство имеет не только свои особенные гражданские законы, но и свой особый ключ для разре­шения столкновений этих законов с иностранными»¹.

По мнению Мандельштама, существует два выхода из такого неутешительного положения вещей. Первый выход состоит в урав­нивании всех норм гражданского права отдельных государств и создании так называемого «универсального» права, т.е. в том, что мы сегодня называем унификацией частного права.

Однако, по убеждению Мандельштама, идея создания общече­ловеческого гражданского права является такой же утопией, как и родственные ей идеи всемирного языка и всемирного государства.

«Борьба за существование, — говорит Мандельштам, — кипит на всем земном шаре, но далеко не всюду и не всегда с одинаковой быстротой и силой. Поэтому право, регулирующее эту борьбу, должно быть различно по времени и по месту. Государства не мо­гут развиваться с одинаковой быстротой и силой, и очень часто одно отстает от другого. Было бы, поэтому, бесполезно навязать всем одно и то же гражданское право; через некоторое время воз­никло бы то же различие, так как чуждые юридические наносы были бы отброшены как несвоевременные или неуместные. Право­вые воззрения народов, конечно, во многом сходятся, а в некото­рых областях, например в вексельном праве, могут делаться и

¹ Мандельштам А.Н. Международное частное право и Гаагские конфе­ренции // Право. — 1900. — № 17. — С. 850.

108

тождественными. Все же в них, как и в языке, обыкновенно отра­жается народная самобытность, и желание заковать все народы в одинаковую правовую броню коренится в деспотическом мечтании разместить их по казармам всемирного государства»¹.

В этих рассуждениях Мандельштама явственно сквозит влия­ние исторической школы права Савиньи (аналогия между правом и языком), теории Иеринга (право как борьба), и даже социал-дар­винизма (борьба за существование). Однако сразу же хочется от­метить, что такая же борьба за существование, если воспользовать­ся образом Мандельштама, всегда кипела и кипит также внутри государств, что не мешает им иметь национальные кодексы граж­данского (частного) права. Кроме того, можно привести более-ме­нее удачные примеры существования единообразного частного права в отдельных регионах или многонациональных государ­ствах: это и римское право, и jus gentium, и основы советского гражданского законодательства, и американский Единообразный торговый кодекс, и, наконец, частное право в рамках ЕС.

Короче говоря, недооценка значения и перспектив унификаци-онных и кодификационных усилий международного сообщества государств в сфере частного права — слабое место теории Мандель­штама.

Тем не менее, существующую в международных отношениях неурядицу Мандельштам предлагает прекратить путем создания единого МЧП, не уничтожающего различные законы, а, наоборот, обеспечивающего им полноту действия.

Ответ на вопрос, каким образом построить единую систему МЧП, содержится в первом томе труда Мандельштама.

Подробно исследовав основные теории МЧП, Мандельштам приходит к выводу, что все эти теории пытаются разрешить стол­кновения законов, исходя из одного верховного метафизического принципа и почти нисколько не считаясь с реальными потребно­стями международного общения. Все эти теории, полагает Ман­дельштам, страдают общим недостатком — крайним субъективиз­мом или произвольностью.

Тот факт, что наука не создала в то время единой системы МЧП, Мандельштам объясняет доминированием «субъективного» мето­да исследования, который мешает стать на объективную точку международного общения, а ведет к тому, что коллизионные во­просы рассматриваются, как правило, через призму интересов суда или национального законодательства.

Для создания единой системы МЧП Мандельштам предлагает новый метод, который должен быть, во-первых, объективным или универсальным, т.е. исходить из целей всего международного об­щения, и, во-вторых, индуктивным или положительным.

'Там же. — С. 851.

109

По мнению Мандельштама, действующее МЧП имеет два ис­точника: международный обычай и международный договор. При­чем Мандельштам не считает источником МЧП положительное право отдельного государства.

Интересно, что Мандельштам дает свои определения обычая и обыкновения в международном праве. С его точки зрения, если нормы международного свойства одного государства повторяются в положительном праве и других стран, то мы имеем дело с между­народным обыкновением, а в случае совпадения большинства этих положительных норм можно предположить образование междуна­родного обычая¹.

Таким образом, как отмечает Мандельштам, теоретику МЧП надлежит прежде всего обратиться к сравнению территориальных законов и обычаев. Однако задача науки не ограничивается кон­статированием общего убеждения народов, поскольку это убежде­ние выработалось лишь по немногим вопросам, а задача науки за­ключается именно в дальнейшем развитии положительного меж­дународного права.

Отрицая естественное право, Мандельштам в то же время при­знает существование идеалов права, постоянно меняющихся и влияющих на развитие положительного права. Однако эти идеаль­ные представления о праве не являются правом как таковым, а представляют собой лишь элементы правообразования.

Лучшим и быстрейшим средством развития МЧП Мандельштам считает его кодификацию, поскольку только международный ко­дификатор может принудить территориальные законодательства к взаимным уступкам, руководствуясь при этом не естественно-правовыми теориями, а реальными потребностями международно­го общения. Именно с помощью международной кодификации, утверждает Мандельштам, можно решить такие острые проблемы МЧП, как коллизия коллизионных норм, конфликт квалифика­ций и обратная отсылка.

Если первый том труда Мандельштама посвящен определению метода, которого нужно придерживаться в целях уяснения «пра-вовоззрения современного цивилизованного мира», то второй том представляет приложение этого метода к международному брачно­му праву, кодифицированному протоколом Гаагской конференции 1894 года. Обращает на себя внимание научный подход Мандель­штама к этим вопросам. Прежде всего, он по каждому вопросу кон­статирует положительное МЧП отдельных государств, т.е. рассма­тривает те нормы, которых эти государства придерживаются в случае конфликта своего семейного права с правом других госу­дарств. При этом, изучив законодательство 23 государств, он глав­ное внимание уделяет праву России. Затем Мандельштам исследу-

¹ Там же. — С. 852.

110

ет теории различных ученых по этим вопросам, после чего перехо­дит к критике Гаагского протокола. Конечным результатом иссле­дования Мандельштама стал проект конвенции, отличающийся от Гаагского протокола.

Как говорит Мандельштам, «Гаагские конференции о кодифи­кации международного частного права являются, несомненно, од­ним из славных этапов в том великом движении, которое ведет на­роды к гармонии и единению, не стирая их национальных особен­ностей, т.е. к единству в разнообразии»¹.

Во время защиты диссертации Мандельштама великий юрист-международник Ф.Ф. Мартене, обращаясь к диссертанту, так оха­рактеризовал его достижения и те высокие требования, которые выдвигались в то время к ученым в области МЧП: «Когда вы сове­товались со мною относительно выбора темы, я не скрыл от вас огромных трудностей, связанных с разработкой частного междуна­родного права. Я указывал вам в особенности на полное отсутствие норм этого характера в нашем законодательстве, на необходимость знания 5-6 иностранных языков, на необыкновенно обширную ли­тературу предмета и т.д. Вы, тем не менее, остались при своем на­мерении, и я должен сказать, что ваш труд превзошел все мои ожи­дания. Между тем, ожидания эти были велики, так как вы еще в университете обратили на себя внимание, пройдя одновременно курс двух факультетов² и окончив их с одинаковым успехом»³.

Несмотря на вполне заслуженную высокую оценку труда Ман­дельштама, официальные оппоненты высказали ряд возражений, что, тем не менее, следует рассматривать как показатель чрезвы­чайно высокой научной принципиальности оппонентов в то время и их непреклонной требовательности по отношению даже к таким ценным произведениям, как труд Мандельштама.

Ф.Ф. Мартене, к примеру, высказал следующие главные возра­жения.

Автор не выяснил историко-культурных причин как отсутствия международного права, так и его возникновения в средние века. Диссертант на это возразил, что он не имел в виду написание куль­турно-исторического исследования.

Автор диссертации слишком уменьшает значение отдельных территориальных законов, тогда как и они являются ценным ма­териалом для кодификации МЧП.

¹ Там же. — С. 855.

² А.Н. Мандельштам по окончании Могилевской классической гимна­ зии в 1886 году поступил одновременно на факультеты юридический и восточных языков Петербургского университета. В 1891 году он окончил оба факультета с дипломами I степени, а в 1892 году был оставлен при университете для приготовления к профессорскому званию по кафедре международного права.

³ Диспут А.Н. Мандельштама // Право. — 1900. — С. 880.

111

Хотя автор вполне логично доказывает всю несостоятельность понятия «публичного порядка», он забывает, что иногда кодифи­катор не может обойтись без этой оговорки. Интересно отметить, что диссертант, отвечая на это возражение, ответил, что он вполне признает «временное» значение этого понятия.

В общем, труд Мандельштама был по достоинству оценен совре­менниками, став блестящим показателем высочайшего уровня развития дореволюционной Науки МЧП в России, не уступавшей тогда лучшим образцам мировой юридической мысли.

Основной заслугой А.А. Пиленко перед отечественной наукой МЧП является научная разработка оригинальной систематики МЧП в его главном произведении «Очерки по систематике между­народного частного права» (1911).

В этом произведении Пиленко с неудовлетворением констати­ровал, что тогдашняя наука права называла «системой» МЧП про­стое применение общецивилистических категорий к конфликт­ным вопросам, т.е. что эта «система» представляет собой не науку МЧП, изложенную по соответствующей ее задачам и потому совер­шенно самостоятельной системе, а систему общего гражданского права, освещенную конфликтными рассуждениями¹.

Во главу угла своего труда Пиленко положил ту мысль, что основные понятия конфликтной техники должны быть введены в сам организм той системы, которую Пиленко предложил для на­уки МЧП. Соответственно этой задаче Пиленко разделил свою ра­боту на четыре главы. В первых трех главах он проанализировал по отдельности понятия международной вежливости (comitas), публичного порядка и обратной отсылки. В последней, четвертой главе Пиленко свел воедино результаты трех предыдущих глав и выяснил, как — с точки зрения того, что сам Пиленко называл «объемом» закона — возможно внести систематический порядок в МЧП.

В результате своего исследования Пиленко пришел к следую­щим выводам.

Во-первых, всякая норма гражданского права имеет свой объ­ем, т.е.. имеет юридически сконструированную комбинацию тех случаев (в пространстве определяемых), которые подлежат ее ве­дению². Отсюда Пиленко делает вывод о том, что каждая норма должна иметь совершенно определенный объем (т.е. не только го­ворить, что надо делать, но также — когда надо делать), и что «ма­териальная норма не отделима от нормы объемной и объемная нор­ма связана с соответственною материальной нормой»³.

¹ Пиленко А. Очерки по систематике частного международного права. — СПб., 1911.

² Там же. — С. 419.

³ Там же. — С. 419.

112

Во-вторых, когда судья решает какой-нибудь казус из области коллизионного права, он должен первым делом решить вопрос, не регулируется ли данный казус законом суда (lex fori). Причем он это делает путем анализа объема национальных норм гражданско­го права.

Если же с точки зрения объема национальных норм отечествен­ное право неприменимо, тогда судья переходит в область другого права, и также анализирует объем (т.е. пространственные пределы действия) норм иностранного права.

В-третьих, Пиленко приходит к заключению, что международ­ным конфликтным нормам, за которые он ратует, должна соответ­ствовать полная система международных квалификаций¹. Причем под международной конфликтной нормой Пиленко имеет в виду норму, которая не только одинаково звучит в разных государствах, но также имеет одинаковое внутреннее содержание. По-видимому, здесь Пиленко по сути говорит об устранении с помощью междуна­родного права коллизии коллизионных норм и конфликта квали­фикаций.

В-четвертых, Пиленко обосновывает теорию, согласно которой «если мы имеем норму, которая выдает себя за международное право, но которая не является международным правом, потому что одно или несколько из заинтересованных государств этой норме не подчинились, то ... это значит, что в отношениях данных госу­дарств существует конфликтная норма, не соответствующая их объемным постановлениям»². При этом, отмечает Пиленко, кон­фликтная норма может быть или шире, или уже «объемных поста­новлений».

На основе этих рассуждений Пиленко делает следующий «си­стематический вывод»: «Когда конфликтная норма отнимает у на­шего закона такую компетенцию, которая, по норме объемной, на­шему закону принадлежит, — мы говорим о публичном порядке. Следовательно, публичный порядок есть тот случай, когда кон­фликтная норма является более узкой, чем своя объемная норма.

Когда конфликтная норма присваивает нашему закону такую компетенцию, которая, по норме объемной, нашему закону не при­надлежит, — мы говорим о comitas. Следовательно, comitas есть тот случай несовпадения конфликтной и объемной норм, когда конфликтная норма является более широкой, чем своя объемная норма.

Когда конфликтная норма присваивает чужому закону такую компетенцию, которая, по его объемной норме, этому закону не принадлежит, — мы говорим об отсылке. Следовательно, отсылка есть тот случай несовпадения конфликтной и объемной норм, ког-

¹ Там же. — С. 434.

² Там же. — С. 436.

113

да конфликтная норма является более широкой, чем чужая объ­емная норма»¹.

Несмотря на сложность изложения основополагающих идей ра­боты Пиленко, нам, по-видимому, еще предстоит по достоинству оценить его труд.

Еще один русский дореволюционный ученый, Б.Э. Нольде, из­вестен главным образом своим емким и в то же время содержатель­ным «Очерком международного частного права», по которому учи­лись несколько поколений русских юристов, и в котором автор представил свод «русских коллизионных норм».

Коллизионными нормами или нормами МЧП Нольде называет нормы права, которые устраняют коллизии разноместных законо­дательств путем определения применяемого к тому или иному пра­воотношению с международными элементами законодательства².

Причем термины «коллизионное право» и «коллизионная нор­ма» Нольде считает более точными, чем термин «международное частное право», поскольку последний термин, чтобы соответство­вать реальности, требовал бы, во-первых, чтобы коллизии граж­данских законодательств носили всегда международный характер (т.е. чтобы речь всегда шла о столкновении законодательства раз­личных государств), и, во-вторых, чтобы решения коллизий дава­лись международным правом в собственном смысле слова, т.е. международными договорами или обычаями, но никак не внутрен­ним правом отдельного государства³.

Однако на самом деле, подчеркивает Нольде, данная юридиче­ская дисциплина имеет дело не только с международными колли­зиями, но также с коллизиями разноместных гражданских прав внутри одного государства, а решения этих коллизий даются не международным, а внутренним правом отдельного государства.

С точки зрения Нольде, вопрос о столкновении гражданских за­конов разных государств есть лишь часть более общего вопроса о столкновении вообще разноместных гражданских законов.

С другой стороны, Нольде пишет также о том, что термин «международное частное право» все-таки можно сохранить, не­смотря на его неточность, как «известного рода программу буду­щего развития» этой дисциплины⁴. Поскольку, как полагает Ноль­де, основную цель коллизионного права, коей является устране­ние столкновений гражданских законов отдельных государств, можно успешно достичь путем создания норм международного права, то термин «международное частное право» можно рассма-

¹ Там же. — С. 436-437.

² Нольде Б.Э. Очерк международного частного права. — Юрьев, 1908. —С. 5.

³ Там же. — С. 5.

⁴ Там же. — С. 7-8.

114

тривать как призыв к международной кодификации коллизион­ного права¹.

Уже находясь в эмиграции, Нольде опубликовал на сербо-хор­ватском языке «Основы международного частного права» (Бел­град, 1928), которые повторили основные положения его знамени­того очерка.

2.9. Послереволюционный период становления советской нау­ки международного частного права (А.Н. Макаров, И.С. Перетер­ский, А.Г. Гойхбарг и В.М. Корецкий). В послереволюционный пе­риод основы советской науки МЧП были заложены благодаря тру­дам А.Н. Макарова, И.С. Перетерского, А.Г. Гойхбарга и В.М. Ко-рецкого.

А.Н. Макаров в своем произведении «Основные начала между­народного частного права» определил МЧП как совокупность пра­вовых норм, определяющих пространственные пределы действия разноместных гражданских законов².

Источники МЧП Макаров видит в национальном праве, содер­жащем коллизионные нормы, и международном праве (междуна­родных договорах)³.

Говоря о «междугосударственных и междуобластных коллизи­ях», Макаров отмечает, что граница между ними является под­вижной, и что как те, так и другие коллизии разрешаются едины­ми по своей природе нормами коллизионного права⁴.

Обращает на себя внимание, что Макаров уделяет внимание та­кому важному вопросу, как пробелы в коллизионном праве и их восполнение. Здесь, по его мнению, надлежит руководствоваться аналогией закона и аналогией права, а также учитывать сравни­тельное правоведение и теоретические научные построения, в ос­нове которых лежат те или иные коллизионные принципы⁵. При этом Макаров подчеркивает, что не следует отрываться от той пра­вовой системы, пробелы которой приходится заполнять. «Каждый заполненный пробел, — пишет Макаров, — каждое отысканное коллизионное решение должны отвечать не только существующим коллизионным нормам подлежащей правовой системы, но и основ­ным принципам, «духу» этой системы в целом»⁶.

Интересной и довольно критичной рецензией на труд Макарова откликнулся В.М. Корецкий. По мнению Корецкого, произведе­ние Макарова не отличается особой оригинальностью по сравне-

¹ Там же. — С. 7-8.

² Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. — М., 1924.— С. 7.

³ Там же. — С. 11.

⁴ Там же. — С. 9-Ю.

⁵ Там же. — С. 22.

⁶ Там же. — С. 23.

115

нию с дореволюционной и западной литературой по МЧП, а огра­ничивается «догматическим изложением норм положительного права (западного и советского) и традиционным изложением док­трин по обычной схеме: введение (определение международного частного права и его источников, история, строение коллизионной нормы, отсылка, публичный порядок и др.); общая часть (о физи­ческих и юридических лицах и форме сделок); особенная часть (вещное, обязательственное, брачное, семейное, опекунское и на­следственное право»¹.

В.М. Корецкий не соглашается с тем, что Макаров фактически отождествляет международные и межобластные коллизии, счи­тая, что те и другие разрешаются едиными по своей природе нор­мами коллизионного права. На самом деле, считает Корецкий, у обоих видов коллизионных норм общая лишь «ссылочная техни­ка», а содержание и подход к решению коллизионных проблем со­вершенно иные².

Критикуя концепцию Макарова относительно оговорки о пу­бличном порядке, Корецкий говорит о том, что в случае советского права необходима не оговорка о неприменении иностранного зако­на, а прямо противоположная оговорка о случаях применения ино­странного закона, т.е. «следовало бы говорить о применении ино­странного закона в тех случаях, когда того требуют интересы внешнеэкономической политики Советской власти»³.

Несмотря на вполне справедливую критику со стороны Корец-кого, следует отметить, что произведение Макарова стало по суще­ству первой монографией в советской науке права, положившей начало формированию советской школы МЧП. Следует также от­дать должное Макарову и в том плане, что ему удалось сохранить лучшие достижения дореволюционной науки МЧП и удачно адап­тировать их к советскому праву.

Впоследствии Макаров выехал за рубеж, где приобрел извест­ность как один из ведущих коллизионистов мирового масштаба. О его известности и признании в западной науке говорит хотя бы тот показательный факт, что его перу принадлежит раздел о МЧП, посвященный источникам МЧП, в международной энци­клопедии сравнительного права.

Одной из первых работ в области советского МЧП стало также учебное пособие И.С. Перетерского «Очерки международного част­ного права Р.С.Ф.С.Р.» (1925), которое «представляет собой пер­вую попытку дать систему не международного частного права во-

¹ Корецкий В.М. Рецензия на книгу А.Н. Макарова // Избранные тру­ ды: В 2 кн. / АН УССР. Ин-т государства и права. — К.: Наукова думка, 1989.—Кн. 1.—С. 214.

² Там же. — С. 215. ³Тамже. — С. 215-216.

116

обще, а международного частного права» РСФСР¹. Если книга Ма­карова основывалась на немецкой системе МЧП, то система из­ложения материала в книге Перетерского скорее напоминала французскую систему. Книга Перетерского состоит из четырех глав: 1) в первой главе излагаются «общие учения» (понятие МЧП, его источники, основания, границы и порядок применения ино­странного закона); 2) во второй главе рассматриваются вопросы применения иностранного закона в РСФСР; 3) в третьей главе речь идет о распространении законодательства РСФСР на граждан СССР, находящихся за границей; 4) четвертая глава посвящена во­просам международного гражданского процессуального права.

Перетерский отрицает существование общего МЧП и указывает на то, что решающим в данной сфере является внутреннее законо­дательство каждой страны. Этот автор так раскрывает содержание МЧП: «Международное частное право имеет своею задачею изуче­ние коллизий разноместных законов, относящихся к области част­ного права, и указание порядка их разрешения. В результате раз­решения коллизии должно последовать определение того закона, который подлежит в данном случае применению. А так как здесь возможна конкуренция: а) закона местного, б) закона иностранно­го, то можно сказать, что задачей международного частного права является определение пространственного действия норм частного права данного государства»². При этом Перетерский подчеркива­ет, что термин «международное частное право» требует двух се­рьезных оговорок:

«а) «частное право» (или право гражданское) является юриди­ческой категорией, исторически противополагавшейся «праву пу­бличному». Между тем, деление права на частное и публичное встречает против себя серьезные возражения, и в настоящее время должно быть признано бессодержательным, произвольным и оши­бочным. В особенности — у нас, так как нашему законодательству чуждо противоположение публичных и частных интересов, как двух самостоятельных групп, и частные лица допускаются лишь к ограниченной, определенной строгими рамками, хозяйственной деятельности, в интересах коллектива;

б) многие, даже буржуазные, юристы указывали на неправиль­ность названия «международного частного права»: название это «ложно, неудобно и некрасиво» (Цительман), «громоздко, некра­сиво, неточно» (Брун). Конечно, название «международное» не­применимо к праву, определяемому главным образом внутренним законодательством отдельных государств. Были сделаны попытки заменить название «международного частного права» названием «коллизионное право» или «учением о столкновении разномест-

¹ Перетерский И.С. Очерки международного частного права Р.С.Ф.С.Р. — М., 1925. — С. 5.

² Там же. — С. 10.

117

ных законов» или «конфликтным правом» и т.д. Но эти названия, хотя и несколько точнее выясняют содержание подлежащих вы­яснению явлений, не привились»¹.

Интересно отметить, что сам Перетерский, несмотря на крити­ку термина «международное частное право», все-таки продолжает пользоваться этим термином, поскольку подыскать другое, более подходящее название представляется для него затруднительным. Здесь Перетерский не совсем охотно как бы отдает дань устояв­шейся традиции.

Поскольку для советского права был актуален вопрос о том, следует ли советским судам применять иностранное «буржуазное» право в случае отсылки к нему отечественной коллизионной нор­мы, советские юристы начали уделять особое внимание концепции публичного порядка, позволявшей судам избегать применения иностранного гражданского законодательства.

Так, под территориальным публичным порядком Перетерский понимает совокупность «тех законов, которые безусловно приме­няются на территории государства как к его гражданам, так и к иностранцам, с исключением, в последнем случае, действия ино­странного закона»². Исходя из анализа советского законодатель­ства, Перетерский делает вывод, что «в силу публичного порядка РСФСР применение иностранного закона не может быть допущено во всех тех случаях, когда это применение может привести к ослаб­лению диктатуры пролетариата, к нарушению хозяйственного строя РСФСР, к эксплуатации человека человеком, когда ино­странный закон исходит из расового или национального неравно­правия, либо основан на соображениях религиозного свойства, а равно, когда иностранный закон приводит к осуществлению прав в противоречии с их социально-хозяйственным назначением»³.

В своей книге Перетерский делит «столкновения» (коллизии) законов на внешние и внутренние столкновения. Внешние стол­кновения, в свою очередь, подразделяются им на положительные и отрицательные. Что касается внутренних столкновений, то под ними Перетерский подразумевает тот случай, когда один и тот же юридический термин имеет в различных законодательствах раз­ное значение, т.е. то, что в современной науке именуется конфлик­том квалификаций⁴.

Интересно отметить, что в рецензии на книгу Перетерского В.М. Корецкий, критически высказываясь по поводу повышенно­го внимания Перетерского к коллизионному регулированию, впер­вые заявляет о том, что задачу МЧП «нужно признать в изучении

¹ Там же.

² Там же.

³ Там же.

⁴ Там же.

118

• С. 10-11.

• С. 28.

• С. 32.

• С. 41.

и формулировке норм, непосредственно регулирующих мирохо­зяйственные отношения»¹.

Еще одной работой в области МЧП, заслуживающей нашего внимания с точки зрения становления послереволюционной док­трины, является книга профессора А.Г. Гойхбарга «Международ­ное право» (1928), в которой, несмотря на название, речь идет именно о проблемах МЧП.

Гойхбарг выделяет три категории вопросов, которые могут иметь место при возникновении конфликта между разноместны-ми законами: «1) какой суд (суд какой страны или части государ­ства) является компетентным для разбирательства данного вопро­са; 2) если установлен суд, то закон какой страны или части страны должен быть применен судьей как для квалификации соответству­ющего юридического факта, так и для вытекающих отсюда по­следствий; 3) какова сила вынесенного судебного решения за пре­делами той части страны или того государства, в которой они вы­несены?»².

Для разрешения этих вопросов, говорит Гойхбарг, прибегают «к началам так называемого частного международного права, все три слова которого не соответствуют тому, что им обнимается»³.

По мнению Гойхбарга, МЧП не является частным в точном смысле этого слова, поскольку им охватываются отношения пу­блично-правового характера, каковыми являются конфликты под­данства, подсудность, процесс, а также, как полагают некоторые авторы, коллизии уголовного права, материального и процессу­ального права.

Это право, акцентирует внимание Гойхбарг, «называется не международным частным правом, а частным международным правом, в отличие от публичного международного права»⁴.

Гойхбарг также отрицает корректность слова «международное» применительно к МЧП, поскольку здесь речь идет не о междуна­родном (космополитическом) праве, а о внутренних коллизионных нормах. При этом Гойхбарг решительно отвергает наличие обще­признанных начал МЧП.

Кроме того, МЧП не является, по его мнению, правом в подлин­ном смысле этого слова. Объясняется это так: обычно правом, нор­мами права называются положительные правила, дающие ответ на спорные вопросы, регулирующие те или иные материальные или формальные правоотношения; что же касается норм частного меж­дународного права, то большинство из них если и дают ответ, то во-

¹ Корецкий В.М. Рецензия на книгу И.С. Перетерского // Избранные труды: В 2 кн. / АН УССР. Ин-т государства и права. — К.: Наукова дум­ ка, 1989. — Кн. 1. — С. 218.

² Гойхбарг А.Г. Международное право. — М., 1928. — С. 4.

³ Там же. — С. 5.

⁴ Там же. — С. 5.

119

все не такой, они не разрешают спорных вопросов, они только ука­зывают, куда, к какому законодательству, к какой правовой систе­ме следует обратиться за поисками ответа на соответствующий правовой вопрос¹. Вслед за французским коллизионистом Армижо-ном, Гойхбарг утверждает: правила частного международного пра­ва не являются диспозитивными правилами, ибо они не дают пря­мого решения спорного вопроса; на самом деле они являются атри­бутивными правилами, т.е. правилами прикрепления.

Поскольку Гойхбарг отрицает наличие общих начал частного международного права, он предлагает советским судам, решаю­щим дела международного характера, в случае отсутствия вну­тренних норм права руководствоваться «общими началами совет­ского законодательства и общей политикой Рабоче-Крестьянского Правительства»².

Говоря о том, какими чертами должно обладать частное между­народное право советских республик, Гойхбарг, в частности, отме­чал несколько моментов: во-первых, регулируя вопросы частного международного права с тем или иным государством, Советский Союз не должен допускать отсылки к несуществующим общепри­знанным началам этого права, а должен регулировать соответству­ющие вопросы правилами, диктуемыми началом целесообразно­сти в отношении с тем государством, с которым заключается соот­ветствующее соглашение; во-вторых, исходя из того, что тот или иной результат, то или иное правило частного международного права в отношении между СССР и иностранными государствами зависит от соображений целесообразности, в частности от интереса в заключении соглашения с данным государством, от силы его дав­ления и т.д., едва ли следует общие вопросы частного международ­ного права урегулировать внутренним и единым для всего Союза ССР законом; в-третьих, следует чрезвычайно осторожно отно­ситься в заключаемых СССР с иностранными государствами согла­шениях к общему установлению начала набольшего благоприят­ствования; в-четвертых, точно так же следует с особой осторожнос­тью относиться к началу взаимности³.

Одним словом, Гойхбарг в вопросах коллизионного права вы­ступает за политическую целесообразность и против четкой систе­мы коллизионных норм.

С другой стороны, Гойхбарг пишет о желательности создания соответствующих коллизионных правил в сфере «частного между­народного (междуобластного) права в отношениях между отдель­ными союзными республиками», законодательства которых ино­гда расходятся. При этом он считал, что «правила нашего частного

¹ Там же. — С. 6.

² Там же. — С. 35.

³ Там же. — С. 9-Ю.

120

междуреспубликанского (междуобластного) права должны быть построены так, чтобы на их основании возможно чаще получалось бы сохранение тех отношений, которые созданы под действием за­конодательства той или иной из союзных республик»¹.

Как можно заметить, для советской науки МЧП помимо про­блемы публичного порядка все большее значение стал приобретать вопрос о межреспубликанских коллизиях в связи с федеративным устройством СССР.

Особой оригинальностью и новаторством в советской науке МЧП отличалась концепция В.М. Корецкого «международного хо­зяйственного права»². В основе этой концепции — критика недо­статков коллизионного метода регулирования и акцент на созда­нии материально-правовых норм в области международной тор­говли. Корецкий не только убедительно обосновал необходимость существования международного хозяйственного права, но также разработал интересную систему этого права³.

2.10. Основные концепции международного частного права в отечественной науке. Подводя итог нашему исследованию истоков отечественной науки МЧП, мы можем выделить несколько основ­ных концепций этого права, сформировавшихся в русской науке права: 1) МЧП как часть международного права в широком смысле (М.Н. Капустин); 2) МЧП как «международное гражданское пра­во», объединяющее не только коллизионные нормы, но также ма­териально-правовые нормы (П.Е. Казанский); 3) МЧП как сово­купность коллизионных юридических норм публичного права (М.И. Брун); 4) МЧП как «учение о коллизии разноместных зако­нов», т.е. совокупность коллизионных технических норм (А. Рож­дественский); 5) МЧП как совокупность правовых норм, содержа­щихся в национальном праве и международных договорах, и опре­деляющих пространственные пределы действия разноместных гражданских законов (А.Н. Макаров); 6) МЧП как «международ­ное хозяйственное право», т.е. как система прежде всего матери­ально-правовых норм, регулирующих международные хозяй­ственные отношения.

Уже это многообразие различных точек зрения на суть и при­роду МЧП — свидетельство плюрализма и активности живой твор­ческой мысли в русской науке МЧП.

Необходимо подчеркнуть, что взгляды таких корифеев совет­ской школы МЧП, как В.М. Корецкий, Л.А. Лунц и М.М. Богу­славский, сформировались под заметным влиянием дореволюци-

¹ Там же. — С. 11.

² Корецкий В.М. Международное хозяйственное право // Антологія української юридичної думки. В 10 т. Том 8: Міжнародне право. — К.: «Юридичнакнига», 2004. — С. 529-567.

³Тамже. — С. 548-549.

121

і

онной школы и являются в некотором смысле ее творческим про­должением, а не отрицанием.

Если же говорить о духе отечественной науки МЧП в целом, то следует отметить, что ее характерными чертами были: стремление к самостоятельности и независимости творческого мышления, глубокое знание достижений западной науки МЧП и, в то же вре­мя, критический настрой по отношению к этой науке, гармонич­ное сочетание теории и практики, а также изысканность и литера­турность стиля изложения правового материала.

Все это ставит перед нами задачу более глубокого изучения ис­токов и достижений отечественной науки МЧП.