Глава 4. Применение норм международного частного права в российской практике

Международные частноправовые отношения регулируются нормами коллизионного права и нормами материального права той правовой системы, на которую указывают коллизионные нормы. Кроме того, эти отношения подчиняются нормам прямого действия, под которыми понимаются императивные нормы внутреннего права соответствующего государства, а также положения международных договоров.

Центральное место в системе норм российского МЧП занимают коллизионные нормы. Процесс применения коллизионных норм принято обычно делить на две стадии. Первая стадия заключается в разрешении коллизионного вопроса и выборе применимого права. Вторая стадия - это собственно применение избранного права <1>.

--------------------------------

<1> В юридической литературе можно встретить более подробное описание процесса применения коллизионных норм (см.: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. С. 172 - 174).

Раздел VI "Международное частное право" ГК РФ открывается гл. 66 "Общие положения". Она содержит основополагающие нормы, связанные с первой стадией применения коллизионных норм. Эти нормы регулируют, в частности, вопросы квалификации юридических понятий (ст. 1187); взаимности (ст. 1189); обратной отсылки (ст. 1190); установления содержания норм иностранного права (ст. 1191); применения императивных норм (ст. 1192); применения оговорки о публичном порядке (ст. 1193); реторсий (ст. 1194). Причем часть этих норм регулирует отношения, осложненные иностранным элементом, исключительно в тех случаях, когда применяется иностранное право или по крайней мере возможно его применение (ст. ст. 1188, 1189 - 1193).

Ниже анализируется содержание указанных норм, а также приводятся примеры из судебной практики, иллюстрирующие их толкование и применение.

Взаимность и реторсии

В контексте международных связей в самом общем виде институты взаимности и реторсий служат цели обеспечения во взаимоотношениях двух государств такой ситуации, при которой каждое из них предоставляет субъектам другого государства права, аналогичные тем, которые его субъекты получают на территории другого государства. Эти институты применяются тогда, когда иностранные судебные или иные органы игнорируют общественные и правовые устои соответствующего государства.

Таким образом, государство как суверен в отношениях с другим государством использует данные институты для того, чтобы достичь такого уровня защиты интересов своих субъектов, который не был бы ниже степени защищенности интересов субъектов другого суверена. В конечном счете институт взаимности и институт реторсий направлены на обеспечение равенства государств в своих взаимоотношениях.

В юридической литературе выделяется несколько аспектов взаимности. Во-первых, взаимность в аспекте применения норм иностранного права, к которому отсылают соответствующие коллизионные нормы. Во-вторых, взаимность в сфере материально-правового регулирования, определяющего гражданско-правовое положение иностранных лиц. В-третьих, взаимность в контексте международного гражданского процесса <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 175.

Принимая во внимание то, что задачей данной главы предпринятого исследования является рассмотрение тенденций развития МЧП и практики его применения, представляется целесообразным проанализировать все три вышеупомянутых аспекта института взаимности.

Взаимность в аспекте применения норм иностранного права,

к которому отсылают соответствующие коллизионные нормы

Вопросу применения в России иностранного права в отношениях с иностранным элементом на основе соответствующих коллизионных норм посвящены положения ст. 1189, которые впервые включены в ГК РФ.

Анализ текста этой статьи показывает, что требование наличия взаимности не устанавливается в качестве необходимого условия для применения иностранного права. Применение иностранного права на началах взаимности требуется лишь в случаях, предусмотренных законом. При этом в тех случаях, когда в соответствии с законом применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное. В данном случае ГК РФ устанавливает презумпцию взаимности, применения норм иностранного права на основе соответствующих коллизионных норм <1>. Иными словами, взаимность в этом смысле выступает лишь как исключение из указанного общего правила <2>.

--------------------------------

<1> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд. С. 100, 101.

<2> См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М., 2002. С. 202.

Следует заметить, что весьма сложно найти в российском законодательстве примеры норм, в силу которых иностранное право подлежит применению в России лишь на началах взаимности. Так, в литературе <1> в качестве такого примера дается ссылка на одну из норм СК РФ, согласно которой браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации (п. 2 ст. 157). Очевидно, однако, что в данном виде указанная норма регулирует не собственно применение иностранного права, а устанавливает условия признания в России последствий применения иностранного права.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Под ред. Л.П. Ануфриевой. М., 2004. С. 389, 390 (автор комментария - Л.П. Ануфриева).

Кроме того, нормы п. 2 ст. 157 СК РФ направлены на регулирование вопросов, касающихся порядка заключения брака, но не условий такового, устанавливаемых иностранным правом. Поэтому, как представляется, указанная норма может лишь с оговорками служить иллюстрацией использования законодателем права на установление в законе случаев, когда применение в России иностранного права осуществляется исключительно на началах взаимности. Иные законодательные акты, в том числе ГК РФ, не дают таких примеров.

Что касается международных договоров с участием Российской Федерации, то они также не предусматривают случаев применения норм иностранного права исключительно на основе начал взаимности. Неудивительно поэтому, что и судебная практика не дает в этом смысле каких-либо ориентиров в части ограничения применения иностранного права в России в силу соответствующих коллизионных норм.

Российская доктрина, как и доктрина большинства государств, в целом критично относится к использованию взаимности в сфере применения иностранного права. В свое время Л.А. Лунц соглашался с венгерским профессором Л. Рецеи, утверждавшим, что "в области международного частного права общим положением является то, что применение иностранного закона не зависит от взаимности" <1>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 312.

Как отмечали советские исследователи, в доктрине МЧП преобладает взгляд, что взаимность не является предпосылкой применения коллизионных норм <1>.

--------------------------------

<1> См.: Садиков О.Н. Применение норм международного частного права // Международное частное право. Современные проблемы. С. 451.

В современной отечественной литературе также можно встретить критичное отношение к использованию взаимности в МЧП. Использование взаимности означает дискриминацию граждан определенного иностранного государства, поскольку отечественная коллизионная норма будет действовать в отношении одних иностранцев и не будет действовать в отношении других. Отмечаются следующие недостатки концепции взаимности. Во-первых, неприменение отечественного права иностранным судом не является нарушением в смысле МПП, поскольку отсутствуют нормы МПП, предусматривающие обязательные стандарты коллизионного регулирования. Во-вторых, используя концепцию взаимности, суд не применяет отечественных коллизионных норм, привязывающих отношение к праву наиболее "близкого" иностранного государства. В-третьих, если отечественное право не применяется иностранным судом при рассмотрении определенных ситуаций (по причине иного содержания коллизионных норм), это может компенсироваться применением отечественного права при рассмотрении других ситуаций. В итоге в силу приведенных и ряда других соображений делается вывод о том, что использование института взаимности в коллизионном праве нецелесообразно и вообще "следует... отказаться от использования данного принципа в рамках отечественного правопорядка" <1>.

--------------------------------

<1> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 379 - 383.

Отсутствие в российском законодательстве и в международных договорах с участием России норм, предусматривающих исключение из общего правила ст. 1189 ГК РФ о безусловном применении иностранного права в силу соответствующих российских коллизионных норм, а равно отсутствие на этот счет каких бы то ни было ориентиров, исходящих от судебной практики, не дают серьезных оснований для оспаривания вышеприведенных доктринальных выводов.

Взаимность в сфере материально-правового регулирования,

определяющего гражданско-правовое положение иностранных лиц

Видные исследователи МЧП в советский период И.С. Перетерский и С.Б. Крылов отмечали, что "основная область применения принципа взаимности в международном частном праве - это распространение на иностранцев или на иностранные юридические лица "национального режима", или режима наибольшего благоприятствования" <1>. Именно так понимался этот принцип в советской науке МЧП.

--------------------------------

<1> Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 62.

Как отмечает М.М. Богуславский, в широком смысле под взаимностью понимается взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима (национального или режима наибольшего благоприятствования) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд. С. 98.

В доктрине МЧП выделяют взаимность "материальную" и "формальную". Первая означает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в стране пребывания правомочий, аналогичных тем, какие предоставляются местным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат эти иностранные лица. Уравнивание иностранцев в стране пребывания в правах и обязанностях с местными гражданами и юридическими лицами образует "формальную" взаимность.

В отечественной литературе в качестве примера материальной взаимности приводилась ссылка на абз. 2 ст. 47 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" <1>, согласно которому право на регистрацию в Российской Федерации наименований мест происхождения товаров предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российской Федерации <2>. Думается, однако, что приведенная норма российского права могла служить примером материальной взаимности лишь в отношении тех стран, в которых, благодаря регистрации наименований мест происхождения товаров, российские юридические и физические лица получают права, по содержанию, объему и пределам осуществления идентичные тем правам, которые в результате такой регистрации в этих странах получают их собственные юридические и физические лица.

--------------------------------

<1> Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2322. Утратил силу.

<1> См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С. 202.

В принципе в тех случаях, когда в соответствующей сфере права, которыми иностранные юридические и физические лица обладают в своих государствах, по своему содержанию, объему и пределам осуществления идентичны правам, которыми их на основе взаимности наделяют иностранные государства, можно сделать вывод о совпадении "материальной" и "формальной" взаимности.

Значительные различия правовых систем отдельных государств служат естественным препятствием на пути распространения "материальной" взаимности. Поэтому в МЧП определение правового режима иностранцев на основе "формальной" взаимности преобладает. Следствием применения этого принципа является то, что государства обоюдно признают гражданские права иностранных юридических и физических лиц на своей территории, уравнивая их либо с правами национальных лиц, т.е. предоставляют им "национальный режим", либо с правами других наиболее благоприятствуемых иностранных лиц, предоставляя им, иными словами, "режим наибольшего благоприятствования".

В соответствии с действующим российским законодательством иностранные юридические и физические лица наделены равными с российскими юридическими лицами и гражданами правами и обязанностями (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Таким образом, иностранным юридическим и физическим лицам предоставлен национальный режим. При этом предоставление им национального режима носит безусловный характер, т.е. не зависит от взаимности. "Следовательно, - как отмечает В.П. Звеков, - и в этом случае российский суд не должен входить в обсуждение вопроса о наличии взаимности в соответствующем иностранном государстве, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором" <1>.

--------------------------------

<1> Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 177.

Между тем действующее российское законодательство содержит немало исключений из общего правила о безусловности предоставления иностранным лицам национального режима. Во многих случаях предоставление такого режима допускается лишь на условиях взаимности. Можно привести примеры в области охраны объектов интеллектуальной собственности. Так, исключительное право изготовителя базы данных, который является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом, действует на территории Российской Федерации только при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана исключительному праву изготовителя базы данных, которым является гражданин РФ или российское юридическое лицо (абз. 3 п. 1 ст. 1336 ГК РФ). Принцип взаимности в вопросе охраны прав иностранных лиц на объекты интеллектуальной собственности предусматривается также в ст. 1341 ГК РФ, согласно подп. 3 п. 1 которой исключительное право публикатора распространяется на произведение, обнародованное за пределами территории Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства, при условии, что законодательством иностранного государства, в котором обнародовано произведение, предоставляется на его территории охрана исключительному праву публикатора, являющегося гражданином РФ.

Охрана прав иностранных юридических и физических лиц на объекты интеллектуальной собственности не является той единственной областью российского законодательства, в которой применяется принцип взаимности. Этот принцип применим и в тех сферах, которые связаны со статусом ряда иностранных лиц, их въездом в Россию и выездом из нее, а равно их пребыванием на территории нашей страны. Например, согласно Федеральному закону от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" <1> въезд в Российскую Федерацию иностранному гражданину или лицу без гражданства не разрешается, в частности, в случае, если иностранный гражданин или лицо без гражданства не представили полис медицинского страхования, действительный на территории Российской Федерации, до его представления, за исключением (на основе взаимности) сотрудников дипломатических представительств и консульских учреждений иностранных государств, сотрудников международных организаций, членов семей указанных лиц и других категорий иностранных граждан (подп. 5 ч. 1 ст. 27).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1996. N 34. Ст. 4029.

В ряде других законов права иностранных граждан - сотрудников дипломатических представительств и работников консульских учреждений в Российской Федерации также обусловлены соблюдением принципа взаимности в отношении российских граждан, обладающих аналогичным статусом в соответствующем иностранном государстве (например, Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" <1> (п. 3 ст. 11)).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.

Права иностранных граждан на территории России в сфере страхования также поставлены в зависимость от соблюдения принципа взаимности по отношению к российским гражданам. В соответствии с Федеральным законом от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" <1> временно проживающие в Российской Федерации граждане иностранного государства имеют право на получение компенсационной выплаты в счет возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью потерпевшего, а также на компенсационную выплату в счет возмещения вреда, причиненного имуществу потерпевшего, в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено российским гражданам (п. п. 1, 2 и 5 ст. 18).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 18. Ст. 1720.

Принцип взаимности используется даже применительно к деятельности по усыновлению детей. Согласно СК РФ не является посреднической деятельностью по усыновлению детей деятельность специально уполномоченных иностранными государствами органов или организаций по усыновлению детей, которая осуществляется на территории Российской Федерации в силу международного договора Российской Федерации или на основе принципа взаимности (п. 2 ст. 126.1).

В сфере регулирования транспорта также законодательно закреплен принцип взаимности. В соответствии с Федеральным законом от 24 июля 1998 г. N 127-ФЗ "О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения" <1> международные автомобильные перевозки иностранными перевозчиками по территории Российской Федерации осуществляются в соответствии с российскими и многосторонними разрешениями. Международными договорами Российской Федерации на условиях взаимности может предусматриваться осуществление международных автомобильных перевозок без разрешений (п. 1 ст. 2).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3805.

Международные соглашения также содержат примеры использования государствами принципа взаимности как основы их сотрудничества в той или иной сфере. Так, Соглашение о создании зоны свободной торговли от 15 апреля 1994 г., участниками которого являются страны СНГ, предусматривает, что договаривающиеся стороны на основе взаимности будут стремиться к постепенной отмене ограничений в целях создания условий для свободного оказания услуг в пределах территории Соглашения (п. 1 ст. 17) <1>.

--------------------------------

<1> БМД. 1994. N 9 (с изм. от 2 апреля 1999 г.).

Правительство Российской Федерации заключило с правительствами Республики Армения 25 июня 1993 г. <1>, Украины 30 июня 1993 г. <2>, Казахстана 28 марта 1994 г. <3>, Азербайджанской Республики 18 июля 1994 г. <4>, Республики Узбекистан 27 июля 1995 г. <5>, Киргизской Республики 13 октября 1995 г. <6> Соглашения о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности. Указанные Соглашения предусматривают, в частности, что при подаче заявок на выдачу охранных документов, при получении охранных документов и поддержании их в силе патентные поверенные обоих государств на основе принципа взаимности могут вести дела непосредственно с патентными ведомствами этих государств, представляя при этом интересы только национальных заявителей. Национальным заявителям одного государства в порядке, определенном его правовыми актами, также предоставляется право на основе принципа взаимности вести дела по получению охранных документов и поддержанию их в силе непосредственно с патентным ведомством другого государства.

--------------------------------

<1> БМД. 1994. N 5.

<2> БМД. 1994. N 3.

<3> БМД. 1994. N 7.

<4> БМД. 1995. N 6.

<5> БМД. 1996. N 1.

<6> РГ. 1995. 23 июня.

Для сравнения приведем некоторые положения Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности от 20 июля 1994 г. <1>. В соответствии с указанным Соглашением в области охраны промышленной собственности физические и юридические лица одного государства будут пользоваться на территории другого государства теми же правами, преимуществами и средствами правовой защиты, которые предоставлены в настоящее время или будут предоставлены правовыми актами этого другого государства собственным физическим и юридическим лицам (ст. 2). При подаче заявок на выдачу охранных документов, получении охранных документов и поддержании их в силе патентным поверенным одного государства предоставляется право вести дела непосредственно с патентным ведомством другого государства, представляя при этом интересы только национальных заявителей. Национальным заявителям одного государства также предоставляется право вести дела по получению охранных документов и поддержанию их в силе непосредственно с патентным ведомством другого государства (ст. 6).

--------------------------------

<1> БМД. 1995. N 3. С. 51 - 54.

Как видим, в данном случае государства решили не прибегать к "услугам" принципа взаимности, а предоставили на своей территории лицам другого договаривающегося государства национальный режим, что свидетельствует о более глубокой интеграции в сотрудничестве указанных государств.

В качестве еще одного примера сошлемся на Соглашение о торговых и коммерческих отношениях между Российской Федерацией и Канадой от 19 июня 1992 г. <1>, согласно которому каждая из сторон будет разрешать другой стороне на основе взаимности учреждение и деятельность контор, действующих в качестве судовых и портовых агентов для торговых судов другой стороны и торговых судов, зафрахтованных лицами другой стороны (§ 3 ст. IX).

--------------------------------

<1> БМД. 1994. N 3. С. 15 - 24.

Таким образом, взаимность в сфере материально-правового регулирования, определяющего гражданско-правовое положение иностранных лиц, находит самое широкое применение и является вполне рабочим юридическим "инструментом", позволяющим государству защищать свои собственные интересы, а равно интересы своих национальных субъектов.

Взаимность в международном гражданском процессе

В сфере международного гражданского процесса использование принципа взаимности может быть обусловлено такими правовыми институтами, как исполнение иностранных судебных поручений, признание и исполнение судебных и арбитражных иностранных решений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 178.

Например, при присоединении к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. некоторые государства (Белоруссия, Вьетнам, Куба, СССР и Российская Федерация, Румыния, Украина) сделали оговорку о том, что в отношении решений, вынесенных на территории недоговаривающихся государств, упомянутые государства применяют эту Конвенцию только в той мере, в какой недоговаривающиеся государства признают режим взаимности.

В соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами России. При отсутствии международных договоров России решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 6 ст. 1).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

В свете рассматриваемой проблемы любопытным представляется правовое регулирование, существующее в российском уголовно-процессуальном законодательстве. Согласно Уголовно-процессуальному кодексу РФ <1> при необходимости производства на территории иностранного государства допроса, осмотра, выемки, обыска, судебной экспертизы или иных процессуальных действий, предусмотренных указанным Кодексом, суд, прокурор, следователь, дознаватель вносит запрос об их производстве компетентным органом или должностным лицом иностранного государства в соответствии с международным договором Российской Федерации, международным соглашением или на основе принципа взаимности. При этом принцип взаимности подтверждается письменным обязательством ВС РФ, МИД России, Минюста России, Министерства внутренних дел РФ, Федеральной службы безопасности РФ, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ или Генеральной прокуратуры РФ оказать от имени Российской Федерации правовую помощь иностранному государству в производстве отдельных процессуальных действий (ч. ч. 1 и 2 ст. 453).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921.

Запросы о производстве процессуальных действий, поступившие от соответствующих компетентных органов и должностных лиц иностранных государств и переданные суду, прокурору, следователю, исполняются ими в соответствии с международными договорами Российской Федерации, международными соглашениями или на основе принципа взаимности. Принцип взаимности подтверждается письменным обязательством иностранного государства оказать Российской Федерации правовую помощь в производстве отдельных процессуальных действий, полученным ВС РФ, МИД России, Минюстом России, Министерством внутренних дел РФ, Федеральной службой безопасности РФ, Федеральной службой РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ или Генеральной прокуратурой РФ (ч. 1 ст. 457).

В данном случае интерес представляет то, каким образом законодатель решает проблему подтверждения принципа взаимности в сфере уголовного процесса. Заметим, что законодатель в настоящее время не дает ответа на вопрос, каким образом подтверждать взаимность в сфере МЧП, в том числе в сфере международного гражданского процесса, что вызывает обоснованную критику и дискуссии на доктринальном уровне. Например, предлагается для установления взаимности в аспекте применения норм иностранного права по аналогии использовать ст. 1191 ГК РФ, посвященную установлению содержания иностранного права <1>. Поэтому думается, что подходы к решению этой проблемы, закрепленные в уголовно-процессуальном законодательстве, не следовало бы оставлять без внимания и при возникновении сходных задач в области международного гражданского процесса.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право: Учебник. С. 177 - 178 (автор главы - Г.К. Дмитриева).

Следует заметить, что законодательство ряда зарубежных стран также уделяет внимание вопросу о том, каким образом подтверждается соблюдение взаимности в иностранном государстве. Например, в соответствии с Указом Президиума Венгерской Народной Республики от 31 мая 1979 г. N 13 "О международном частном праве", если закон ставит применение иностранного права в зависимость от взаимности, взаимность следует считать существующей, пока не доказано иное. Если закон предусматривает доказывание взаимности, обязательный для суда или иного учреждения документ, подтверждающий наличие взаимности, выдает министр юстиции (п. 2 § 6) <1>. Согласно Закону Румынии 1992 г. N 105 применительно к регулированию отношений МЧП (ст. 6) <2> в случае, когда требуется условие фактической взаимности, его выполнение предполагается, пока не доказано противоположное. Доказательства запрашиваются у Министерства юстиции, которое посредством консультаций с Министерством иностранных дел устанавливает действительное положение дел.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право: иностранное законодательство. С. 230.

<2> См.: Международное частное право: иностранное законодательство. С. 493.

Необходимость в представлении доказательств наличия взаимности в сфере международного гражданского процесса реально возникает в российской судебной практике.

Так, предметом рассмотрения Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ явилась частная жалоба представителей конкурсного управляющего фирмы "Носта Металльхандельс ГмбХ" П. и С. на Определение Московского городского суда от 30 июля 2002 г., которым отказано в ходатайстве общества с ограниченной ответственностью "Нерр Штифенхофер Лутц" о признании решения Кельнского суда первой инстанции от 30 мая 2001 г. (г. Кельн, ФРГ).

Рассмотрев указанную частную жалобу, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ в своем Определении от 13 сентября 2002 г. по делу N 5-Г02-119 указала следующее. В соответствии с ч. 2 п. 7 ст. 1 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> при отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222. Утратил силу.

Между тем доказательств в подтверждение того, что решения судов Российской Федерации признаются на территории ФРГ, в судебном заседании не представлено. Судом обоснованно отвергнута ссылка заявителя на ст. 102 Вводного закона к Германскому положению о несостоятельности, а также на судебные Постановления Сената по гражданским делам Верховного суда ФРГ от 14 ноября 1996 г. и от 21 ноября 1996 г. о признании решения суда Швеции по делу о несостоятельности в подтверждение действия принципа взаимности между ФРГ и Российской Федерацией.

В итоге Определение Московского городского суда от 30 июля 2002 г. было оставлено без изменения, а частная жалоба представителей конкурсного управляющего фирмы "Носта Металльхандельс ГмбХ" П. и С. - без удовлетворения.

Российская судебная практика в ряде случаев демонстрирует неоднозначный подход к допустимости использования начал взаимности в международном гражданском процессе.

В связи с этим интерес представляет Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 7 июня 2002 г. по делу N 5-Г02-64. В данном случае Судебная коллегия рассмотрела по частной жалобе Московского Народного Банка Лимитэд (Лондон) на Определение Московского городского суда от 5 апреля 2002 г. дело по ходатайству Московского Народного Банка Лимитэд о признании и приведении в исполнение решения Верховного суда юстиции Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 16 октября 2000 г.

Как следует из упомянутого Определения от 7 июня 2002 г., решением Верховного суда юстиции Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 16 октября 2000 г. по делу N 1241 был удовлетворен иск Московского Народного Банка Лимитэд (г. Лондон) о взыскании с Государственного учреждения "Межотраслевой научно-технический комплекс "Микрохирургия глаза" имени академика С.Н. Федорова Минздрава РФ" денежных средств.

Московский Народный Банк Лимитэд обратился в Московский городской суд с ходатайством о признании и приведении в исполнение указанного решения Верховного суда юстиции Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии. Московский городской суд своим Определением от 5 апреля 2002 г. прекратил производство по делу по указанному ходатайству по п. 1 ст. 219 ГПК РСФСР, указав на то, что при отсутствии международного договора между Российской Федерацией и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии о взаимном признании и исполнении решений по гражданским делам дело по ходатайству Московского Народного Банка Лимитэд суду неподведомственно.

Проверив материалы дела, проанализировав п. п. 1 и 2 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. N 9131-XI "О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей", регулировавшего в тот период признание и приведение в исполнение на территории Российской Федерации решений иностранных государственных судов <1>, а равно нормы ч. 3 ст. 25 ГПК РСФСР, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ нашла Определение суда подлежащим отмене.

--------------------------------

<1> Согласно п. 1 данного Указа решения иностранных судов признаются и исполняются, если это предусмотрено международным договором.

Судебная коллегия сочла, что ходатайство о признании и исполнении иностранного судебного решения может быть удовлетворено компетентным российским судом и при отсутствии соответствующего международного договора, если на основе взаимности судами иностранного государства признаются решения российских судов. В связи с этим при разрешении настоящего дела суду было, в частности, предписано проверить, имели ли место случаи признания решений российских судов судами Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии или по законодательству этого государства такие случаи исключаются.

По итогам рассмотрения данного дела Определение Московского городского суда от 5 апреля 2002 г. было отменено и дело было передано на новое рассмотрение в Московский городской суд.

Ныне действующее российское гражданское процессуальное законодательство также исходит из того, что для признания и исполнения в России решений иностранных судов необходимо наличие международного договора Российской Федерации. Так, АПК РФ предусматривает следующее правило: "Решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные суды), решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные арбитражные решения), признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом" (ч. 1 ст. 241). ГПК РФ содержит на этот счет аналогичную норму (ч. 1 ст. 409).

Несмотря на это, как свидетельствует существующая практика арбитражных судов, при решении вопросов признания и приведения в исполнение на территории России решений иностранных судов российские суды нередко исходят из того, что даже в отсутствие международного договора решение иностранного суда может быть признано и исполнено в России. При этом предпосылкой такого признания и исполнения является соблюдение принципа взаимности в данном вопросе во взаимоотношениях Российской Федерации и соответствующего иностранного государства. Приведем несколько примеров.

ФАС МО в Постановлении от 2 декабря 2002 г. по делу N КГ-А40/7813-02 указал следующее: "Согласно ст. 241 АПК РФ решения, в частности, судов иностранных государств, принятые им по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской деятельности, признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом. Вопросы признания и приведения в исполнение решения иностранного суда разрешаются по заявлению стороны в споре, рассмотренном иностранным судом.

Международный договор Российской Федерации с Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии о признании и приведении в исполнение решений судов этого государства не заключен, федеральный закон в Российской Федерации по этому вопросу не принят.

Вместе с тем суд исходил из того, что отсутствие международного договора не может служить основанием для отказа в рассмотрении арбитражным судом Российской Федерации самого ходатайства заинтересованного лица о признании и исполнении решения иностранного суда.

В этой связи при разрешении дела следует руководствоваться принципом взаимности (международной вежливости), поэтому суду следовало проверить, имели ли место случаи признания решений российских судов судами Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии или по законодательству этой страны такие случаи исключаются... При новом судебном разбирательстве суду следует установить, имело ли место следование английским судом принципу взаимности при рассмотрении вопроса о признании и приведении в исполнение решения российского суда".

В другом случае ФАС ДО в своем Постановлении от 25 февраля 2003 г. по делу N Ф03-А73/03-1/140 указал следующее: "Отсутствие международного договора само по себе не является препятствием для признания и приведения в исполнение на территории РФ решения государственного суда Республики Корея. В этом случае признание и приведение в исполнение таких решений производится на основе принципов взаимности и международной вежливости".

Еще один пример гибкого подхода к рассматриваемой проблеме можно найти в Постановлении ФАС МО от 19 октября 2005 г. по делу N КГ-А40/8581-05-П. В этом Постановлении суд, среди прочего, пришел к следующим выводам: "Вместе с тем, отказывая в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, арбитражный суд исходил также из положений ч. 1 ст. 241 АПК РФ, согласно которой решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом.

В данном случае арбитражным судом установлено, что между Россией и ФРГ, или Германией, международный договор о правовой помощи, федеральный закон отсутствуют.

Следуя принципам международной вежливости и международной взаимности при рассмотрении заявления в отсутствие международного договора России и федерального закона, арбитражный суд проверил, исполнялись ли подобные решения российских судов на территории указанных государств. Таких сведений арбитражным судом получено не было.

С учетом изложенных обстоятельств определение арбитражного суда отмене не подлежит, кассационная жалоба отклоняется".

Однако желаемого единообразия в судебной практике по данной проблеме, к сожалению, не прослеживается. Суды нередко демонстрируют и прямо противоположные подходы к решению вопросов, связанных с признанием и исполнением решений иностранных судов при отсутствии международного договора или федерального закона.

Компания "Пан Ам Фармсьютикалс Инк", США, обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации решения от 29 января 2003 г. Окружного суда г. Централ-Айслип, штат Нью-Йорк, США, в соответствии с которым в пользу заявителя с Государственного учреждения Российский кардиологический научно-производственный комплекс Минздрава России взыскано 119331 долл. США, в том числе 65508 долл. США основного долга и 53823 долл. США процентов.

Определением от 7 сентября 2004 г. Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-26485/04-69-321 в удовлетворении заявления отказано ввиду отсутствия между Российской Федерацией и США международного договора по вопросам исполнения судебных решений, отсутствия соответствующего федерального закона, а также из-за непредставления заявителем доказательств следования судами США принципу взаимности в вопросе исполнения иностранных судебных решений.

Рассмотрев кассационную жалобу вышеуказанной компании на Определение Арбитражного суда г. Москвы от 7 сентября 2004 г., все тот же ФАС МО в Постановлении от 17 ноября 2004 г. по делу N КГ-А40/10556-04 пришел к следующим выводам. В соответствии с ч. 1 ст. 241 указанной главы АПК РФ решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом.

Таким образом, наличие соответствующего международного договора является обязательным условием для признания и приведения в исполнение иностранного судебного решения на территории Российской Федерации. Отказывая в удовлетворении заявления, арбитражный суд обоснованно указал на отсутствие между Российской Федерацией и США договора о порядке взаимного исполнения решений государственных судов.

В итоге Определение Арбитражного суда г. Москвы от 7 сентября 2004 г. было оставлено без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Приведем еще один пример, когда ФАС МО принял постановление исходя из того, что одной из обязательных предпосылок исполнения на территории России решения иностранного суда должно являться наличие международного договора Российской Федерации. При этом указанный суд осуществил детальный анализ ряда международных договоров с участием Российской Федерации. Более того, кассационная инстанция предпочла вообще не ссылаться на принцип взаимности как основание для исполнения решения иностранного суда.

При рассмотрении дела N КГ-А40/698-06-П указанная судебная инстанция установила следующее. Несколько иностранных банков и финансовых институтов (далее - взыскатели) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании и приведении в исполнение решения Высокого суда правосудия Англии и Уэльса о взыскании в их пользу с ОАО "НК "ЮКОС" 475284466,67 долл. США. Заявление мотивировано тем, что решением Высокого суда правосудия Англии и Уэльса с ОАО "НК "ЮКОС" в пользу взыскателей взысканы причитающиеся им суммы по кредитному договору от 23 сентября 2003 г.; отсутствие международного договора не является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение в Российской Федерации решения иностранного суда, такое решение признается и приводится в исполнение на основании принципа взаимности.

Определением от 21 декабря 2005 г. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявление о признании и приведении в исполнение указанного решения иностранного суда. Определение мотивировано, среди прочего, ссылками на ряд международных договоров, участником которых является Российская Федерация. Одновременно суд пришел к выводу, что признание и приведение в исполнение иностранного судебного решения может осуществляться на основе принципов взаимности и международной вежливости как общепризнанных принципов международного права, являющихся составной частью правовой системы Российской Федерации в силу ст. 15 Конституции РФ.

Рассмотрев указанное дело по кассационной жалобе ОАО "НК "ЮКОС", ФАС МО в своем Постановлении от 2 марта 2006 г. указал следующее. В соответствии с ч. 1 ст. 241 АПК РФ решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территории иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом.

Российская Федерация 24 июня 1994 г. заключила с рядом европейских стран, в том числе и с Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии, Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и ЕС и их государствами-членами, с другой стороны. В рамках этого Соглашения каждая сторона приняла на себя обязательство обеспечить свободный от дискриминации по сравнению с собственными лицами доступ физических и юридических лиц другой стороны в компетентные суды и административные органы сторон для защиты их индивидуальных прав и прав собственности, включая те из них, которые касаются интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 98).

Эта норма международного договора корреспондирует конституционному принципу правового государства, который возлагает на Российскую Федерацию обязанность признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина как высшую ценность, а также п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и толкованию этого пункта, данному Европейским судом по правам человека в своих решениях. В частности, в Постановлении от 19 марта 1997 г. по делу "Хорснби против Греции" Европейский суд по правам человека указал, что исполнение решения, вынесенного любым судом, должно рассматриваться как неотъемлемая часть "суда".

Поскольку Российская Федерация взяла на себя обязательство обеспечить свободный от дискриминации доступ физических и юридических лиц государств - участников Соглашения в компетентные суды, а в соответствии с прецедентами Европейского суда по правам человека исполнение решения рассматривается как неотъемлемая часть "суда", кассационная инстанция полагает, что п. 1 ст. 98 Соглашения от 24 июня 1994 г. должен пониматься и толковаться как предусматривающий компетенцию судов сторон этого Соглашения не только по рассмотрению споров, возникающих из предпринимательской и иной экономической деятельности, но и по признанию и приведению в исполнение решений иностранных судов сторон.

Кроме того, толкование указанной нормы осуществляется и с учетом Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г., участником которой является Российская Федерация. Согласно ст. 31 данной Конвенции договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора. Для целей толкования договора контекст охватывает кроме текста, включая преамбулу и приложения, в том числе и любые соответствующие нормы международного права, применимые в отношениях между участниками.

Стороны в Соглашении от 24 июня 1994 г. в ст. 2, посвященной общим принципам, в качестве одного из принципов провозгласили уважение демократических принципов и прав человека, названных, в частности, в Хельсинкском Заключительном акте и в Парижской хартии для новой Европы, и определили этот принцип в качестве существенного элемента партнерства и заключенного Соглашения.

Из ст. ст. 17, 18, 46 и 118 Конституции РФ, а также из ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. <1> следует, что правосудие должно отвечать требованиям справедливости и обеспечивать эффективное восстановление в правах, а судебная защита должна быть полной, что предполагает не только возможность каждого обратиться в суд, но и обязанность суда вынести справедливое и обоснованное решение, и эти положения о праве на универсальную судебную защиту подтверждены Европейским судом по правам человека в его решениях.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 1994. N 12.

В итоге ФАС МО пришел к выводу о том, что при таких обстоятельствах доводы заявителя об отсутствии оснований для признания и приведения в исполнение решения Высокого суда правосудия Англии и Уэльса правомерно отклонены судом как необоснованные.

Как видим, несмотря на, казалось бы, недвусмысленные формулировки действующего законодательства по вопросу об условиях признания и приведения в исполнение на территории России иностранных судебных решений, судебная практика, зачастую опираясь на принцип взаимности, демонстрирует неоднозначность подходов к решению этого вопроса.

В научной литературе анализируется проблема соотношения правила о необходимости наличия международного договора для приведения на территории России в исполнение иностранного решения с правилом о допустимости приведения такого решения в исполнение на условиях взаимности при отсутствии международного договора России или же упоминания в российском законе о возможности такого приведения в исполнение.

Например, А.И. Муранов в результате предпринятого интересного анализа, к тому же с привлечением исторических документов, пришел к таким выводам. В Определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 7 июня 2002 г. по делу N 5-Г02-64 об отсутствии необходимости в наличии международного договора и о достаточности взаимности приведения в исполнение иностранного судебного решения оказывается настоящим прорывом, причем не случайным <1>. А.И. Муранов полагает, что для приведения иностранного решения в исполнение принципиально важным условием является только одно: согласие государства с исполнением такого решения на его территории. Не должно вызывать сомнений то, что государство может выражать такое согласие различными способами, а заключение международного договора является только одним из способов выражения данного согласия. Право выражать согласие государства на приведение в исполнение иностранных решений имеют также суды общей юрисдикции и государственные арбитражные суды. При этом речь идет не о ВС РФ и ВАС РФ, а о тех судах, к чьей подведомственности и подсудности по первой инстанции отнесено рассмотрение ходатайства о приведении в исполнение соответствующих иностранных решений <2>. Более того, по мнению того же автора, с точки зрения развития международного гражданского и торгового оборота, а также с точки зрения защиты прав его субъектов Российскому государству от требования взаимности вообще следовало бы отказаться <3>.

--------------------------------

<1> См.: Муранов А.И. Международный договор и взаимность как основание приведения в исполнение в России иностранных судебных решений. М., 2003. С. 29.

<2> Муранов А.И. Указ. соч. С. 46 - 50.

<3> Там же. С. 64.

Кстати, иностранные ученые также выступают за отказ в рамках международного гражданского процессуального права от требования обеспечения взаимности. Так, немецкий исследователь Х. Шак считает, что несправедливо ставить иностранных граждан в процессуально невыгодное положение, поскольку они вряд ли могут оказать влияние на поведение иностранного государства. Кроме того, настаивать на обеспечении взаимности неблагоразумно и с точки зрения защиты своих граждан, в том числе применительно к признанию судебных решений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 16 - 17.

Приведенный выше анализ российского законодательства по рассматриваемой проблеме и изобретательная аргументация в пользу достаточности взаимности для исполнения в России решений иностранных судов представляют определенный интерес и во многом могут быть со временем поддержаны. Вместе с тем нельзя не учитывать буквального содержания действующего законодательства, предусматривающего закон или международный договор России в качестве предпосылок для исполнения на ее территории решений иностранных судов. Нельзя не учитывать также очевидную неготовность российских судов к столь радикальному и отдаленному от буквального текста толкованию соответствующих норм российского законодательства.

Кроме того, следует принять во внимание то, что в настоящее время Российское государство нацелено на усиление своих позиций на мировой арене как в политическом, так и в экономическом плане. Попытки усиления этих позиций могут встретить противодействие со стороны других государств. В этом противодействии вольно или невольно судебные решения, если они исполняются на территории другого государства, могут оказаться тем инструментарием, который позволяет достигать искомых целей в этом противодействии. К тому же, как показано выше, многие российские исследователи признают неурегулированность в российском законодательстве процедуры по установлению факта соблюдения или несоблюдения иностранными государствами принципа взаимности при решении вопроса о признании и приведении в исполнение на своей территории решений российских судов.

При таких обстоятельствах допуск исполнения на территории России решений иностранных судов в отсутствие специальных законов или международного договора Российской Федерации исключительно на началах взаимности и тем более отказ даже от применения взаимности в этом вопросе представляются явно преждевременными, что и подтверждается противоречиями в правоприменительной практике, примеры которых приведены выше.

Реторсии

С вопросом взаимности многие исследователи связывают введение ответных ограничений (реторсий), целью которых является, в частности, восстановление принципа взаимности. Например, несмотря на то что предоставление национального режима не обусловлено требованием взаимности, путем применения реторсии может быть достигнут тот же результат, а именно обеспечено недопущение дискриминации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 178; Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд. С. 101; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 310 - 313.

В соответствии с ГК РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц (ст. 1194).

Формулировки действующих законодательных актов позволяют определить реторсии как правомерные действия одного государства, принимаемые им в ответ на дискриминационные ограничения, установленные другим государством в отношении физических или юридических лиц первого государства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 320 (автор комментария - М.М. Богуславский).

Ранее ОГЗ 1991 г. предусматривали применение реторсий в случаях ограничения правоспособности граждан и юридических лиц (ст. 162). В настоящее время в соответствии с приведенной нормой ГК РФ возможно введение ответных мер во всех случаях установления в каком-либо государстве специальных ограничений имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. Следует подчеркнуть, что реторсии могут применяться лишь в отношении того государства, которое специально ограничило имущественные и личные неимущественные права именно российских лиц, а не вообще иностранных лиц.

Указание в тексте ст. 1194 ГК РФ на "ответный" характер ограничений следует понимать в том смысле, что, во-первых, Правительство РФ не может выступать инициатором установления ограничений в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц какого-либо иностранного государства, а может вводить такие ограничения лишь в ответ на недружественные по отношению к России действия иностранного государства; во-вторых, "ответный" характер вводимых Правительством РФ ограничений подразумевает их соразмерность тем ограничениям, которые иностранное государство установило на своей территории по отношению к российским лицам.

Реторсии отнесены к компетенции Правительства РФ, что обусловлено необходимостью оперативного установления реторсий и их конкретным адресным характером.

Возможность установления реторсий предусмотрена в ряде законодательных актов Российской Федерации. Например, Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" <1> предусматривает следующие положения:

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.

"1. Правительство Российской Федерации может вводить меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью (ответные меры) в случае, если иностранное государство:

- не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации;

- предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, в том числе меры, которые необоснованно закрывают российским лицам доступ на рынок иностранного государства или иным образом необоснованно дискриминируют российских лиц;

- не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов в этом государстве, например защиту от антиконкурентной деятельности других лиц;

- не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических лиц или юридических лиц этого государства на территории Российской Федерации...

4. Решение о введении ответных мер принимается Правительством Российской Федерации. До введения ответных мер Правительство Российской Федерации может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством" (ч. ч. 1 и 4 ст. 40).

Как отмечается в юридической литературе, возможность применения ответных ограничений приобретает особое значение в связи с тем, в каком сложном положении оказались после распада СССР в некоторых странах наши соотечественники <1>. В соответствии с Федеральным законом от 24 мая 1999 г. N 99-ФЗ "О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом" <2> несоблюдение иностранным государством общепризнанных принципов и норм международного права в области основных прав и свобод человека и гражданина в отношении соотечественников является достаточным основанием для принятия органами государственной власти Российской Федерации предусмотренных нормами международного права мер по защите интересов соотечественников (п. 5 ст. 14). Такой подход нашел дальнейшее развитие, в частности, в Концепции внешней политики Российской Федерации (28 июня 2000 г.) <3>.

--------------------------------

<1> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд. С. 102 - 103.

<2> СЗ РФ. 1999. N 22. Ст. 2670.

<3> РГ. 2000. 11 июля.

В целом, несмотря на развитие в отдельных законах положений ст. 1194 ГК РФ, следует признать, что действующее законодательство не содержит удовлетворительного механизма принятия решений, касающихся ответных ограничений (реторсий). Учитывая, что ответные ограничения (реторсии) направлены на защиту имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц, такой механизм должен был бы обеспечивать для указанных лиц определенный уровень предсказуемости в вопросе об условиях, моменте и порядке введения реторсий.

В новейших исследованиях некоторые ученые подвергают критике подход к институту реторсий как к части проблемы взаимности, приводя следующие аргументы. Так, по мнению В.Л. Толстых, взаимность имеет своим основанием несовпадение коллизионных привязок или отказ от применения отечественного права, не основанный на дискриминационных мотивах. Принцип взаимности в установленных законом случаях применяется судом. Что касается реторсий, то они являются следствием дискриминационных действий иностранного государства и применяются Правительством РФ. Поэтому, по мнению указанного автора, не следует проблему реторсий рассматривать как часть проблемы взаимности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 384 - 385.

Несмотря на справедливость приведенных рассуждений о различии оснований применения взаимности и реторсий и справедливость выводов об отнесении этих вопросов к компетенции различных государственных органов, следует заметить, что в отечественной литературе реторсии вряд ли рассматривались как "часть" проблемы взаимности. Введение ответных ограничений (реторсий) в отечественной литературе традиционно связывалось (но не отождествлялось) с проблемой обеспечения взаимности. Как пишет В.П. Звеков, "с вопросом взаимности связано введение так называемых ответных ограничений (реторсий), целью которых является, в частности, восстановление принципа взаимности" <1>. Таким образом, институт реторсий все же представляет собой самостоятельный правовой институт, отличный от взаимности.

--------------------------------

<1> Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 178.

В литературе можно встретить утверждение о том, что "реторсия является результатом нарушения не права, а именно нанесения ущерба интересам государств или их граждан и организаций. В случае же нарушения права следует говорить о репрессалиях" <1>. Следует заметить, что использование подобной терминологии не соответствует ни ранее действовавшим ОГЗ 1991 г. (ст. 162), ни ныне действующей норме, содержащейся в ст. 1194 ГК РФ. Поэтому подобное утверждение подвергается обоснованной критике другими авторами <2>.

--------------------------------

<1> Ануфриева Л.П. Международное частное право: Общая часть. М., 2000. Т. 1.

<2> См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С. 215 - 216.

Нормы, аналогичные правилам ст. 1194 ГК РФ, содержатся в ГПК РФ (ч. 4 ст. 398) и АПК РФ (ч. 4 ст. 254), но их формулировки носят более общий характер, и они касаются процессуальных прав иностранных лиц. Комментируя соответствующие положения ст. 398 ГПК РФ, В.К. Пучинский приходит к выводу о необходимости наличия в процессуальном законодательстве норм, допускающих введение адекватных процессуальных реторсий (ответных мер) по отношению к субъектам соответствующего государства или государств. Данный вывод исследователь обосновывает тем, что в современном мире, насыщенном разного рода конфликтами, одни государства используют по отношению к другим (и их населению) разнообразные приемы давления. Поэтому нельзя исходить из невероятности установления одним или группой государств каких-либо специальных ограничений в зарубежных странах в областях, связанных с отправлением правосудия, правовой помощью, взиманием предварительных пошлин и залогов, замораживанием исполнения российских судебных актов и т.п. В то же время автор подчеркивает, что в случаях распространения реторсий на сферу правосудия неизбежно окажутся ограниченными правомочия российских участников споров в зарубежных судах, а иностранных - в российских судах <1>.

--------------------------------

<1> См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2003. С. 802.

Комментаторы ч. 4 ст. 254 АПК РФ подчеркивают, что ответные ограничения (реторсии) всегда имеют исключительный и оперативный характер при их адресной направленности <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (отв. ред. Д.А. Фурсов) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.

<1> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2003. С. 649 (автор комментария - Д.А. Фурсов).

Российское правительство не использует на практике института реторсий. Однако его сохранение в действующем законодательстве представляется целесообразным хотя бы в превентивных целях. При этом целесообразно предусмотреть в действующем законодательстве механизм, обеспечивающий определенный уровень предсказуемости в вопросе об условиях, моменте и порядке введения реторсий.

Институт взаимности известен праву ряда зарубежных стран. Соответствующие правовые нормы содержатся в гражданских кодексах Армении (ст. 1257), Белоруссии (ст. 1098), Казахстана (ст. 1089), Киргизии (ст. 1172), Узбекистана (ст. 1163), Законе Румынии 1992 г. N 105 применительно к регулированию отношений МЧП (ст. 6) <1>. Следует заметить, что содержание этих норм сходно с нормами ст. 1189 ГК РФ.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право: иностранное законодательство.

Что касается института реторсий, то он также предусматривается законодательством некоторых стран. Правовые нормы на этот счет можно встретить в гражданских кодексах Армении (ст. 1261), Белоруссии (ст. 1102), Казахстана (ст. 1093), Киргизии (ст. 1176), Узбекистана (ст. 1167), Монголии (ст. 430). Названные нормы сходны по своему содержанию с нормами ст. 1194 ГК РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право: иностранное законодательство.

Обратная отсылка

Суть проблемы

Как известно, начиная с середины XVIII в. в практике МЧП возникла сложнейшая проблема обратной отсылки или отсылки к праву третьего государства. Она связана с применением коллизионных норм, содержащих отсылку к праву иностранного государства. Таковыми, как правило являются двусторонние коллизионные нормы. Теоретическую разработку эта проблема получила лишь после одного из решений французского кассационного суда, вынесенного в 1878 г. При этом объем исследовательской литературы по данной проблеме "настолько велик, что выходит даже за пределы значения проблемы" <1>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 297.

Рассматриваемая проблема обусловлена тем, что в практике часто имеет место различие в содержании коллизионных норм соответствующих правовых систем. В результате иностранное право, установленное на основании национальной коллизионной нормы соответствующего государства, в ряде случаев отсылает обратно к материальному праву того же государства или к праву третьего государства.

Например, в различных правовых системах используются неодинаковые критерии для установления личного закона (статута) юридического лица или его национальности. В странах общего права, Бразилии, Китае, Нидерландах, России и ряде других государств в качестве такого критерия избрано место учреждения (инкорпорации) юридического лица. Место нахождения административного (управляющего) центра служит таким критерием в праве Австрии, ФРГ, Португалии, Франции и некоторых других государствах.

В связи с этим можно смоделировать ситуацию, когда, например, немецкий суд в контексте МЧП имеет потребность в установлении личного закона (статута) юридического лица, учрежденного в Германии, но имеющего административный (управляющий) центр на территории, например, Нидерландов. В соответствии с немецким коллизионным законодательством применимым правом в такой ситуации должно явиться право Нидерландов как право страны, на территории которой расположен административный (управляющий) центр. Однако, поскольку в силу применимого в данном случае законодательства Нидерландов при установлении личного закона (статута) юридического лица применяется право места его учреждения (инкорпорации), возможна постановка вопроса о применении немецкого права на том основании, что в моделируемой ситуации решается вопрос о национальности юридического лица, учрежденного в Германии.

Обратная отсылка является следствием коллизии коллизионных норм различных государств или коллизии коллизий. Разрешение рассматриваемой коллизии предопределяется тем, нацелена ли привязка соответствующей национальной коллизионной нормы на иностранную правовую систему в целом, включая иностранные коллизионные нормы, или только на иностранные материальные нормы. В первом случае с обратной отсылкой придется считаться и, следовательно, применять право того государства, на которое указывает коллизионная норма, установленная на основании национальных коллизионных норм. В противоположной ситуации поиск применимого права ограничивается применением национальной коллизионной нормы, вследствие чего применимым оказывается право того государства, к которому отсылает такая норма.

В теории различают положительные и отрицательные коллизии коллизионных норм. Положительные коллизии имеют место тогда, когда каждое из нескольких государств полагает, что то или иное правоотношение в контексте МЧП подлежит регулированию его собственным правом. Наоборот, если ни одно из нескольких государств не считает, что определенное правоотношение, связанное с этим государством, в контексте МЧП подлежит регулированию его собственным правом, имеют место отрицательные коллизии.

Известны два основных способа решения проблемы обратной отсылки. Одним из таких способов является принятие обратной отсылки. Этот способ заключается в том, что суд или иной правоприменитель соглашается с отсылкой к своему праву или праву третьего государства, содержащейся в праве того государства, к которому отсылают национальные коллизионные нормы страны суда. Результатом такого согласия явится применение национального права страны суда или права соответствующей третьей страны. Другой способ сводится к недопущению обратной отсылки, следствием чего применимым явится право того государства, к которому отсылают национальные коллизионные нормы правоприменителя. Возможно сочетание обоих способов, имеющее своей целью "минимизацию" случаев применения обратной отсылки <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: Общая часть. С. 232 - 233.

Достаточно своеобразна позиция английской доктрины по проблеме обратной отсылки. В английской юридической литературе в качестве способов решения данной проблемы предлагается также применять только национальные коллизионные нормы, т.е. не допускать обратной отсылки (apply internal law only); или применять обратную отсылку (doctrine of single renvoi); или, наконец, применять теорию иностранного суда (foreign court theory) или двойной отсылки (doctrine of double renvoi); согласно последней английский судья, который в соответствии с английским правом должен применить право иностранного государства, применяет то право, которое применил бы судья этого иностранного государства <1>.

--------------------------------

<1> См.: North P.M., Fawcett J.J. Cheshire and North's Private International Law. 13th ed. L.; Edinburgh; Dublin, 1999. P. 52 - 56.

Если привязка соответствующей национальной коллизионной нормы нацелена на иностранную правовую систему в целом, включая иностранные коллизионные нормы, т.е. если законодательство государства принимает обратную отсылку, это по сути означает, что такое государство ограничивает действие своих собственных коллизионных норм. Как отмечал Л.А. Лунц, "обратная отсылка действует так же, как оговорка о публичном порядке: она ограничивает действие отечественной коллизионной нормы" <1>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 307.

Российская (советская) доктрина об обратной отсылке

В отечественной литературе представлены различные мнения о целесообразности принятия обратной отсылки, хотя преобладает положительное отношение к данной доктрине. Российская (советская) доктрина в целом поддерживала господствующее в законодательстве и практике зарубежных государств одобрительное отношение к обратной отсылке, особенно когда это приводило к применению собственного права <1>. Как отмечал Л.А. Лунц, "в советском законе надо в общей форме выразить принципы обратной отсылки и отсылки к третьему закону" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Садиков О.Н. Применение норм международного частного права. С. 461, 462.

<2> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 307.

Современные российские исследователи подчеркивают, что учет иностранных коллизионных норм создает условия для более гармоничного регулирования отношений, находящихся в правовом поле разных государств <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право. М., 2004. С. 143.

В российской юридической литературе признается, что иногда принятие законодательством того или иного государства обратной отсылки обосновывается соображениями целесообразности. Как отмечал Л.А. Лунц, концепция renvoi приводит к значительному упрощению регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом: в ряде случаев суд получает возможность к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом применять советское право, не нарушая тем самым начал МЧП, пользующихся широким признанием в международной жизни <1>. Разъясняя мотивы, побуждающие законодателей ряда стран принимать обратную отсылку, Г.К. Дмитриева пишет: "Если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, а оно отсылает назад, то такую отсылку нужно рассматривать как подарок и безусловно ее принять. Тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка - это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 307.

<2> Международное частное право. М., 2004. С. 147.

Вместе с тем отдельные отечественные исследователи расценивают подобный подход к проблеме обратной отсылки как утилитаристский и подвергают его критике. По мнению В.Л. Толстых, "попытка выведения общих законов международного частного права из принципов утилитаризма ведет к обесцениванию основных догматов коллизионного регулирования. Если отечественное право должно быть применено только потому, что это более удобно, следовательно, законодатель должен вообще отказаться от системы коллизионных норм. Поэтому очевидно, что при рассмотрении проблемы обратной отсылки... утилитаристская аргументация может усилить основные тезисы, но не может их подменить" <1>.

--------------------------------

<1> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 211.

Иностранное законодательство об обратной отсылке

Во многих современных отечественных исследованиях приводится анализ и систематизация зарубежного законодательства по проблеме обратной отсылки или отсылки к праву третьей страны <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Ануфриева Л.П. Международное частное право: Общая часть. С. 234, 235; Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд. С. 117, 118.

Как представляется, наиболее удачная и полная систематизация зарубежного законодательства по рассматриваемой проблеме осуществлена Г.К. Дмитриевой. Она выделяет несколько групп государств в зависимости от особенностей решения этой проблемы в законодательстве соответствующих стран:

- во-первых, страны, законы, которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия);

- во-вторых, страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием;

- в-третьих страны, законодательство которых предусматривает применение только обратной отсылки - отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Япония и др.);

- в-четвертых, страны, законы которых целиком отвергают всю анализируемую проблему (Бразилия, Греция, Египет и др.);

- в-пятых, страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Китай и др.).

На этом основании автор делает обобщающий вывод о том, что большинство государств применяет обратную отсылку, но лишь немногие безоговорочно. Большинство государств, применяющих этот институт, предусматривают какие-либо ограничения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право. М., 2004. С. 143 - 145, 147.

Этот вывод вполне согласуется с позицией ряда зарубежных исследователей по рассматриваемой проблеме. Так, по мнению английских исследователей, вывод, который может быть сделан относительно данной проблемы, сводится к следующему. По общему правилу применение коллизионных норм английского права, предусматривающих регулирование определенных отношений иностранным правом, означает применение в этом случае внутренних норм этой иностранной правовой системы, исключая ее коллизионные нормы. При этом указанное общее правило ограничено несколькими исключениями, в частности по вопросам, связанным с личным статусом и наследованием имущества <1>.

--------------------------------

<1> См.: North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 64, 65.

Сфера применения обратной отсылки

Renvoi не следует отвергать полностью. Ее следует использовать для отдельных случаев <1>.

--------------------------------

<1> См.: North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 65.

Такое разнообразие способов решения рассматриваемой проблемы некоторые отечественные исследователи объясняют тем, что "различное регулирование проблемы обратной отсылки вызвано скорее борьбой между правилами формальной логики и утилитарными соображениями, чем невозможностью дать оценку данной проблеме с позиций принципов международного частного права" <1>.

--------------------------------

<1> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 228.

Следует подчеркнуть, что право и судебная практика всех государств не применяют обратной отсылки в сфере договорных обязательств международного характера, где господствует принцип автономии воли. Как отмечается в английской литературе по МЧП, одним из оснований для отклонения доктрины обратной отсылки является ее неприемлемость в сфере договорного права. Имеются достаточные основания полагать, что здравомыслящие бизнесмены и их юристы никогда не согласятся с применением в деловой сфере доктрины renvoi <1>.

--------------------------------

<1> См.: North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 53, 65.

Г.К. Дмитриева находит объяснение этому в том, что в сфере этих отношений господствует принцип "автономии воли": стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства, а обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право. М., 2004. С. 148 - 149.

Действующее российское законодательство об обратной отсылке

В российское гражданское законодательство (ст. 1190 ГК РФ) правило об обратной отсылке включается впервые. Такого правила не было ни в ОГЗ 1991 г., ни в ГК РСФСР 1964 г.

Как отмечалось выше, российская (советская) доктрина в целом одобрительно относилась к обратной отсылке, особенно когда это приводило к применению российского права. В то же время отрицательное отношение к доктрине обратной отсылки нашло проявление в российском законодательстве еще до принятия ГК, а именно в Законе о международном коммерческом арбитраже <1>. В соответствии с указанным Законом третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам (п. 1 ст. 28). Таким образом, при разрешении споров в международном коммерческом арбитраже обратная отсылка при выборе права сторонами недопустима. Это вполне соответствует сложившейся в зарубежной и отечественной практике неприменения данной доктрины в сфере договорного права, где господствует принцип автономии воли.

--------------------------------

<1> Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

Нынешний ГК РФ решает эту проблему в русле господствующего в отечественной доктрине подхода. В соответствии с п. 1 ст. 1190 ГК РФ любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 1190. Значит, рассматривать действие коллизионной нормы следует как отсылающее только к материальным нормам права соответствующего иностранного государства. Иными словами, в качестве основного способа решения проблемы обратной отсылки российский законодатель избрал недопущение обратной отсылки, следствием чего является применение права того государства, к которому отсылают отечественные коллизионные нормы.

В то же время отказ от обратной отсылки не носит абсолютного характера. В п. 2 ст. 1190 ГК РФ предусматриваются исключения из общего правила о непринятии обратной отсылки, закрепленного в п. 1 той же статьи. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. ст. 1195 - 1200). Таким образом, отказ от обратной отсылки не имеет в российском праве абсолютного характера.

В российской юридической литературе приводится следующий анализ положений данного пункта ст. 1190. Во-первых, данный пункт предусматривает исключения в отношении случаев, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-либо третьей страны. Таким образом, отсылки к праву третьей страны в соответствии с этой нормой части третьей ГК РФ вообще не допускаются. Во-вторых, согласно этому пункту в случае отсылки к российскому праву устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица. При этом приводится исчерпывающий перечень таких случаев с указанием конкретных статей ГК РФ.

По мнению М.М. Богуславского, в России применение в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, российского права при отсылке к нему иностранного права способствует большим стабильности и определенности в отношении установления прав личности. Употребление обратной отсылки в отношении правового положения физического лица отражает и общую тенденцию части третьей ГК РФ, исходящей из критерия наличия тесной связи соответствующих отношений с применяемым правом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 307.

В соответствии с Конституцией РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ч. 4 ст. 15). Поэтому непринятие обратной отсылки как общее правило ныне действующего российского законодательства, разумеется, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях.

Так, например, Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях от 7 июня 1930 г. <1>, одним из участников которой является Россия, предусматривает следующую норму: "Право лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом; если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон" (ст. 2). В силу вышеупомянутых положений Конституции РФ эта норма Конвенции будет применяться в России. При этом на основании приведенной нормы Конвенции в юридической литературе делается вывод о том, что в России возможно применение не только обратной отсылки, т.е. отсылки к праву Российской Федерации, но и к праву третьего государства <2>.

--------------------------------

<1> ВВАС РФ. 1995. N 1. С. 125 - 129.

<2> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья / Под ред. Л.П. Ануфриевой. С. 396 (автор комментария - Л.П. Ануфриева).

В качестве еще одного примера международного договора, содержащего обратную отсылку, который применяется в международных отношениях с участием российских лиц, приводится Конвенция о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ) от 9 мая 1980 г. "Согласно этой Конвенции общая коллизионная норма, - пишет М.М. Богуславский, - отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с этим инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Европы и из этих стран в Россию" <1>.

--------------------------------

<1> Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд. С. 121.

Некоторые российские исследователи обращают внимание на то, что в соответствии с п. 2 ст. 1190 ГК РФ принятие обратной отсылки не является обязательным и зависит от усмотрения правоприменителя, в том числе в сфере нотариата. Они рекомендуют тем не менее принимать такую отсылку во всех случаях, когда отказ привел бы к негативным последствиям для сторон, невозможности позитивного разрешения правовой ситуации. Во всех остальных случаях обратная отсылка, по их мнению, приниматься не должна <1>. Другие исследователи, поддерживающие изложенную позицию, приводят следующие аргументы. По их мнению, "вероятно, законодатель исходит из того, что принятие обратной отсылки к российскому праву может быть нецелесообразным, если применяемое иностранное право устанавливает для физических лиц более благоприятный правовой режим по вопросам, регулируемым ст. ст. 1195 - 1200 ГК РФ" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. М., 2005. С. 29.

<2> Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С. 204.

Приведенную точку зрения поддерживает В.П. Звеков, также считая, что п. 2 ст. 1190 не обязывает применять обратную отсылку. По его мнению, должны иметь место обстоятельства, обусловливающие допустимость принятия обратной отсылки, например наличие тесной связи отношения с российским правопорядком, а также возможность обеспечения на его основе правового режима, более благоприятного для физического лица <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 38 - 39.

Наряду с приведенными доводами в пользу диспозитивности п. 2 ст. 1190 ГК РФ в юридической литературе можно встретить иные соображения на этот счет. Так, по мнению Л.П. Ануфриевой, признание диспозитивного характера указанной нормы практически означает, что для решения вопроса о применении обратной отсылки правоприменитель вынужден будет предварительно сравнить правовые режимы, установленные законодательством разных государств для физического лица. По ее мнению, "нет нужды отмечать, что от судебных и иных учреждений трудно ожидать следования столь громоздкому способу разрешения проблемы". Л.П. Ануфриева предполагает, что "в данном случае имеет место неточность в формулировании нормы: вместо понятия "обратная отсылка" следовало бы использовать понятие "отсылка", так как, по всей видимости, законодатель исходил из установления ограниченной определенными случаями возможности принятия отсылки к российскому праву, создаваемой не одной, а несколькими фазами применения норм иностранного правопорядка" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья / Под ред. Л.П. Ануфриевой. С. 397.

Представляется, что признание диспозитивного характера норм п. 2 ст. 1190 ГК РФ имеет серьезные основания, прежде всего в виде толкования указанных норм исходя из буквального значения их содержания. Предположение Л.П. Ануфриевой, как представляется, основано на достаточно "громоздкой" аргументации. К тому же такой подход носит в некоторой степени утилитаристский характер.

Подводя итог рассмотрению проблемы, связанной с обратной отсылкой в российском праве, хотелось бы заметить, что наблюдается неоднозначное доктринальное толкование действующего российского законодательства, в том числе критика ряда положений ст. 1190 ГК РФ. Думается, что дальнейшее теоретическое осмысление отечественных норм об обратной отсылке будет опираться на правоприменительную практику и будет направлено на поиск и более глубокое обоснование гибких критериев для применения обратной отсылки, одним из которых является наличие тесной связи отношения с российским правопорядком.

Учитывая наличие в современном законодательстве и правоприменительной практике иностранных государств разнообразных подходов к решению данной проблемы, представляется, что действующее российское регулирование по проблеме обратной отсылки в целом учитывает превалирующий международный опыт в данном вопросе.

Установление содержания иностранного права

В юридической литературе по МЧП отмечается, что применение иностранного права реализует то главное, чему посвящено МЧП, чему служит возможность выбора права и вместе с ним все коллизионное право. Мировой опыт свидетельствует, что суды весьма успешно применяют иностранное право. Как заметил В. Голдшмидт, правовые системы различных стран сходны в своей готовности применить иностранное право к отношениям с иностранным элементом, что представляет собой "юридический космополитизм", которому противостоит "юридический шовинизм" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Glenn P.H. An International Private Law of Contracts // International Conflict of Laws for the Third Millennium. N.Y., 2001. P. 37.

Российское законодательство

об установлении содержания иностранного права

До введения в действие части третьей ГК РФ порядок установления содержания норм иностранного права определялся ОГЗ 1991 г. В ст. 157 ОГЗ 1991 г. предусматривалось, что суд должен основываться на их официальном толковании, практике применения и доктрине в соответствующем иностранном государстве. В целях определения содержания норм иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган могли обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Минюсту СССР и иным компетентным органам или учреждениям внутри страны и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могли представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не удавалось установить, следовало применять отечественное право.

Аналогичные нормы содержались в п. 1 ст. 12 ранее действовавшего АПК РФ 1995 г., а также сохраняются в СК РФ. При этом заинтересованные лица не только вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, но и иным образом содействовать суду или органам записи актов гражданского состояния и иным органам в установлении содержания норм иностранного семейного права (ст. 166).

Ныне действующий ГК РФ сохранил правила ОГЗ 1991 г. о порядке установления содержания норм иностранного права (ст. 1191). В то же время ГК РФ предусмотрел весьма существенные новеллы в этом вопросе. В отличие от ОГЗ 1991 г. и в унисон с СК РФ, лица, участвующие в деле, вправе не только представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм, но могут и иным образом содействовать суду в выяснении их содержания (абз. 2 п. 2 ст. 1191). Более того, по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (абз. 3 п. 2 ст. 1191). Таким образом, роль лиц, участвующих в деле, в процессе установления содержания норм иностранного права повышена самым существенным образом.

Аналогичные изменения претерпели и нормы АПК РФ 2002 г., в котором практически буквально воспроизводятся положения вышеупомянутой ст. 1191 ГК РФ. При этом, однако, в ГК РФ указанная статья озаглавлена "Установление содержания норм иностранного права", а в АПК РФ - "Применение норм иностранного права" (ст. 14). Что касается ГПК РФ, то он не содержит положений о порядке установления содержания норм иностранного права.

Иностранное право: "факт" или "право"

Пути решения проблем, возникающих при установлении содержания иностранного права, могут быть найдены только при выяснении того, что обусловливает выбор законодателем и вслед за ним судами того или иного метода установления содержания иностранного права.

Как отмечается в отечественной литературе по МЧП <1>, со времен постглоссаторов вопрос ставится таким образом: чем должен руководствоваться суд при установлении содержания и применении иностранного закона - теми же процессуальными правилами, которые он использует в отношении законов своей страны, или правилами процесса, которые относятся к порядку установления фактических обстоятельств?

--------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 262.

Для общего права традиционным является подход к иностранному праву как к факту. В доктрине стран англосаксонского, или общего, права, например США, Великобритании, господствовало, по крайней мере до недавнего времени, мнение, согласно которому иностранное право служит лишь одним из фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию. Это особенно характерно для Англии <1>. Согласно данному подходу иностранное право должно быть введено и доказано экспертами. Суд не может признать его общеизвестным, даже если оно действительно известно <2>. Иностранное право - это вопрос факта. Иностранное право - факт, который устанавливается при помощи надлежащего свидетеля <3>.

--------------------------------

<1> См.: Clark D.S. The Use of Comparative Law by American Courts // The Use of Comparative Law by Courts. The Hague; L.; Boston, 1999. P. 312.

<2> См.: Orucu E. Comparative Law in British Courts // The Use of Comparative Law by Courts. The Hague; L.; Boston, 1999. P 256, 266.

<3> См.: A Concise Treatise on Private International Law. Littleton; Colorado, 1988. P. 573.

Цель отношения к иностранному праву как к факту - устранить препятствие к его применению. Отношение к иностранному праву как к факту объясняется тем, что это необходимо для целей его доказывания. Преобладает мнение, что иностранное право - это факт, доказывание которого осуществляется по добровольному решению сторон, самими сторонами и путем экспертного мнения <1>. Ошибка в применении иностранного права квалифицируется как ошибка фактическая.

--------------------------------

<1> См.: Fentiman R. Foreign Law in English Courts. Oxford, 1998. P. 7 - 8, 67, 286, 287.

Общий подход в США к иностранному праву до недавнего времени также заключался в том, что суд должен был относиться к нему так, как если бы оно было фактом. Решения суда по вопросу об иностранном праве не имели силы прецедента <1>.

--------------------------------

<1> См.: Clark D.S. Op. cit. P. 307.

В доктрине МЧП США иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое должно быть доказано в ходе судебного процесса. Более того, если необходимых доказательств не представлено, можно исходить из тождества права США и права соответствующего иностранного государства и, как следствие, применять право США <1>.

--------------------------------

<1> См.: The US Legal System. A Practice Handbook. 1983. P. 150 - 151.

Для многих европейских стран, относящихся к романо-германской системе права, в частности ФРГ, Италии, иностранное право является правовой категорией. Оно должно применяться именно как право, а не рассматриваться как фактическое обстоятельство, служащее предпосылкой для применения национального права суда. Таким образом, с точки зрения доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права <1>.

--------------------------------

<1> Анализ зарубежной доктрины по данному вопросу см.: Богуславский М.М. Порядок применения и установления содержания иностранного права. С. 475 - 489.

Как отмечает немецкий исследователь Х. Шак, иностранное право продолжает сохранять свой характер зарубежного права и при его применении внутри страны. Оно не подвергается трансформации во внутреннее право на основе норм МЧП и не становится фактом. Право иностранного государства подлежит применению в том виде, в котором оно применяется за границей. Германский судья связан иностранным законом и судебной практикой в том же объеме, что и иностранный судья <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 305, 307.

Что касается российской (советской) доктрины частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, по крайней мере большинством авторов, как правовая категория <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 188, 370; Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 211.

Этот доктринальный подход закреплен в ныне действующем законодательстве (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Согласно указанной норме установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Следовательно, суд должен применять нормы иностранного права именно как правовые нормы и в соответствии с духом той правовой системы, частью которой они являются. Значит, суд должен толковать и применять иностранное право так же, как оно понимается и применяется в соответствующем иностранном государстве.

В связи с этим широко известно высказывание В. Голдшмидта о том, что судья, как архитектор, привносит вклад в развитие своего права, но действует просто как фотограф применительно к иностранному праву <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Glenn P.H. Op. cit. P. 36.

Иллюстрацией применения этого подхода в судебной практике служит Постановление ФАС МО от 13 ноября 2003 г. по делу N КГ-А40/8576-03, в котором указывается следующее: "Согласно ст. 1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм не по своему мнению (выделено нами. - Ю.Т.), а в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве" <1>.

--------------------------------

<1> Доступ из СПС "КонсультантПлюс".

Если бы в России иностранное право было вопросом факта, то решение российского суда по иностранному праву имело бы преюдициальное значение для суда, рассматривающего другое дело, но это не так. В то же время некоторые советские авторы придерживались иной позиции <1>.

--------------------------------

<1> Например, М.М. Агарков, учитывая условный характер противопоставления двух подходов, все же отмечал, что с точки зрения советского права применение судом иностранного закона является вопросом факта, а не права (см.: Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права. 1938. N 3. С. 72).

Несмотря на то что противопоставление двух вышеописанных подходов весьма укоренилось в зарубежных и российских исследованиях по МЧП, в научной литературе справедливо указывалось на условность такого противопоставления. Еще в 1938 г. М.М. Агарков писал: "Противопоставление вопросов факта вопросам права является лишь условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам... по-разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 66.

Условность противопоставления двух рассматриваемых методов установления содержания иностранного права предопределяется тем, что в самих странах, придерживающихся трактовки иностранного права как факта, признается особый характер такого фактического обстоятельства, как иностранное право. Более того, многие исследователи подвергают критике указанную трактовку иностранного права в принципе. Наконец, в настоящее время просматривается тенденция к стиранию существенных различий в законодательстве разных стран в подходах к установлению содержания иностранного права.

Современные английские исследователи признают, что иностранное право - это факт особого рода. Так, Р. Фентиман твердо убежден: утверждение, что иностранное право - факт, вводит в заблуждение. У него гибридный статус в английском праве, считает он. Многое свидетельствует о том, что к иностранному праву нельзя относиться как просто к факту: обстоятельства, при которых иностранное право должно применяться даже вопреки воле сторон, определяется МЧП. В этом случае, по мнению названного исследователя, неясно, каков статус фактов, в отношении которых закон предписывает их установление и применение <1>. Еще одной особенностью иностранного права является то обстоятельство, что апелляционные суды могут пересмотреть выводы нижестоящего суда относительно иностранного права, особенно когда такие выводы сделаны на основе прочтения текстов иностранных законов, а не непосредственно из заключения эксперта.

--------------------------------

<1> См.: Fentiman R. Op. cit. P. 6 - 9, 287.

Изменения в законодательстве, доктрине и юридической практике стран, придерживающихся различных подходов к иностранному праву, свидетельствуют о наличии тенденции к устранению существенных различий в таких подходах.

Гражданский процесс в федеральных окружных судах США регулируется Федеральными правилами США о гражданском процессе. Эти Правила не применяются непосредственно в судах штатов, однако многие из них при формулировании своих правил по гражданскому процессу восприняли нормы Федеральных правил.

Статья 44.1 Федеральных правил, озаглавленная "Установление иностранного права", предусматривает, что суд, устанавливая иностранное право, может принимать во внимание любые имеющие значение материалы или источники, включая заявления под присягой, независимо от того, представлены ли они стороной или нет и допустимы ли они в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах. То, что установит суд, должно рассматриваться как решение суда по вопросу о праве.

Комментаторы процесса принятия этого правила отмечают: то, что суд установит по иностранному праву, должно рассматриваться как вопрос "права", а не "факта". Следствием принятия данного правила явилось то, что апелляционная инстанция не связана более нормами ст. 52а тех же Правил, устанавливающей полномочия апелляционной инстанции по пересмотру выводов нижестоящего суда по вопросам факта.

Правило, предусмотренное ст. 44.1, было введено в Федеральные правила США о гражданском процессе в 1966 г. С тех пор аналогичные ему нормы включены в законодательство 22 штатов и Округа Колумбия <1>. Очевидно, что Федеральные правила ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству. Такие штаты, как Калифорния и Нью-Йорк, пошли еще дальше, предусмотрев в своем законодательстве правило о том, что сторона, предоставившая достаточно информации об иностранном праве, может обязать судью признать содержание иностранного права известным ему (to notice foreign law).

--------------------------------

<1> См.: Clark D.S. Op. cit. P. 307.

Оценивая значение правила ст. 44.1 Федеральных правил США, Р. Фентиман признал, что оно направлено на "искоренение доктрины факта, принятой в странах общего права" <1>.

--------------------------------

<1> Fentiman R. Op. cit. P. 291.

Необходимо также принять во внимание те изменения, которые происходят в отечественном законодательстве. Российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из понимания иностранного права именно как права. При этом суд устанавливает содержание иностранного права, подлежащего применению, ex officio. Вместе с тем в абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ предусмотрено положение о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

Указанные изменения в праве, доктрине и практике стран, придерживающихся противоположных подходов к вопросу об отношении к иностранному праву, являются ярким подтверждением условности противопоставления отношения к иностранному праву как к правовой категории и как к факту.

Таким образом, условное разграничение правовых систем различных стран по методу применения иностранного права, т.е. по признаку отношения правовой системы государства к иностранному праву как к "факту" или как к "праву", постепенно утрачивает свое значение, особенно с точки зрения практической.

Как представляется, более важным для характеристики правовых систем современных государств в контексте установления содержания иностранного права является анализ этих систем с иных позиций. Например, одной из характеристик законодательства в рассматриваемом контексте могли бы явиться последствия невозможности установления содержания иностранного права. Например, правовые системы США и Великобритании характеризуются тем, что в случае невозможности установления содержания иностранного права суды исходят из презумпции тождества иностранного права и права страны суда. Кроме того, в этом случае суды США и Великобритании могут отказать в иске или отклонить возражения на иск, если они основаны на иностранном праве. В то же время в аналогичной ситуации суды континентальной Европы, либо в силу идеологических причин, либо просто для удобства, применяют право страны суда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Geeroms S. Foreign Law in Civil Litigation. A Comparative and Functional Analysis. Oxford, 2004. P. 5.

К числу таких характеристик наряду с последствиями невозможности установления содержания иностранного права можно было бы отнести следующие:

- способ распределения обязанностей по установлению содержания иностранного права;

- степень ограничения возможности применения судами иностранного права;

- способы, с помощью которых допустимо определять содержание иностранного права;

- признание или, наоборот, непризнание нарушения иностранного права в качестве основания для обжалования и отмены судебного решения;

- полномочия вышестоящих судов в отношении проверяемых судебных актов, вынесенных с применением иностранного права <1>.

--------------------------------

<1> Более подробно об этом см.: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004. С. 65 - 69.

Обязанность установления содержания иностранного права

Вопрос о том, насколько правильно и полно удастся установить содержание его норм, в значительной степени зависит от распределения обязанностей по установлению содержания иностранного права между сторонами и судом или иным правоприменительным органом. Возможны следующие варианты распределения указанных обязанностей. Во-первых, законодатель относит установление содержания иностранного права к обязанности суда. Во-вторых, бремя доказывания содержания норм иностранного права возлагается на стороны. В-третьих, может применяться то или иное сочетание указанных вариантов.

На практике в большинстве случаев предпочтение отдается последнему из перечисленных вариантов. При этом если ведущая роль в деле установления (доказывания) содержания иностранного права возлагается на суд, то резервируется ряд случаев, в которых в исключение из общего правила такая роль отводится сторонам.

Например, российский законодатель в качестве общего правила возложил обязанность по установлению содержания иностранного права на суд (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Следует заметить, что прежде действовавшее законодательство, а именно ОГЗ 1991 г. (ст. 157), содержали аналогичное правило.

Судебная практика также неизменно относила установление содержания норм иностранного права к обязанности суда и не допускала переложения ее на стороны.

При рассмотрении в период действия ОГЗ 1991 г. спора между российской и бельгийской фирмами, возникшего из договора поставки, Арбитражный суд г. Москвы не усмотрел в действиях истца, не представившего суду сведений о применимом бельгийском праве, злоупотребления процессуальными правами на том основании, что выяснение содержания иностранного права суд счел своей обязанностью.

Вместе с тем следует заметить, что в силу закона в делах по экономическим спорам и другим делам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, стороны все же "обременены" необходимостью устанавливать содержание иностранного права. Дело в том, что в силу АПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты (ст. 125) <1>. Что касается ответчика, то в соответствии с АПК РФ он обязан направлять или представлять в арбитражный суд отзыв на исковое заявление, в котором среди прочего должны содержаться возражения по существу заявленных требований со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, обосновывающие возражения (ст. 131).

--------------------------------

<1> В отличие от АПК РФ, ГПК РФ не содержит подобных положений, за исключением случаев предъявления иска прокурором в защиту Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований или в защиту прав, свобод и интересов неопределенного круга лиц (ч. 3 ст. 131 ГПК РФ).

Таким образом, уже на самых ранних стадиях судебного процесса стороны должны как минимум сослаться на соответствующие нормы иностранного законодательства. Очевидно, что определить правовые нормы, на которых следует основывать свои исковые требования, можно лишь при условии предварительного установления их содержания. Ссылки на нормы иностранного права без предварительного установления их содержания свидетельствуют либо о бессмысленности таких ссылок, либо о неисполнении соответствующей стороной своей процессуальной обязанности.

Санкцией для истца за невыполнение этой обязанности является право суда на оставление искового заявления без движения и даже его возврат (ст. ст. 128 и 129 АПК РФ). Однако эта санкция не всегда может быть применена. Если, например, соглашение о применимом праве заключается сторонами в ходе судебного процесса, то суд не вправе оставить исковое заявление без движения или возвратить его на стадии судебного разбирательства ввиду того, что истец не обосновал свою позицию нормами соответствующего иностранного права. В то же время неприменимость указанных санкций не освобождает истца и в этом случае от процессуальной обязанности по крайней мере обосновать свой иск ссылками на нормы иностранного права, как того требует ст. 125 АПК РФ. В равной степени в рассматриваемом примере ответчик не освобождается от процессуальной обязанности представить по требованию суда отзыв, обоснованный ссылками на такие нормы.

Думается, что в соответствии со ст. ст. 125 и 131 АПК РФ, несмотря на общее правило об обязанности российского суда устанавливать содержание норм иностранного права ex officio (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ), при любых обстоятельствах на обеих сторонах лежит процессуальная обязанность обосновывать свою позицию нормами иностранного права, если суд сочтет такие нормы применимыми. Соображения относительно обязанности сторон устанавливать содержание норм иностранного права используются некоторыми участниками дел по экономическим спорам и другим делам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Так, в ходе рассмотрения судом уже упомянутого спора между российской и бельгийской фирмами ответчик заявил, что, поскольку в исковом заявлении нет ссылок на применимое право, как того требовал п. 7 ч. 2 ст. 102 АПК РФ, т.е. отсутствуют ссылки на иностранное право и, следовательно, правовое основание иска, заявление следует оставить без рассмотрения.

ГК РФ и АПК РФ предусматривают, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ и абз. 2 ч. 2 ст. 14 АПК РФ). Представляется, однако, что в свете изложенных нами соображений наличие этих норм в ГК РФ и АПК РФ не означает, что, если судом не принято решение о возложении бремени доказывания содержания норм иностранного права на стороны, последние вправе отказаться от выполнения своих процессуальных обязанностей, вытекающих из ст. ст. 125 и 131 АПК РФ, и уклониться от обоснования своей позиции по крайней мере, ссылками на нормы иностранного права.

В Германии этот вопрос решается сходным образом. Суд обязан не только самостоятельно исследовать германское коллизионное право, но и применять его в силу своего служебного положения <1>. Однако если немецкий суд сам не может установить содержание иностранного права, то на основании § 293 ZPO он вправе потребовать помощи от сторон, хотя и не может перекладывать на стороны свою соответствующую служебную обязанность, ибо ответственность за правильное установление содержания иностранного права лежит на суде.

--------------------------------

<1> См.: Zivilprozessordnung. , 2004. S. 841.

Как отмечают комментаторы ZPO, стороны вправе помогать судье при исследовании иностранного права. Они вправе предоставить частные заключения по вопросам иностранного права. Суд не вправе игнорировать такие заключения. Каждая сторона в соответствии с п. 1 ст. 103 Основного закона ФРГ <1> вправе излагать содержание иностранного права и представлять доказательства. В то же время суд вправе потребовать от сторон содействия. Хотя суд должен исследовать иностранное право самостоятельно, стороны обязаны оказывать суду в этом всестороннюю поддержку, особенно в том случае, если они без особых трудностей могут получить доступ к источникам информации об иностранном праве. Если сторона не оказывает возможного для нее содействия, суд в ущерб такой стороне может исходить из невозможности получения новой информации, существенно отличающейся от имеющейся <2>.

--------------------------------

<1> Указанная норма предусматривает следующее: "В суде каждому гарантируется возможность быть выслушанным по вопросам права" (Конституции государств Европейского союза. М., 1999. С. 216).

<2> См.: Op. cit. S. 841.

В соответствии с английским правом по общему правилу применение иностранного права осуществляется по инициативе сторон. Заинтересованная сторона вынуждена принимать бремя установления содержания норм иностранного права на себя. При уклонении стороны от доказывания иностранного права, признанного судом применимым, такая сторона проиграет дело.

В определенных случаях суд может возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны. При этом судья может согласиться с частью доводов об иностранном праве одной стороны и с частью доводов другой стороны. В результате логика может быть нарушена. Однако это происходит лишь в ситуации, когда суд не устанавливает содержание иностранного права, а лишь оценивает, в какой мере каждая из сторон выполнила свое бремя по его доказыванию.

В то же время, несмотря на то что применение иностранного права осуществляется по инициативе сторон, теоретически суд может применить иностранное право по своей инициативе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Fentiman R. Op. cit. P. 4, 138, 142, 149, 182.

Сходно решается вопрос по праву Японии. Судьи не обязаны ex officio применять иностранное право, так как это бремя лежит на сторонах, но вправе самостоятельно его исследовать <1>.

--------------------------------

<1> См.: Nishino K. The Use of Foreign Law by Courts in Japan // The Use of Comparative Law by Courts. The Hague; L.; Boston, 1999. P. 225, 227.

Во Франции ранее бремя доказывания иностранного права лежало на сторонах. Однако в последнее время его применение в некоторых случаях стало обязательным, в связи с чем установление содержания иностранного права возложено на суд.

Распределение обязанности по выяснению содержания иностранного права в США довольно многовариантно. Это делается либо сторонами, либо самим судом. Суд может самостоятельно определять иностранное право. Есть мнение, что бремя доказывания лежит на сторонах, а не на суде. В Калифорнии суд обязан уведомить стороны о том, что не установлено судом из иностранного права, дав тем самым сторонам возможность восполнить пробелы <1>. Суды США редко используют свои полномочия по установлению содержания иностранного права; исключение составляют случаи, когда сами стороны не делают этого должным образом.

--------------------------------

<1> См.: International Litigation: a Guide to Jurisdiction, Practice, and Strategy. 3th ed. Ch. 9. N.Y., 1998. P. 9 - 5, 9 - 6, 9 - 9.

В юридической литературе отмечается, что объективным отражением того, на ком - суде или сторонах - лежит обязанность по установлению содержания иностранного права, является то, кто - суд или стороны - привлекает экспертов, обладающих специальными знаниями, необходимыми для установления содержания соответствующего иностранного права <1>. В России, в соответствии с законодательством которой обязанность по установлению содержания иностранного права возлагается в первую очередь на суд, привлечение экспертов осуществляется судом. Наоборот, в Англии, в которой иностранное право в основном применяется по инициативе сторон, эксперты привлекаются сторонами.

--------------------------------

<1> См.: Fentiman R. Op. cit. P. 238.

Как уже отмечалось, в соответствии с ГК РФ при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возможно возложение судом бремени доказывания иностранного права на стороны (абз. 3 п. 2 ст. 1191). В связи с этим возникает несколько вопросов, требующих ответа на уровне либо законодательном, либо по крайней мере правоприменительном. Существует определенная "нестыковка" этой нормы с иными положениями действующего российского законодательства. В юридической литературе уже обращалось внимание на то, что возложение "бремени доказывания" содержания норм иностранного права на стороны находится в противоречии с положениями процессуального законодательства о доказательствах и доказывании <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С. 207, 208.

Дело в том, что в соответствии с отечественным процессуальным законодательством доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие соответствующих обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 АПК РФ). Очевидно, что иностранное право вряд ли можно отнести к числу "сведений о фактах" или "обстоятельств", наличие или отсутствие которых устанавливается на основе "сведений о фактах".

Еще в начале прошлого века российские правоведы искали решение этой проблемы. Так, Т.М. Яблочков писал: "Конечно, если иностранное право должно быть применено не в силу процессуального международного права, а в силу добровольного подчинения ему контрагентами по особому между ними соглашению, - писал он, - то здесь может идти речь лишь о res facti; поэтому судья должен применить соответствующие иностранные законы лишь по ссылке сторон на них и может потребовать доказательств об их содержании, как и всякого другого факта. Другое дело, если повеление судье исходит от lex fori. В этом случае иностранное право сохраняет свой правовой характер и должно быть уважаемо ex officio туземным судом" <1>.

--------------------------------

<1> Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права. Ярославль, 1909. С. 23.

Существование аналогичной проблемы в праве Германии признается в исследованиях немецких ученых. Они признают, что в принципе предметом доказательства являются только факты. Исключение предусматривается § 293 ZPO для права других государств. Судья не должен быть знаком с таким правом и поэтому может исследовать его в процессе представления доказательств. Таким образом, между иностранным правом, с одной стороны, и общепринятым действующим в Германии официальным правом, вытекающим, в частности, из законов, с другой стороны, возникают существенные различия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Op. cit. S. 251.

В данном случае возложение на сторону "бремени доказывания" содержания иностранного права следовало бы квалифицировать как возложение на соответствующую сторону процессуальной обязанности по предоставлению суду информации, позволяющей установить содержание иностранного права. Суд же наделен правом принимать решение о том, достаточно ли предоставленной сторонами информации для установления содержания иностранного права и, следовательно, для разрешения спора.

При реализации судом правомочия по возложению "бремени доказывания" иностранного права на стороны возникает несколько вопросов о последствиях такого решения. Прежде всего, непонятно, в какой мере реализация судом данного полномочия освобождает его от обязанности установления содержания норм иностранного права по должности (ex officio), возложенной на него п. 1 ст. 1191 ГК РФ. Думается, что было бы неверным исходить из того, что возложение указанной обязанности на стороны может влечь право суда на пассивность. На практике это может привести к тому, что при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, суды, возложив рассматриваемую обязанность на стороны, сами не будут предпринимать хотя бы минимальных усилий по установлению содержания норм иностранного права.

Возложение судом "бремени доказывания" иностранного права на стороны, сопровождаемое пассивной позицией суда в этом вопросе, ставит более мощную в экономическом плане сторону в более выгодное положение.

Как отмечает Р. Фентиман, судебный процесс, по крайней мере в коммерческих отношениях, - редко поиск справедливости, или это редко так понимается сторонами; это инвестиция или калькулируемая попытка получить коммерческое преимущество обычно в форме денежной компенсации за якобы совершенное нарушение. Введение в него иностранного права повышает непредсказуемость и стоимость инвестиции. Это может быть использовано более мощной в финансовом отношении стороной. В качестве примера того, насколько привнесение в судебный процесс иностранного права может увеличить его стоимость, указанный автор ссылается на судебный процесс, длившийся в общей сложности 19 дней, девять из которых были посвящены допросу экспертов по иностранному праву <1>.

--------------------------------

<1> См.: Fentiman R. Op. cit. P. 171.

Поэтому, думается, необходимо исходить из того, что даже при разрешении споров по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, реализация судом полномочия по возложению рассматриваемой обязанности на стороны не может служить основанием для его освобождения от активной роли по установлению содержания норм иностранного права. Возложение этой обязанности на стороны может носить лишь субсидиарный характер. Такой подход находит поддержку в юридической литературе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. С. 222.

Кроме того, здесь возникает вопрос о последствиях непредставления сторонами суду надлежащих доказательств о содержании норм иностранного права. Исходя из положений процессуального законодательства об осуществлении правосудия на основе состязательности и равноправия сторон, а равно о доказательствах и доказывании (ст. ст. 12, 55 и 56 ГПК РФ, ст. ст. 9, 64 и 65 АПК РФ) таким последствием должен был бы явиться отказ в иске. Однако такой вывод был бы верен, если бы иностранное право было приравнено к "фактам" или "сведениям о фактах". Но иностранное право квалифицируется как право, в связи с чем его "недоказанность" не может быть причиной отказа в иске, как это имеет место при недоказанности фактических обстоятельств. Выяснить содержание норм иностранного права, их официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве в первую очередь обязан суд. Поэтому непредставление, например, истцом должной информации на этот счет не может иметь санкцией отказ в иске.

Как уже отмечалось, речь нужно вести не о возложении на сторону "бремени доказывания", а о процессуальной обязанности по предоставлению суду информации, позволяющей установить содержание иностранного права. Такая обязанность должна была бы сопровождаться определенной санкцией за ее невыполнение. В отсутствие такой санкции нет оснований для отказа в иске, т.е. для применения наказания, предусмотренного за иное нарушение, а именно за недоказанность фактических обстоятельств, к каковым иностранное право относить нельзя.

В силу тех же причин вряд ли можно признать применимыми к процессу установления содержания норм иностранного права даже при разрешении споров по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, положений процессуального законодательства о возможности принятия арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания, обстоятельств, признанных сторонами в результате достигнутого между ними соглашения (ч. 2 ст. 70 АПК РФ). Кроме того, есть сомнения в том, что суд может признать установленным содержание иностранного права лишь исходя из того, что соответствующая информация, предоставленная одной из сторон, признана другой стороной (ч. 2 ст. 70 АПК РФ). Иначе оказывается, что если при рассмотрении всех остальных дел суд стремится применить действительно иностранное право, то при разрешении споров по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, он готов довольствоваться иностранным правом в том виде, в котором оно будет представлено сторонами. Очевидно, что при таком подходе иностранное право может оказаться примененным в редуцированном или даже искаженном виде.

Аналогичная проблема рассматривается в немецкой юридической литературе. Признание сторон или неоспаривание ими фактов не рассматривается как обязательное для суда, поскольку иностранное право не является фактом, а обладает качествами правовой нормы. Если стороны излагают содержание применимого иностранного права по согласованию друг с другом, то это не является ограничением для суда. Достижение сторонами соглашения относительно содержания иностранного права не является безусловным свидетельством правильности изложения содержания иностранного права. В то же время если стороны принадлежат государству, право которого применяется, то допустимо предположение о том, что такое изложение иностранного права является верным. Если в такой ситуации судья воздержится от получения иных доказательств содержания иностранного права, то это не будет являться нарушением обязательства судьи по исследованию иностранного права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Op. sit. S. 841 - 842.

Необходимо коснуться вопроса о том, следует ли норму абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ понимать в том смысле, что бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено только на обе стороны одновременно, или же суд вправе возложить такое бремя либо на истца, либо на ответчика, а равно одновременно на обе стороны по своему усмотрению.

Исследуя данный вопрос, необходимо учитывать, что правосудие осуществляется на основе состязательности (ст. 9 АПК РФ). Поэтому возложение, например, на ответчика "бремени доказывания" иностранного права в ситуации, когда установление его содержания может объективно привести к удовлетворению иска, противоречило бы упомянутым нормам процессуального законодательства. Иллюстрацией может служить следующий пример из судебной практики.

Еще в период действия ОГЗ 1991 г., т.е. до введения в законодательство анализируемой нормы, в ходе рассмотрения вышеупомянутого спора, возникшего из договора поставки, между российской и бельгийской фирмами, суд предложил обеим сторонам представить имеющуюся информацию о бельгийском праве. На это ответчик резонно заявил, что "в обязанности ответчика не входит поиск норм права, по которым истец должен привлечь его к ответственности".

Таким образом, есть все основания полагать, что анализируемая норма должна пониматься как оставляющая решение вопроса о том, на кого следовало бы возложить "бремя доказывания" иностранного права, на усмотрение суда. Суд, решая данный вопрос, должен учитывать, что то или иное распределение "бремени доказывания" иностранного права не должно входить в противоречие с состязательностью как с одной из основ судопроизводства.

Способы установления содержания иностранного права

Порядок установления содержания иностранного права существенно отличается от того, как суд устанавливает свое национальное право. Как отмечали И.С. Перетерский и С.Б. Крылов, в отношении последнего действует принцип jura novit curia - суд сам знает законы. Что касается иностранного закона, то судья не обязан и не может знать законы иностранного государства, по крайней мере на том уровне и в том объеме, которые позволяют должным образом разрешать спор.

В процессе судебного разбирательства дела N А40-32173/97-46-538 судья Арбитражного суда г. Москвы направил в Минюст России запрос, в котором просил представить нормы материального права Государства Израиль, регулирующие способы защиты гражданских прав, расторжение договоров, прекращение обязательств, обязательства купли-продажи, поставки, ответственность за неисполнение обязательств, сроки исковой давности, и дать разъяснения к этим нормам. Понятно, что ответ на такой запрос потребует огромного объема нормативного и иного материала. В то же время вряд ли можно упрекнуть судью в чрезмерно широком формулировании запроса, так как все или по крайней мере большинство из упомянутых правовых институтов обычно учитываются судьей при разрешении спора из договора купли-продажи по "своему", т.е. российскому, праву.

Согласно п. 2 ст. 1191 ГК РФ в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей, привлечь экспертов, а также полагаться на документы, которые подтверждают содержание норм иностранного права, полученные от сторон, в том числе в случае возложения на них бремени доказывания содержания норм иностранного права.

В связи с этим обращает на себя внимание п. 1 ст. 1191 ГК РФ, который предусматривает, что "при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм...", из которого следует: установление содержания норм иностранного права является прежде всего обязанностью суда. В то же время, повторим еще раз, согласно п. 2 той же статьи суд может, а следовательно, не обязан обращаться за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации, привлекать экспертов или при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возлагать бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Кстати, аналогичная норма содержалась в ОГЗ 1991 г. (п. 1 ст. 157).

Таким образом, законодатель исходит из того, что еще одним способом установления содержания норм иностранного права является самостоятельная исследовательская деятельность суда. Конечно, необходима оговорка в том смысле, что подобная деятельность осуществляется и при использовании любого другого из вышеперечисленных способов установления содержания норм иностранного права. Вместе с тем в целях системного анализа указанных способов выделение такого способа, как самостоятельная исследовательская деятельность суда, представляется оправданной.

Немецкие исследователи также указывают на то, что самостоятельная исследовательская деятельность судьи является одним из способов установления содержания иностранного права. При этом они отмечают, что предпосылкой для этого является наличие специальных знаний <1>. В шведской юридической литературе также проводится мысль о том, что суд может по крайней мере попытаться самостоятельно получить информацию о содержании иностранного права <2>.

--------------------------------

<1> См.: Op. cit. S. 842.

<2> См.: Bogdan M. Swedish Law in the New Millenium. Stockholm, 2005. P. 492.

Признавая в принципе право суда на самостоятельную исследовательскую деятельность по установлению содержания норм иностранного права, нельзя не коснуться следующей проблемы. Согласно п. 1 ст. 1191 ГК РФ при установлении содержания норм иностранного права суд должен учитывать официальное толкование, практику применения и правовую доктрину соответствующего иностранного государства. Очевидно, что в соответствии с этими требованиями простого прочтения и даже уяснения смысла текста иностранного закона недостаточно. Необходимо получение дополнительной информации об официальном толковании соответствующих правовых норм, практике их применения и правовой доктрине соответствующего иностранного государства. Поэтому каждый раз, когда содержание иностранного права определяется судом самостоятельно, без обращения к третьим лицам, например экспертам, существуют объективные предпосылки для того, чтобы усомниться в правильном установлении содержания иностранного права. Представляется, что в данном случае можно говорить даже о существовании опровержимой презумпции ненадлежащего установления. Такая презумпция должна опровергаться самим судом в мотивировочной части решения, в которой должны содержаться ссылки на источники получения информации об официальном толковании правовых норм, практике их применения и правовой доктрине соответствующего иностранного государства.

Анализ положений ст. 1191 ГК РФ приводит к выводу о том, что законодатель позволяет суду и сторонам использовать все возможные источники и способы выяснения содержания иностранного права. Например, возможно обращение в любые российские и иностранные организации, привлечение любых российских и иностранных специалистов. По сути, законодатель не предусматривает никаких ограничений для участников судебного процесса в отношении легальных источников и способов установления содержания иностранного права. Таким образом, ГК РФ ориентирует всех участников судебного процесса на проявление инициативы и предоставляет им значительную свободу действий в рассматриваемом вопросе.

Поэтому представляется весьма спорным вывод, сделанный ФАС МО в Постановлении от 19 февраля 2004 г. по делу N КГ-А41/11371-03. Проанализировав положения ст. 14 АПК РФ и ст. 1191 ГК РФ, он отметил: "Из буквального толкования указанных статей следует, что содержание норм иностранного права подлежит установлению судом строго ограниченными способами определения, предусматривающими ряд процессуальных действий суда". Думается, что в действительности верным является противоположный вывод о том, что, как уже отмечалось, законодательство практически не ограничивает суд и других участников судебного процесса в выборе легальных источников и способов установления содержания иностранного права.

Действующее законодательство не содержит предписаний относительно того, каким способом лучше воспользоваться в конкретной ситуации. Это прерогатива суда. При этом суд может использовать не один способ, а несколько.

Решая, какой способ следовало бы использовать при рассмотрении конкретного спора, суд исходит из сложности вопроса, объема затрат времени и средств, которые потребуются при использовании соответствующего способа.

В Великобритании "противоядием" высокой дороговизны (денежной и временной) процесса с использованием иностранного права является, во-первых, возможность предъявить тот же иск в суде страны, право которой подлежит применению; во-вторых, право сторон отказаться от применения иностранного права вообще; в-третьих, тенденция к сокращению времени и затрат при устном допросе экспертов.

Думается, в определенной степени эти же возможности существуют и в рамках российского законодательства. Системный анализ норм гл. 32 "Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по рассмотрению дел с участием иностранных лиц" АПК РФ, в том числе ст. 248 "Исключительная компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц", а равно ст. 404 ГПК РФ приводит к выводу о том, что по крайней мере по ряду споров российские организации вправе заключать так называемые пророгационные соглашения и передавать споры на рассмотрение судов тех государств, право которых подлежит применению к разрешению спора.

Кроме того, как уже отмечалось, с позиций российского законодательства стороны вольны в том, чтобы договориться: их отношения по договору, из которого возник спор, даже после передачи его на рассмотрение суда будут регулироваться иным правом, нежели изначально было согласовано сторонами. Так можно избежать применения нежелательного для обеих сторон иностранного права.

Стремление обосновать необходимость сопоставимости процессуальных затрат по установлению содержания иностранного права по конкретному делу, с одной стороны, со сложностью спора по существу - с другой, приводят некоторых западных исследователей к весьма спорному выводу о допустимости ненадлежащего установления содержания иностранного права, если должное установление требует несоразмерных процессуальных затрат. Как отмечает Р. Фентиман, неправильность в применении иностранного права (в том смысле, что не удается добиться аутентичности в применении иностранного права иностранным судом) не нарушает процесс применения иностранного права и вообще судопроизводство, поскольку стороны оказываются удовлетворенными и не несут излишних затрат. Доказывание иностранного права не есть самоцель. Оно является эффективным средством разрешения спора, для чего совсем не обязательно правильно его применить <1>.

--------------------------------

<1> См.: Fentiman R. Op. cit. P. 310.

Думается, что российское законодательство не позволяет встать на точку зрения о допустимости ненадлежащего установления содержания иностранного права, даже если это оправдывается стремлением избежать несоразмерных процессуальных затрат. В условиях, когда в России задача такого установления только начинает решаться в практическом плане, ориентация на оправдание ненадлежащего установления может оказать медвежью услугу российской правоприменительной практике, превратив нормы о применении иностранного права в простую декларацию.

Судебная практика дает немало примеров использования различных методов для установления существования и содержания иностранного права.

Содержание норм иностранного права может быть определено непосредственно самим судом на основе текстов иностранных законов и судебных решений. Суд сам может располагать такими текстами либо может получить их от лиц, участвующих в деле.

На практике суды нередко прибегают к самостоятельной исследовательской деятельности при установлении содержания иностранного права. Так, Арбитражный суд г. Москвы при рассмотрении дела N А40-12595/05-48-88 самостоятельно установил содержание соответствующих норм Единообразного торгового кодекса США. В мотивировочной части своего решения по этому делу от 11 января 2006 г. суд отметил следующее: "Судом исследованы нормы Единого торгового кодекса США, регулирующие спорные правоотношения... Установив содержание норм Единообразного торгового кодекса США (ЕТК), суд приходит к выводу, что спорный вексель является оборотным документом и соответствует всем требованиям, предъявляемым к ним статьями 3-104, 3-107, 3-108, 3-110, 3-112, 3-419 ЕТК США".

В целях установления содержания иностранного права суд может использовать юридическую литературу.

Так, предметом рассмотрения ФАС СЗО явился спор между совместным предприятием и государственной налоговой инспекцией. В ходе судебного разбирательства возник вопрос о том, что следует считать местом исполнения обязательства по внешнеэкономической сделке по законодательству ФРГ. Для выяснения этого вопроса суд обратился к зарубежной юридической литературе, следствием чего явилась ссылка в тексте Постановления от 24 июня 1999 г. по делу N А56-1788/99 на: Malley S.O. Laiton European Civil Practice. L., 1989. P. 360.

В зарубежной юридической литературе высказывается даже мнение о том, что иногда документы, содержащие информацию об иностранном праве, предпочтительнее свидетельств экспертов <1>.

--------------------------------

<1> См.: International Litigation: a Guide to Jurisdiction, Practice, and Strategy. P. 9 - 8.

В английской судебной практике существуют примеры того, как суды выносят самостоятельное суждение об иностранном праве на основе текстов иностранных законов. Например, в нескольких случаях предметом непосредственного анализа английских судей явился Французский торговый кодекс, о нормах которого они выносили самостоятельные суждения, отличные от мнения экспертов по французскому праву <1>.

--------------------------------

<1> См.: A Concise Treatise on Private International Law. P. 574.

Признавая в принципе возможность установления содержания норм иностранного права на основе текстов иностранных законов и судебных решений, нельзя не обратить внимания на следующее. Прежде всего возникает вопрос об оценке различных источников, содержащих информацию об иностранном праве. Судебная практика свидетельствует о том, что российские суды в этом отношении, фигурально выражаясь, "всеядны", т.е. считают допустимыми все возможные источники об иностранном праве: юридические справочники, учебную литературу, сборники нормативных актов и судебных решений и т.п.

Думается, что в соответствии с положениями ст. 1191 ГК РФ допустимо использование различных источников информации об иностранном праве. Однако необходим дифференцированный подход к оценке их достоверности. Как справедливо отмечалось в отечественных исследованиях, литература по иностранному праву должна быть точной и неустаревшей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 53.

В зарубежной литературе по МЧП можно встретить еще более строгие критерии. Так, некоторые английские исследователи считают, что суд не должен полагаться на тексты иностранного права, если их достоверность не подтверждена соответствующим экспертом <1>. Иными словами, по мнению этих ученых, английский суд исследует только те тексты с иностранными законами, которые приложены к экспертному заключению или упомянуты в нем. Иначе есть опасность применения закона, который не действует (устарел, изменен и т.д.). В то же время отмечается, что если проблема сводится к толкованию текста иностранного закона, то могут оказаться достаточными те знания, которыми обладает судья <2>.

--------------------------------

<1> См.: North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 111.

<2> См.: Fentiman R. Op. cit. P. 225.

В Великобритании иностранные документы принимаются без привлечения экспертов в случаях, если они внесены в соответствующий реестр иностранного государства, что доказано удостоверенной выпиской из такого реестра или сертификатом иностранного официального лица; если их содержание доказано посредством процедуры examination, т.е. подтверждено свидетелем, сравнившим копию с имеющимся у него текстом, или путем официального заверения иностранными официальными лицами с учинением подписи и простановкой печати.

Необходимо учитывать, что суд может основываться только на текстах иностранных законов, переведенных на русский язык. Президиум ВАС РФ в Обзоре практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г., указал, что арбитражный суд вправе принимать иностранные официальные документы, если они сопровождены их заверенным переводом на русский язык.

Следует отметить, что в ныне действующем АПК РФ имеется норма, которая прямо устанавливает, что к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык (ч. 5 ст. 75).

Запрос в Минюст России

Минюст России является не только наиболее часто упоминаемым в литературе источником получения информации об иностранном праве, но и представляет собой тот орган, в который суды обращаются в первую очередь, когда при рассмотрении конкретного дела необходимо выяснить содержание иностранного права. Выше уже приводился пример из судебной практики, когда в процессе судебного разбирательства судья Арбитражного суда г. Москвы направил в Минюст России запрос, в котором просил предоставить информацию о соответствующих нормах материального права Государства Израиль и дать разъяснения к этим нормам.

В то же время судебная практика свидетельствует о том, что в нынешних условиях обращение в Минюст России не является эффективным способом получения такой информации. Многие арбитражные суды направляют в Минюст России запросы относительно содержания иностранного права. Однако зачастую даже неоднократные обращения остаются без ответа. В ряде случаев суды получают лаконичные письма, из которых следует, что Министерство не располагает соответствующими текстами законов иностранного государства.

Обращение в МИД России

Иногда в целях установления содержания норм иностранного права суды обращаются в МИД России <1>.

--------------------------------

<1> Трудно удержаться от воспоминания о том, что еще ст. 709 Уложения гражданского судопроизводства Российской империи предусматривала: "В случае затруднения в применении иностранных законов, суд может просить Министерство иностранных дел войти в сношение с подлежащим иностранным правительством о доставлении заключения по возникшему вопросу".

Так, Арбитражный суд г. Москвы в ходе рассмотрения дела N 68-269 направил запрос в МИД России о предоставлении информации о праве Королевства Бельгия по вопросам заключения и исполнения договоров. В материалах дела имеется ответ МИДа России со ссылкой на законодательные акты Бельгии. Однако он настолько краток и схематичен, что вряд ли позволил суду воспользоваться им. Во всяком случае в решении суда по данному делу отсутствуют ссылки на ответ МИДа России.

Обращение в научные учреждения

Теоретически еще одним источником получения информации об иностранном праве являются научные учреждения. Однако практика свидетельствует о том, что и этот источник неэффективен.

Зарубежный опыт также свидетельствует о том, что возможности научных учреждений в деле оказания судам содействия в установлении содержания норм иностранного права ограничены. Как отмечает Х. Шак, научные институты не хотят экспромтом давать разъяснения по сложным вопросам иностранного права. Поэтому они отвечают только на конкретные вопросы <1>. Комментаторы ZPO ФРГ подчеркивают, что научное заключение, однако, не является достаточным в случае отсутствия у эксперта специальных знаний по иностранному праву и иностранной правовой практике: "заключение, написанное на основе учебников" не является достаточным <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 309.

<2> См.: Op. cit. S. 842.

Обращение в ТПП РФ

Согласно Закону РФ "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" ТПП РФ является негосударственной некоммерческой организацией, объединяющей российские предприятия и российских предпринимателей (п. 1 ст. 1). Одна из задач ТПП РФ состоит в оказании предпринимателям, их объединениям, союзам, ассоциациям информационных услуг, содействие в организации инфраструктуры информационного обслуживания предпринимательства (п. 2 ст. 3). Для выполнения своих задач ТПП РФ вправе открывать свои филиалы и представительства, в том числе за границей (подп. "л" п. 1 ст. 12). ТПП РФ имеет свои представительства в 16 странах, а также внештатных представителей в пяти странах. Поэтому информация о содержании норм иностранного права может быть получена в ТПП РФ.

В одном из своих Постановлений Президиум ВАС РФ в качестве источника информации о статусе иностранных лиц ссылался на документы, полученные от представительства ТПП РФ в Австрии <1>. Аналогичные документы использовались ответчиком в деле МКАС N 291/1997.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17 сентября 1996 г. N 911/96 // ВВАС РФ. 1996. N 12.

Обращение к органам иностранных государств

В целях установления содержания иностранного права суд может обратиться не только в российские, но и в иностранные компетентные органы или организации.

Так, в ходе рассмотрения уже упоминавшегося дела N 68-269 Арбитражный суд г. Москвы направил в Посольство Королевства Бельгия просьбу о предоставлении информации относительно норм права этого государства, регулирующих отношения по договору купли-продажи. К сожалению, в материалах дела отсутствует ответ из посольства.

Думается, что обращение в посольство иностранного государства в целях выяснения содержания норм иностранного права вполне оправданно. В соответствии с Венской конвенцией о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г. <1> функции дипломатического представительства состоят, в частности, в поощрении дружественных отношений между аккредитующим государством и государством пребывания и в развитии их взаимоотношений в области экономики, культуры и науки (подп. "e" п. 1 ст. 3).

--------------------------------

<1> ВВС СССР. 1964. N 18. Ст. 221.

В другом деле Арбитражный суд г. Москвы в качестве доказательства того, что английское право допускает возможность приведения в исполнение решений российских судов, использовал информацию, содержащуюся в письме Верховного суда Англии и Уэльса <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС МО от 2 марта 2006 г. N КГ-А40/698-06-П.

Зарубежный опыт тоже свидетельствует о том, что органы иностранных государств являются источником получения информации об иностранном праве. Как отмечает Х. Шак, информацию об иностранном праве можно получить в дипломатическом представительстве иностранного государства. Однако такие представительства отвечают в основном на конкретные вопросы: брачный возраст, основания расторжения брака, изменения к соответствующему закону и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 309.

Привлечение экспертов

Еще одним способом установления содержания иностранного права является привлечение экспертов.

Когда в ходе судебного процесса требуется выяснить содержание иностранного права, как правило, привлекаются эксперты. Это объясняется тем, что такое привлечение расценивается как "отраслевой стандарт", как обычный способ установления содержания норм иностранного права. Кроме того, во многих случаях еще до предъявления иска стороны прибегают к помощи экспертов по иностранному праву для выработки позиции в предстоящем споре. Если аргументы в поддержку интересов стороны находятся в заключении эксперта по иностранному праву, то обоснование позиции такой стороны в ходе судебного процесса потребует привлечения указанного эксперта <1>.

--------------------------------

<1> См.: Fentiman R. Op. cit. P. 221, 263.

Возможность привлечения экспертов (специалистов) для целей установления содержания иностранного права предусматривается правом многих зарубежных стран: Австрии, Армении, Белоруссии, Великобритании, Италии, США и др. В России в соответствии с ГК РФ в целях установления содержания норм иностранного права суд может, в частности, привлечь экспертов (п. 2 ст. 1191). Аналогичная норма содержится в АПК РФ (ч. 2 ст. 14). Следовательно, оба названных документа исходят из того, что в арбитражном и гражданском процессе можно назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов.

Многие процессуалисты, однако, отрицают такую возможность. Например, М.К. Треушников применительно к АПК РФ 1995 г. писал следующее: "Знания в области права не относятся к специальным знаниям, на основе которых проводится экспертиза. Поэтому в гражданском (арбитражном) процессе нельзя назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов, в том числе касающихся содержания и порядка применения норм иностранного права. В целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке без назначения экспертизы обратиться за содействием и разъяснением в компетентные органы и организации Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов (ч. 2 ст. 12 АПК РФ)" <1>.

--------------------------------

<1> Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1999. С. 251.

Применительно к ныне действующему АПК РФ в литературе отмечается, что "правило ст. 14 АПК РФ не означает включения правовых знаний - хотя бы только в отношении иностранного права - в сферу специальных (в смысле ст. 82 АПК РФ). По общему правилу судебная экспертиза не может быть назначена по правовым вопросам. Это - аксиома" <1>.

--------------------------------

<1> Сахнова Т. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. N 21.

Некоторые комментаторы ныне действующего АПК РФ придерживаются той точки зрения, что "юридически было бы точнее говорить о привлечении в таких случаях не экспертов, а специалистов" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 276 (автор комментария - В.К. Пучинский).

Действующий ГПК РФ наряду с экспертом предусмотрел такую процессуальную фигуру, как специалист (ст. ст. 181, 184, 185, 188). Однако его функции ограниченны. Как отмечает Т. Сахнова, "отличительный признак специалиста - он не проводит специального исследования для установления нового специального факта; его задача - оказать консультационную и техническую помощь суду при совершении различных процессуальных действий. И напротив, главная отличительная функция эксперта заключается в проведении им специального исследования" <1>. Поэтому в свете положений ст. 1191 ГК РФ для установления содержания норм иностранного права возможно привлечение именно экспертов и вряд ли допустимо обращение в этих целях к специалистам в смысле норм указанных статей ГПК РФ.

--------------------------------

<1> Сахнова Т. Указ. соч.

Комментаторы АПК РФ 2002 г. обращают внимание на то, что возможность назначения экспертизы для выяснения вопросов иностранного права является исключением из общего правила, согласно которому для познания права экспертиза назначаться не должна <1>. Указанную позицию разделяют комментаторы ГК РФ <2>. Кроме того, в комментариях к ГК РФ отмечается, что процессуальный режим мнения эксперта по вопросам иностранного права и статус такого эксперта отличны от "обычного" экспертного заключения и статуса "обычного" эксперта, исследующего фактические обстоятельства дела <3>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (отв. ред. Д.А. Фурсов) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.

<1> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 35 (автор комментария - Г.А. Жилин).

<2> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 344 - 345 (автор комментария - А.С. Комаров).

<3> См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С. 207 (автор комментария - И.В. Елисеев).

Таким образом, возможность привлечения судом экспертов для целей установления существования и содержания норм иностранного права является особенностью процесса применения иностранного права. Наличие в российском праве (в котором, как считается, иностранный закон трактуется в качестве правовой категории) норм, допускающих такую возможность, свидетельствует о том, что граница между двумя вышеописанными подходами к категории "иностранное право" весьма подвижна.

В судебной практике не удалось найти примеров привлечения экспертов посредством назначения экспертизы для целей установления содержания иностранного права.

Вместе с тем обращение к иностранным специалистам в этих целях в практике российских судов встречается.

При рассмотрении вопроса о квалификации юридических понятий уже упоминалось Определение ВС РФ по делу от 7 мая 2002 г. N 74-Г02-15. В этом деле Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ рассмотрела частную жалобу "М.У. М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед" (Австралия) на Определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 20 февраля 2002 г. по делу по заявлению "М.У. М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед" (Австралия) о признании и принудительном исполнении решения МКАС при ТПП РФ. В ходе указанного судебного разбирательства ВС РФ установил содержание понятия "дерегистрация юридического лица" по законодательству Австралии. При этом суд сослался на нормативные акты Австралии и заключение юридической фирмы Baker&McKenzie, Австралия. В итоге суд пришел к выводу, что заявитель как юридическое лицо ликвидирован, и производство по делу было обоснованно прекращено Верховным судом Республики Саха (Якутия).

Таким образом, как свидетельствует судебная практика, суды привлекают экспертов для целей установления содержания иностранного права, но делают они это не в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством для назначения экспертизы. Вместо сложной процедуры назначения экспертизы суды устанавливают содержание иностранного права на основании заключений специалистов, представляемых сторонами. Иными словами, суды в этих случаях предпочитают письменные доказательства, каковыми являются заключения иностранных специалистов, заключениям экспертов, назначенных самим судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.

В связи с этим обращает на себя внимание следующее. Согласно АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если, в частности, назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, арбитражный суд может <1> назначить экспертизу по своей инициативе (ч. 1 ст. 82). Пленум ВАС РФ в Постановлении от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" дал судам следующие разъяснения относительно применения этого законодательства при установлении содержания иностранного права: "Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. Вместе с тем в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации либо привлечь экспертов (ч. 2 ст. 14 АПК РФ, п. 2 ст. 1119 ГК РФ). При привлечении лица, обладающего специальными знаниями в области иностранного права, в качестве эксперта суд руководствуется соответствующими положениями Закона об экспертной деятельности, а также нормами АПК РФ, регулирующими вопросы назначения и проведения экспертизы" (п. 8) <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание третье, исправленное и дополненное).

<1> По мнению некоторых исследователей, в данном случае назначение экспертизы является не правом, а обязанностью суда (см., например: Арбитражный процесс. М., 2003. С. 238 (автор главы - В.В. Молчанов)).

<2> ВВАС РФ. 2007. N 2. С. 49 - 53.

Что касается действующего ГПК РФ, то он предусматривает, что "при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Проведение экспертизы может быть поручено судебно-экспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким экспертам" (ч. 1 ст. 79). Значит, назначение экспертизы для разрешения вопросов, требующих специальных знаний, составляет обязанность суда. Поэтому можно утверждать, что ГПК РФ в сравнении с АПК РФ предусматривает более жесткие обязательства суда в части назначения экспертизы.

Таким образом, процессуальное законодательство в целом ориентирует суды на обязательность назначения экспертизы для разрешения вопросов, требующих специальных знаний.

Между тем, допуская для установления содержания иностранного права использование такого вида доказательств, как заключение эксперта, процессуальное законодательство (ст. 14 АПК РФ) и ГК РФ (ст. 1191) не обязывают суды назначать экспертизу для этих целей. Суды вправе использовать здесь иные доказательства, прежде всего письменные. В этом состоит еще одна особенность применения иностранного права судами.

В связи с этим не возникает сомнений в том, что суды могут устанавливать содержание норм иностранного права на основании текстов иностранных законов и иной информации, получаемой от Минюста России и иных компетентных органов и организаций в Российской Федерации и за границей.

Что касается использования заключений специалистов по иностранному праву в письменной или даже устной форме, то по этому поводу необходимо сделать несколько замечаний. Остается актуальным утверждение Т.М. Яблочкова о том, что "суд не связан указаниями и доказательствами сторон; он не может и ограничиться одной справкой сторон, не исследовав, нет ли других источников познания закона" <1>. К сожалению, в наше время судьи зачастую полагаются исключительно на справки об иностранном законодательстве (аффидэвиты), подготовленные иностранными юристами по просьбе сторон или даже одной из сторон.

--------------------------------

<1> Яблочков Т.М. Указ. соч. С. 26.

Кроме того, привлечение специалистов по иностранному праву осуществляется без назначения таких специалистов экспертами в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Юридическая безупречность такой практики является спорной.

Квалификация таких заключений в качестве письменного доказательства сомнительна. По сути иностранные специалисты, давая заключение по иностранному праву, действуют в качестве экспертов, не будучи назначенными таковыми судом. Суды, однако, принимают такие доказательства как допустимые.

Представляется, что использование таких доказательств в целях установления содержания иностранного права является обходом положений процессуального законодательства о порядке назначения и проведения экспертизы, а также гарантий прав лиц, участвующих в деле, при назначении и проведении экспертизы. Достаточно упомянуть, что в таком случае не соблюдается требование процессуального законодательства о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Если исходить из допустимости письменных заключений специалистов по иностранному праву, не назначенных судом в качестве экспертов, то нет убедительных оснований не принимать заключений таких специалистов в устной форме. Но в этом случае такие заключения в устной форме придется рассматривать как свидетельские показания (ст. 88 АПК РФ, ст. 69 ГПК РФ). В то же время свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (ч. 1 ст. 56 АПК РФ, ч. 1 ст. 69 ГПК РФ). Поэтому придется признать, что сведения об иностранном праве могут расцениваться как фактические обстоятельства, что в принципе противоречит квалификации иностранного права как правовой категории.

Подтверждением отсутствия у правоприменителей четких ориентиров в данном вопросе и вследствие этого непостоянства судебной практики служит вывод, сделанный ФАС МО в его Постановлении от 2 декабря 2002 г. по делу N КГ-А40/7813-02: "Согласно ст. 88 АПК РФ свидетель сообщает известные ему сведения устно. На этом основании при отсутствии в деле мотивированного решения, с учетом процессуальных норм арбитражного суда Российской Федерации, по правилам которого рассматривалось ходатайство заявителя, не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих определенные обстоятельства, имеющиеся в деле аффидэвиты".

Что касается экспертов, то в соответствии с российским законодательством они обязаны на основании проведенных исследований и с учетом их результатов от своего имени или комиссии экспертов дать заключение в письменной форме (ч. 1 ст. 86 АПК РФ, ч. 1 ст. 86 ГПК РФ). Таким образом, письменная форма экспертного заключения, в том числе по вопросам иностранного права, является обязательной.

В то же время по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. После оглашения заключения он вправе дать необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания (ч. 3 ст. 86 АПК РФ, ч. 1 ст. 85 ГПК РФ).

Более того, эксперт вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов (ч. 3 ст. 86 АПК РФ, ч. 3 ст. 85 ГПК РФ).

Значит, получение информации об иностранном праве от эксперта в устной форме также допустимо, хотя и является субсидиарным способом получения такой информации. Кроме того, эксперт в российском праве, в том числе по вопросам иностранного права, наделен правом определенной инициативы в ходе судебного заседания.

Поэтому представляется, что применение процессуальных норм об экспертизе в ходе установления содержания иностранного права является вполне оправданным. Кроме того, это позволяет гарантировать соблюдение процессуальных прав сторон.

Завершая рассмотрение вопроса о способах установления содержания иностранного права, можно с сожалением констатировать, что до настоящего времени сохраняет свою актуальность оценка, данная этой проблеме Т.М. Яблочковым: "Вопрос о средствах познания туземными судами смысла иностранного закона есть один из самых наболевших и в то же время неурегулированных вопросов международного процессуального права" <1>.

--------------------------------

<1> Яблочков Т.М. Указ. соч. С. 28.

Правоприменительная практика не сможет воспользоваться плодами усилий теоретиков и законодателей, направленных на развитие и совершенствование МЧП, если не будет создан эффективный механизм, позволяющий судам на практике устанавливать содержание иностранного права, а следовательно, в полной мере применять коллизионные нормы lex fori. Думается, что кардинальное решение этого вопроса связано с формированием на данном этапе региональных правовых информационных пространств, а со временем и глобальной базы сведений о национальных правовых системах на основе современных средств коммуникации, в первую очередь сети Интернет <1>.

--------------------------------

<1> Отрадно, что определенные шаги в этом направлении предпринимаются. См., например, решение Совета глав правительств СНГ от 15 сентября 2004 г. об утверждении Концепции единого реестра правовых актов и других документов Содружества Независимых Государств и Положения о едином реестре правовых актов и других документов Содружества Независимых Государств.

Последствия неустановления содержания иностранного права

Меры, предпринимаемые судом и сторонами для установления содержания норм иностранного права, не всегда могут увенчаться успехом. Содержание этих норм, их официальное толкование, практика применения или доктрина в соответствующем иностранном государстве могут остаться невыясненными или выясненными не в той степени, которая позволила бы применить соответствующие нормы иностранного права и на их основе разрешить судебный спор.

Как отмечается в юридической литературе, обычно возможность установления содержания применимого иностранного права зависит от публичного интереса страны суда, рассматривающего спор, доступа сторон к информации об иностранном праве, ясности коллизионных норм и сущности иностранной правовой системы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Orucu E. Op. cit. P. 267.

Поэтому, как отмечает Р. Фентиман, во всех странах признана существующей проблема ненадлежащего установления содержания иностранного права <1>, что ставит суд перед "неуклюжей" перспективой применять неправильно иностранное право или применить свое право. Вместе с тем суды всех стран проявляют достойное упорство и гибкость при установлении содержания иностранного права, вследствие чего эта проблема очень редко возникает на практике. Несмотря на это, указанный автор считает: в особо сложных делах допустимо сознательно определить содержание иностранного права не должным образом, но при условии, что такое действие приемлемо для сторон и способствует разрешению спора <2>.

--------------------------------

<1> Примеры ненадлежащего установления содержания российского права английским судом см.: Грей П., Зимблер Б. Применение российского права английским судом // ЭЖ-Юрист. 2004. N 15. Судебное приложение. С. 9.

<2> См.: Fentiman R. Op. cit. P. 283, 303.

Практические сложности процесса установления содержания иностранного права и существующая вероятность того, что оно окажется не выясненным в нужной степени, обусловливают необходимость решения вопроса о последствиях неустановления иностранного права.

Прежде всего возникает вопрос о том, допустим ли отказ в иске в случае неустановления содержания иностранного права. Законодательство и правоприменительная практика различных государств дают противоположные ответы на данный вопрос.

Один подход применяется в тех странах, в которых соответствующая обязанность возложена на стороны, и заключается в том, что в случае, если содержание иностранного права не выяснено, следует отказ в иске.

Как отмечается в английской юридической литературе, суд не может проводить собственных исследований содержания иностранного права. Поэтому, когда коллизионные нормы требуют применения иностранного права, а сторона, основывающая на нем свою позицию, не в состоянии доказать его содержание, суд откажет в иске. К тому же английский суд не имеет ни права, ни обязанности добывать доказательства <1>. Возможно возражение, что суду трудно определить, доказала ли сторона иностранное право. Однако, по мнению английских исследователей, в ряде случаев позиция стороны, не доказавшей иностранное право, может быть названа неполной и этого достаточно для проигрыша такой стороны <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 68, 69.

<2> См.: Fentiman R. Op. cit. P. 69.

Противоположный подход заключается в том, что во многих странах отказ в иске по причине того, что содержание иностранного права не установлено, недопустим. Например, в США (в стране, так же, как и Великобритания, относящейся к странам системы общего права) принят такой противоположный подход. Неспособность доказать иностранное право не ведет здесь автоматически к отказу в иске. Американские исследователи указывают на то, что было бы несправедливо отказывать в иске только потому, что ни стороны, ни суд не смогли установить содержание иностранного права <1>.

--------------------------------

<1> См.: International Litigation: a Guide to Jurisdiction, Practice, and Strategy. P. 9 - 9, 9 - 10.

Как отмечается в немецкой юридической литературе, отказывать в иске в случае невозможности установления содержания иностранного права нельзя, за исключением ускоренного процесса <1>. Ввиду отсутствия объективного бремени доказывания содержания иностранного права ни одной стороне не может быть причинен ущерб вследствие непредоставления информации на этот счет. Отказ в иске или осуждение стороны при неубедительном доказательстве касательно содержания нормы иностранного права не допускается <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 313.

<2> См.: Op. cit. S. 841, 843.

В соответствии с французской доктриной, если смысл закона остается неясным для судьи, будет благоразумным считать, что содержание иностранного закона недостаточно установлено. Тем самым оправдывается применение французского права. При этом французские исследователи подчеркивают, что замещение иностранного права французским в случае неясности содержания первого - не более чем крайнее средство <1>.

--------------------------------

<1> См.: Mayer P., Droit international . Paris, 2001. P. 140 - 144.

В Японии также судья не может отказать в разрешении спора из-за отсутствия информации о применимом праве <1>.

--------------------------------

<1> См.: Nishino K. Op. cit. P. 227.

Такой подход к решению рассматриваемой проблемы характерен для тех стран, в которых установление содержания иностранного права составляет обязанность суда. В числе таких стран, помимо уже упомянутых Японии и Германии, можно назвать Армению, Грузию, Австрию, Венгрию, Италию, Китай, Лихтенштейн, Румынию, Швейцарию, Эстонию и др.

Анализ положений п. 3 ст. 1191 ГК РФ приводит к выводу, что и российский законодатель не допускает отказа в иске в случае, когда содержание иностранного права не выяснено.

Недопустимость отказа в иске по причине невыяснения содержания иностранного права Т.М. Яблочков объяснял тем, что в соответствии с одним из принципов международного процессуального права судья ex officio применяет иностранное право <1>.

--------------------------------

<1> См.: Яблочков Т.М. Указ. соч. С. 25 - 26.

В этих условиях возникает вопрос о том, на основании каких правовых норм надлежит рассматривать спор. Х. Шак называет несколько способов разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права. Такие способы он именует вспомогательными видами решений.

Во-первых, можно применить lex fori, в частности, основываясь на предположении о совпадении содержания права страны суда и иностранного права при условии, что свое право не является слишком неудовлетворительным. При этом автор указывает на опасность того, что суды могут очень легко склониться к утверждению о невозможности установления права иностранного государства и обратиться к "домашнему" lex fori. Выступая против такой практики, Х. Шак пишет: "Коллизионно-правовое решение о применении иностранного права нельзя при первой же представившейся возможности выбросить за борт. Lex fori - самое последнее вспомогательное средство, а не решение, которого все жаждут" <1>.

--------------------------------

<1> Шак Х. Указ. соч. С. 314.

Во-вторых, Х. Шак считает возможным установить иностранное право на основании простого высказывания об его вероятном содержании. Если иностранное право, к которому обращаются, само не предлагает достаточной базы для подобной оценки вероятности, то следует обратиться к близким ему системам права, ибо "дочернее" право сходно с "материнским", равно как и "сестринские" права близки (для бельгийского права - французское, для люксембургского права - бельгийское и французское); это наиболее предпочтительное вспомогательное решение.

В-третьих, можно обратиться к международному унифицированному праву или к общим принципам права.

Наконец, в-четвертых, в таких случаях возможно изменение коллизионной привязки и обращение к вспомогательным привязкам, например вместо отечественного права применять право места пребывания <1>.

--------------------------------

<1> Шак Х. Указ. соч. С. 314 - 316, 640 - 643.

В работах других немецких исследователей отмечается, что если, несмотря на все усилия, невозможно установить содержание иностранного права, Верховный федеральный суд прямо применяет немецкое право, во всяком случае при наличии ярко выраженных внутригосударственных связей и отсутствии возражений со стороны участников <1>. В то же время в немецкой юридической литературе можно встретить комментарии, согласно которым в случае неустановления содержания иностранного права, основываясь на доктрине Ersatzrecht, немецкие суды применяют право тех стран, чья правовая система сходна <2>.

--------------------------------

<1> См.: Op. cit. S. 843.

<2> См.: Hoffmann von. Internationales Privatrecht einschliesslich der Grundzuge des Internationalen Zivilverfahrensrecht, 2000. S. 102.

Вышеперечисленные способы разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права находят поддержку у других зарубежных исследователей. Например, японский ученый К. Нишино, описывая судебную практику Японии, отмечает: если суд считает, что содержание иностранного права не установлено, то он применяет "мотивы", или "основы" (reasons), права, так как судья не может отказать в разрешении спора из-за отсутствия информации о применимом праве <1>.

--------------------------------

<1> См.: Nishino K. Op. cit. P. 227.

Американские специалисты приходят к выводу о том, что если в ходе судебного процесса в США сторона не заявляет о применении иностранного права или не может его доказать, то суд может применить право суда <1>.

--------------------------------

<1> См.: International Litigation: a Guide to Jurisdiction, Practice, and Strategy. P. 9.

Р. Фентиман также называет вышеперечисленные "вспомогательные виды решений" Х. Шака в числе способов разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права. Вместе с тем Р. Фентиман указывает еще на один способ, а именно сравнительно-правовой, квалифицируя его как новеллу в системе указанных способов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Fentiman R. Op. cit. P. 281.

Советский и российский законодатели также не оставили без внимания эту проблему. Согласно п. 2 ст. 157 ОГЗ 1991 г., если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, не установлено, применяется советское право.

Ныне действующий ГК РФ в п. 3 ст. 1191 предусматривает, что если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с указанной статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Как отмечается в российской юридической литературе, данный подход к решению проблемы характерен для современной мировой практики и соответствующие нормы предусмотрены в законодательстве по МЧП многих стран <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 346 (автор комментария - А.С. Комаров).

Иностранное право и вышестоящие суды

При рассмотрении практики применения судами норм иностранного права возникает вопрос о роли, которую в этом процессе играют вышестоящие суды. Это особенно важно в свете того, что полномочия судов, рассматривающих дела с применением иностранного права по существу, в частности в первой инстанции, и судов, проверяющих законность и обоснованность вынесенных решений, а также возможности тех и других по выяснению содержания норм иностранного права, различны. Если, например, суды первой инстанции не ограничены в способах установления содержания иностранного права и могут обращаться к различным источникам, то вышестоящие суды, как правило, располагают материалами дела и теми сведениями о соответствующем иностранном праве, которые опубликованы в их стране.

В связи с этим представляется, что в делах такого рода задачи вышестоящих судов в вопросах, связанных с применением иностранного права, не менее сложные, чем с этим нижестоящих. Как отмечает Х. Шак, Верховный суд должен проявлять сдержанность в вопросах применения иностранного права и в собственных интересах, чтобы не потерять авторитета в результате возможной ошибочной его интерпретации <1>. Иными словами, эффективность процесса применения иностранного права в немалой степени зависит от того, насколько правильно и даже, можно сказать, деликатно суды вышестоящих инстанций воспользуются своими полномочиями по проверке решений судов нижестоящих инстанций по делам с применением иностранного права.

--------------------------------

<1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 317 - 319.

В литературе по гражданскому процессу утверждалось в отношении ранее действовавшего ГПК РСФСР, что "нарушение или неправильное применение надлежащего иностранного закона, как и нарушение или неправильное применение коллизионной нормы, является основанием для отмены или изменения решения в кассационном порядке (п. 4 ст. 306 и ст. 307 ГПК), а также в порядке надзора (ст. ст. 329 и 330 ГПК)" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1999. С. 438 (автор комментария - Н.И. Марышева).

В соответствии с действующим процессуальным законодательством основаниями к отмене вышестоящим судом решения нижестоящего суда является неправильное применение норм материального права и их существенное нарушение, а также нарушение единства судебной практики, т.е. единообразия в толковании и применении норм права (ст. ст. 362 и 387 ГПК РФ, ст. ст. 270 и 288 АПК РФ). Поэтому нарушение иностранного применимого права также следует считать по общему правилу безусловным основанием к отмене обжалуемого судебного решения.

Во Франции придерживаются несколько иного подхода к основаниям контроля вышестоящего суда за решениями, вынесенными на основе норм иностранного права. В соответствии с нормами действующего французского законодательства кассационные жалобы, основанные на ошибке толкования иностранного законодательства, не принимаются. Разумеется, Кассационный суд мог бы устанавливать, какое именно толкование дается иностранному закону в том государстве, в котором он действует. Однако приступить к рассмотрению такого вопроса означало бы начать рассматривать дело по существу, что выходит за рамки полномочий Кассационного суда.

Возможность осуществления Кассационным судом контроля в этих случаях все же существует, но только в двух случаях. Во-первых, толкование, данное судом первой инстанции, подлежит отмене, если оно "дало неправильное суждение или исказило ясный и точный смысл законодательного акта. Во-вторых, судья должен обосновать толкование иностранного закона, которого он придерживался, приводя, в частности, ссылки на иностранную правовую доктрину и судебную практику. Поэтому Кассационный суд имеет право проверять, было ли решение достаточно мотивировано" <1>.

--------------------------------

<1> Caurbe P. Droit international . Paris, 2004. P. 91 - 94.

По действующему российскому законодательству нормы материального права считаются нарушенными:

- во-первых, если суд не применил закона, подлежащего применению;

- во-вторых, если суд применил закон, не подлежащий применению;

- в-третьих, если суд неправильно истолковал закон (ст. 363 ГПК РФ).

В этих же случаях считаются нарушенными нормы материального права и в арбитражном процессе (ч. 2 ст. 270 АПК РФ).

Что касается обжалования в порядке надзора, то условием отмены судебного акта является не просто неправильное применение норм материального права, а такая ошибка в его применении, которая противоречит уже сложившейся судебной практике и несет в себе угрозу единству (единообразию) существующей правоприменительной практики (ст. ст. 377 и 378 ГПК РФ, ст. 304 АПК РФ).

В связи с этим возникают вопросы о том, каким образом суд вышестоящей инстанции может проверить, например, применен ли в конкретном деле тот иностранный закон, который подлежал применению в рамках иностранного права, или не применил ли суд тот иностранный закон, который не подлежал применению в конкретном случае, или таит ли в себе неправильное применение конкретной нормы иностранного права угрозу единству (единообразию) существующей правоприменительной практики в соответствующем иностранном государстве. Осуществление такой проверки возможно лишь при том условии, что судьи вышестоящего суда знают иностранное право.

В ряде случаев надлежащее выполнение вышестоящими судами своих функций не вызывает затруднений. Например, когда нижестоящий суд принимает решение вопреки российским коллизионным нормам без применения иностранного права, вышестоящий суд может сделать вывод о законности такого решения исключительно на основании российских коллизионных норм без исследования иностранного права.

В Постановлении от 24 сентября 2002 г. N КГ-А40/6347-02 ФАС МО сделал вывод о незаконности решения, в частности в силу того, что суд не применил норм иностранного права, которое подлежало применению в силу соглашения сторон. В данном случае одним из оснований для отмены судебного решения явилось нарушение отечественной коллизионной нормы.

Аналогичный подход отражен в немецкой юридической литературе. Как отмечают комментаторы немецкого ZPO, если, например, апелляционный суд - неважно по какой причине - не установил содержания применимого иностранного права, Верховный федеральный суд может самостоятельно исследовать важные с его точки зрения нормы иностранного права в соответствии с правилами § 293 ZPO <1>.

--------------------------------

<1> См.: Op. cit. P. 843.

Следует оговориться, что в соответствии с российским законодательством простое неприменение иностранного права или неправильное определение применимого права вопреки требованиям коллизионной нормы не является безусловным основанием для передачи дела на новое рассмотрение. В России иностранное право является правовой категорией, а не фактическим обстоятельством. Поэтому, если фактические обстоятельства установлены нижестоящим судом полно и всесторонне, в принципе вышестоящий суд может сам выяснить содержание иностранного права и разрешить спор по существу, приняв новое решение. Возникает вопрос о том, в какой мере вышестоящий суд обязан устанавливать содержание иностранного права в случае, когда нижестоящий суд не применил иностранное право или неправильно определил применимое право вопреки требованиям коллизионной нормы.

В случаях, когда в материалах дела имеются сведения об иностранном праве и вышестоящий суд соглашается с решением нижестоящего суда, по крайней мере формально, дело выглядит таким образом, будто вышестоящий суд должным образом выполнил свою задачу по проверке законности этого решения.

Однако чаще обстоятельства складываются не столь благоприятно для вышестоящих судов. Во многих случаях, когда они не соглашаются с обжалуемыми решениями, судьям необходимы познания в области иностранного права, а они таковыми не обладают. К тому же возможность представления в вышестоящие суды новых документов (в частности, сведений об иностранном праве) существенно ограничена (ч. 1 ст. 347 ГПК РФ и ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Возможности судов вышестоящих инстанций в выполнении функций проверки соблюдения нижестоящими судами норм материального права в случаях, когда обжалуемое решение вынесено на основе норм иностранного права, весьма ограниченны.

Ситуация несколько изменилась в лучшую сторону с закреплением в законодательстве правила о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п. 2 ст. 1191 ГК РФ). Несмотря на это, как представляется, до настоящего времени не удалось устранить во многом декларативный характер положений российского закона о применении норм иностранного права.

В связи с этим следовало бы обратить внимание на те требования, которые предъявляются процессуальным законодательством к судебному решению. При принятии решения суд обязан определить, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу. Кроме того, суд должен указать в мотивировочной части решения законы и иные нормативные акты, которыми суд руководствовался при принятии решения (ч. 1 ст. 196 и ч. 4 ст. 198 ГПК РФ, ч. 1 ст. 168 и п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ). При этом процессуальное законодательство не требует наличия в материалах дела текстов этих нормативных актов. И это понятно в отношении российского законодательства, потому что оно известно вышестоящим судам и к нему имеется практически свободный доступ <1>.

--------------------------------

<1> Вместе с тем на практике многие адвокаты и представители сторон предпочитают представлять суду российские нормативные акты, в особенности ведомственные (инструкции, приказы, письма и т.п.), с тем чтобы облегчить суду работу по поиску таких документов.

Иная ситуация складывается в отношении иностранного права. Сами судьи признают, что на практике возможности установления содержания иностранного права ограничены теми материалами, которые представляются сторонами. В литературе приводится пример из судебной практики, относящейся к периоду действия предыдущего АПК РФ, когда суд посчитал содержание норм иностранного права установленным на основании текстов законов, представленных одной из сторон спора. При этом суд учел, что другой стороной "документов, опровергающих (выделено нами. - Ю.Т.) действие представленных законов, предъявлено не было" <1>. В условиях действовавшего в то время законодательства такое решение суда вряд ли можно признать законным <2>.

--------------------------------

<1> Шебанова Н.А. Некоторые вопросы рассмотрения споров с участием иностранных лиц в арбитражных судах Российской Федерации // ВВАС РФ. 2000. N 5. С. 84.

<2> Как известно, ранее действовавший АПК РФ не предусматривал права суда возлагать бремя доказывания содержания иностранного права на стороны даже по требованиям, связанным с предпринимательской деятельностью.

Однако в процессуальном законодательстве отсутствует требование об обязательном наличии в материалах дела и текстов источников норм иностранного права, которыми суд руководствовался при принятии решения. Между тем нельзя требовать от вышестоящих судов знания таких норм. Поэтому для того, чтобы суды вышестоящих инстанций оказались в состоянии выполнять свои функции и реализовывать свои полномочия, действующее процессуальное законодательство должно быть дополнено положением о том, что информация о нормах иностранного права, на которых основано решение, должна обязательно содержаться в материалах дела.

В связи с этим уместно сослаться на практику германских судов, согласно которой немецкий судья обязан указывать в решении, откуда он почерпнул информацию об иностранном праве <1>.

--------------------------------

<1> См.: Толстых В.Л. Установление содержания иностранного права (проблемы применения статьи 1191 ГК) // ВВАС РФ. 2004. N 5. С. 104.

Представляется, что ссылки на нормы иностранного права в отсутствие в материалах дела источников указанных норм (достоверных текстов иностранных законов и судебных решений, заключений специалистов по иностранному праву, справок из соответствующих компетентных органов и организаций и т.п.) не должны признаваться обоснованными. В этом случае следовало бы исходить из своеобразной презумпции незнания вышестоящими судами норм иностранного права и отсутствия у них практической возможности самостоятельного установления его содержания.

Разумеется, такая презумпция не должна освобождать вышестоящие суды от обязанности и одновременно от права попытаться действовать в этом направлении. Однако если такая попытка предпринимается и вышестоящий суд самостоятельно выясняет содержание норм иностранного права, соответствующие источники должны приобщаться к материалам дела самим вышестоящим судом. В противном случае окажутся нарушенными права лиц, участвующих в деле, поскольку они также вправе "не знать" иностранное право и могут быть практически лишены возможности установить его содержание.

Кроме того, в отношении текстов иностранных законов и судебных решений, а равно иных источников сведений об иностранном праве необходимо сформулировать в законодательстве правила, содержащие критерии признания таких источников достоверными и достаточными для вынесения на их основе судебных решений.

Существуют особенности выполнения высшими судебными инстанциями своих функций в связи с применением иностранного права. В соответствии с Конституцией РФ ВС РФ является высшим судебным органом по делам, подсудным судам общей юрисдикции, а ВАС РФ признан высшим судебным органом по разрешению дел, рассматриваемых арбитражными судами. Оба названных органа вправе давать разъяснения по вопросам судебной практики (ст. ст. 126 и 127). Аналогичные нормы содержатся в Федеральном конституционном законе от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" <1> (ч. 5 ст. 19) и в Федеральном конституционном законе от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" <2> (подп. 5 п. 1 ст. 10). Думается, что по вопросам применения иностранного закона правотворчество ВС РФ и ВАС РФ, включая упомянутые разъяснения, может иметь лишь весьма ограниченный характер по той причине, что в подобных случаях высшие судебные инстанции имеют ту же цель и те же полномочия, что и нижестоящие суды, а именно применить иностранное право таким образом, каким оно применяется в иностранном государстве. При разрешении споров на основе норм иностранного права ВС РФ и ВАС РФ сами должны учитывать разъяснения по вопросам судебной практики, даваемые иностранными судами.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 1.

<2> СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589.

Во французской юридической литературе в связи с этим отмечается следующее. Кассационный суд не осуществляет контроля за установлением содержания иностранного законодательства, потому что он был создан не для этого. Основной задачей Кассационного суда является унификация толкования французского права путем обеспечения единства судебной практики. Именно поэтому Кассационный суд играет существенную роль в разработке действующего законодательства. В отношении иностранного права такую роль осуществляют высшие судебные органы соответствующих государств <1>. Кассационный суд не играет никакой роли в процессе развития иностранного права. Он обязан руководствоваться иностранным толкованием, и, следовательно, для того чтобы осуществлять контроль за таким толкованием, Кассационному суду пришлось бы приступить к изучению иностранной судебной практики, что выходит за рамки его компетенции и материальных возможностей <2>.

--------------------------------

<1> См.: Caurbe P. Op. cit. P. 91 - 94.

<2> См.: Mayer P., Op. cit. P. 140 - 144.

В известном смысле российский суд, впрочем как и суд любого другого государства, применяя иностранное право, каждый раз действует на основании своеобразной аналогии, т.е. стремится разрешить спор так, как он был бы разрешен судом соответствующего иностранного государства.

В немецкой юридической литературе, однако, высказывается мнение о том, что даже при применении иностранного права германский судья должен обладать правомочиями на развитие права, поскольку такое развитие часто невозможно отделить от правоприменения <1>. Немецкий судья вправе продолжить исследование иностранного права для таких особых случаев, решения по которым до настоящего времени не принимались судами государства, право, которого применяется <2>. Думается, что эти соображения справедливы и применительно к российским судам.

--------------------------------

<1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 308.

<2> См.: Op. cit. S. 843.

Международное сотрудничество в вопросах

установления содержания иностранного права

В свете вышеизложенного большое значение приобретает развитие международного сотрудничества в вопросах установления содержания иностранного закона.

Во многих конвенциях и двусторонних договорах по вопросам правовой помощи, в которых участвует Российская Федерация, содержатся положения о взаимном предоставлении сведений о праве договаривающихся государств <1>.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. С. 161.

Так, Договор от 14 сентября 1992 г. между Российской Федерацией и Республикой Киргизия о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам <1> предусматривает, что Минюст России и Генеральная прокуратура РФ и Министерство юстиции и Прокуратура Республики Киргизия предоставляют друг другу по просьбе информацию о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и о вопросах его применения учреждениями юстиции (ст. 15).

--------------------------------

<1> БМД. 1995. N 3. С. 16 - 36.

Аналогичные положения можно найти в Соглашениях Российской Федерации с Азербайджанской Республикой, Греческой Республикой, Итальянской Республикой, Республикой Йемен, Республикой Кипр, Китайской Народной Республикой и др.

Следует также назвать межправительственное Соглашение об обмене правовой информацией от 21 октября 1994 г., заключенное Правительствами Азербайджанской Республики, Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Грузия, Республики Казахстан, Киргизской Республики, Республики Молдова, Российской Федерации, Республики Узбекистан, Республики Таджикистан <1>. Оно предусматривает, в частности, что "с целью эффективного выполнения многосторонних и двусторонних соглашений между государствами - участниками Содружества, создания единого информационного пространства и развития сотрудничества в правовой сфере Стороны согласились осуществлять обмен правовой информацией в рамках Тематического перечня нормативно-правовых актов (открытых к публикации), подлежащих межгосударственному обмену" (ст. 1). "Стороны обеспечивают взаимный доступ и доступ Исполнительного Секретариата, Межпарламентской Ассамблеи и других органов Содружества Независимых Государств к национальным ресурсам правовой информации, определенной для совместного использования (банкам данных), поддерживают их в актуальном (контрольном) состоянии и несут ответственность за полноту, точность, достоверность и своевременность предоставления информационных данных и услуг" (ст. 4).

--------------------------------

<1> БМД. 1995. N 2. С. 34.

Составной частью указанного Соглашения является Тематический перечень нормативных правовых актов, подлежащих межгосударственному обмену. В него включены, в частности, акты в области гражданского права, брака и семьи, гражданско-процессуального законодательства, арбитражного процесса, предприятий и предпринимательской деятельности, МЧП и процесса, внешнеэкономических отношений.

Надо также иметь в виду, что с 13 мая 1991 г. Российская Федерация является участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства от 7 июня 1968 г. Участниками этой Конвенции, помимо России, являются еще более 40 государств.

Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с ее положениями информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы. Остается сожалеть, что текст указанной Конвенции стал доступным лишь спустя 10 лет после того, как Россия присоединилась к ней.

В Постановлении от 9 июля 2002 г. N КГ-А40/4297-02 ФАС МО указал, в частности: "Для правильного применения иностранного права арбитражный суд не учел предоставленную ст. 157 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик и ч. 2 ст. 12 АПК РФ возможность обратиться за содействием к компетентным органам и организациям, способным дать надлежащее толкование иностранной нормы. Причем в данном случае, помимо компетентных органов и организаций в Российской Федерации, арбитражный суд вправе направить соответствующий запрос об информации относительно немецкого законодательства в порядке, установленном Европейской конвенцией об информации относительно иностранного законодательства, которая для Российской Федерации вступила в силу 13 мая 1991 г., для Германии - с 19 марта 1975 г.".

Вместе с тем обращает на себя внимание то обстоятельство, что эффективность указанной Конвенции в зарубежной юридической литературе оценивается невысоко. Как отмечает, например, Х. Шак, практическая польза от Европейской конвенции от 7 июня 1968 г. весьма невелика <1>. В другом исследовании также указывается на то, что практическое значение этой Конвенции до сих пор остается крайне незначительным <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 309, 310.

<2> См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 38.

В российской правоприменительной практике не удалось найти каких-либо примеров получения российским судом информации об иностранном праве с использованием механизма, предусмотренного Европейской конвенцией об информации относительно иностранного законодательства.

Однако в практическом плане не следует переоценивать значение вышеуказанной Конвенции для целей получения информации об иностранном праве.

Следует отметить, что высшие судебные органы также используют международные связи в целях увеличения числа источников информации об иностранном праве. В качестве примера можно сослаться на Соглашение от 21 декабря 1991 г. о сотрудничестве хозяйственных, арбитражных судов Республики Беларусь, Российской Федерации и Украины <1>.

--------------------------------

<1> ВВАС РФ. 1993. N 2. С. 92 - 94.

Это Соглашение предусматривает среди прочего, что стороны обеспечат взаимную информированность о действующем законодательстве государств и взаимные консультации и координацию действий при подготовке и принятии новых законодательных и иных нормативных актов в сфере экономических отношений, а также при подготовке и издании своих разъяснений и иных документов, определяющих судебную практику (ст. 10).

Можно упомянуть также Соглашение о взаимном сотрудничестве и обмене информацией между Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и Верховным Судом Республики Казахстан, заключенное 19 марта 1999 г. <1>. В нем установлено, в частности, что стороны обязуются обеспечивать друг друга информацией о действующем законодательстве своих государств (ст. 3). Кроме того, в соответствии с указанным Соглашением стороны приняли на себя обязательства информировать друг друга о практике применения законодательства и с этой целью обмениваться постановлениями пленумов, президиумов, материалами обобщения и анализа судебной практики и разъяснениями судов по актуальным правовым вопросам (ст. 4).

--------------------------------

<1> ВВАС РФ. 1999. N 8. Ст. 116 - 117.

В связи с этим следует заметить, что в ЕС действует Регламент N 1348/2000, а также Регламент N 1206/2001 <1>.

--------------------------------

<1> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд. С. 606.

Выводы

Рассмотренные аспекты применения иностранного права в законодательстве и судебной практике России и ряда зарубежных стран позволяют наметить некоторые подходы к систематизации существующего в мире правового регулирования в исследуемой области. В отечественной юридической литературе основанием для такой систематизации служит главным образом противопоставление отношения к иностранному праву как к фактическому обстоятельству и трактовки иностранного права как правовой категории <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право. М., 1984. С. 76, 77; Ануфриева Л.П. Международное частное право: Общая часть. С. 249, 250; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. С. 158 - 161; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. С. 98, 99; и др.

Вышеприведенные соображения позволяют, однако, сделать следующий вывод. В настоящее время разграничение правовых систем различных стран по методу применения иностранного права, т.е. по отношению к нему правовой системы государства как к "факту" или как к "праву", может быть лишь весьма условным. Более того, такое разграничение постепенно утрачивает свое значение, особенно с практической точки зрения.

Поэтому целесообразен иной подход к систематизации существующего в мире правового регулирования по вопросам применения иностранного права. Как представляется, более важным для характеристики правовых систем современных государств в свете рассматриваемой проблемы является их анализ с позиции, например, следующих критериев:

- степень ограничения возможности применения судами иностранного права; метод квалификации его понятий;

- распределение обязанности по установлению содержания иностранного права (применение иностранного права судом ex officio или возложение бремени доказывания его существования и содержания на стороны);

- допускаемые способы выяснения содержания иностранного права;

- последствия невозможности такого выяснения (отказ в иске или применение национального права);

- признание или непризнание нарушения иностранного права в качестве основания для обжалования и отмены судебного решения;

- полномочия вышестоящих судов в отношении судебных решений, вынесенных с применением иностранного права.

Существующая российская судебная практика свидетельствует о важности учета этих критериев для целей совершенствования правоприменительной деятельности в рамках существующего регулирования по вопросу установления содержания иностранного права, а равно самого действующего законодательства в этой области.

Думается, что на сегодняшний день с учетом выделенных критериев весьма актуальным является решение следующих задач. По мере накопления судебной практики необходима выработка более четких ориентиров для судов в отношении распределения обязанности по установлению содержания иностранного права в делах по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. Далее, требуется, в том числе с учетом зарубежного опыта, осуществление практических мероприятий по созданию эффективного механизма обеспечения судов необходимой информацией об иностранном праве. Кроме того, необходимо более четко сформулировать требования к источникам сведений об иностранном праве, которые могут быть положены в основу судебного акта. Наконец, следовало бы более четко определить роль вышестоящих судов в делах, решения по которым вынесены с применением иностранного права.

Применение императивных норм

Суть проблемы

С принятием части третьей ГК РФ российское законодательство пополнилось еще одной новеллой в сфере МЧП, а именно совокупностью норм, образующих институт "сверхимперативных норм" (ст. 1192).

Включая в свое законодательство коллизионные нормы и согласившись тем самым в принципе с применением норм иностранного права к регулированию отношений с иностранным элементом, государство остается заинтересованным в сохранении гарантий того, что в каждом конкретном случае наиболее важные отдельные нормы его собственной правовой системы из числа императивных не утратят своего действия независимо от того, правом какого государства будут в целом регулироваться такие отношения. Эта заинтересованность обусловлена теми акцентами в государственной законотворческой политике, которые выражаются через такие нормы. Признание за подобными нормами характера "сверхимперативности" объясняется усилением вмешательства государства в регулирование экономической жизни общества, ставшим заметным начиная со второй половины XX в. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комаров А.С. Выбор применимого права в контрактах с фирмами капиталистических стран // Материалы секции права. ТПП СССР. 1988. N 38. С. 68; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 54 (автор - А.С. Комаров).

В теории МЧП указанные нормы традиционно именуются как "сверхимперативные нормы" (или "нормы непосредственного действия", "императивные нормы международного частного права" и др.). Как отмечал Л.А. Лунц, "такого рода нормы "сильнее" (с точки зрения коллизионного права) императивных норм в обычном смысле слова: они применяются, невзирая на то, подчинено ли данное отношение советскому или иностранному праву" <1>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 288.

В современных условиях интенсивность взаимодействия каждого отдельного государства с другими государствами в различных областях человеческой жизнедеятельности неизмеримо выше, чем прежде. По существу, происходит формирование общемировых экономических, политических и культурных систем, выходящих за границы отдельных государств. Одним из следствий этого является непрерывно увеличивающаяся степень "взаимопроникновения" государств, в том числе в области законодательной и правоприменительной практики. Это, в свою очередь, побуждает каждое государство создавать такой юридический механизм, который позволял бы в условиях регулирования конкретного общественного отношения правом иностранного государства не только сохранять действие наиболее важных норм его собственной правовой системы, но и при необходимости учитывать наиболее значимые и актуальные нормы права третьих государств, которые объективно не могут оставаться "равнодушными" к правовому регулированию такого отношения.

Коллизионные нормы нацелены на выбор права, т.е. системы правовых норм соответствующего государства для регулирования отношений с иностранным элементом. Что касается института императивных норм, то он позволяет в необходимых случаях в интересах страны суда и соответствующих третьих государств дополнить правовую систему, определенную на основании коллизионных норм lex fori в качестве применимой к отношениям с иностранным элементом, императивным точечным нормативным регулированием, заимствованным из права (правовых систем) страны суда и других заинтересованных государств. Иными словами, с помощью рассматриваемого механизма происходит оснащение правоприменителя дополнительным "инструментом", с помощью которого завершается решение коллизионного вопроса уже не только посредством привлечения правовой системы отдельного государства, но и на уровне конкретных правовых норм страны суда и любых других вовлеченных государств. Этот дополнительный "инструмент" оказывается весьма эффективным в тех случаях, когда при решении коллизионного вопроса участники отношения намеревались не столько выбрать наиболее адекватную правовую систему для его регулирования, сколько преследовали цель обойти неудобные им нормы правовой системы того государства, которое имеет очевидную тесную связь с их отношением.

В таком "ракурсе" в генезисе императивных норм МЧП явственно просматриваются коллизионные начала. Эти же начала в значительной степени определяют предназначение сверхимперативных норм. Следует заметить, что законодательство многих иностранных государств содержит положения об императивных нормах МЧП.

Примером могут служить: ст. 34 EGBGB; ст. 18 Федерального закона Швейцарии 1987 г. о МЧП; ст. 3076 Гражданского кодекса Канады 1991 г.; ст. 17 Закона Италии 1995 г. N 218 "Реформа итальянской системы международного частного права"; ст. 1259 Гражданского кодекса Армении 1998 г.; ст. 110 Гражданского кодекса Белоруссии 1998 г. и др. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право: иностранное законодательство. С. 230, 271, 326.

Отечественная и иностранная доктрина

об императивных нормах МЧП. Примеры из судебной практики

Российские исследователи уделяют значительное внимание проблеме императивных норм, что объясняется относительной новизной этого института МЧП как за рубежом, так и в России, и в равной мере его актуальностью для отечественной правоприменительной практики. При этом следует отметить, что оценки этого института как в целом, так и по его отдельным аспектам в исследованиях различных авторов далеко не совпадают. В нашей литературе приводится перечень вопросов, по которым зарубежные исследователи расходятся в оценке института императивных норм МЧП. К числу таких вопросов, согласно исследованиям Г.К. Дмитриевой, относятся: во-первых, круг таких императивных норм; во-вторых, взаимоотношение этих норм с публичным порядком; в-третьих, необходимость защиты императивных норм только своего права (можно ли защищать и императивные нормы иностранного права, с которым отношение наиболее тесно связано); наконец, обязательность ограничения применения правил об императивных нормах только договорным правом (нужно ли применять его ко всей сфере частноправовых отношений) <1>. Как будет показано ниже, приведенный перечень спорных вопросов в значительной мере справедлив и по отношению к отечественной доктрине.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право. М., 2004. С. 190.

Правовая природа сверхимперативных норм

Одним из первых в отечественной доктрине этой проблематикой занялся О.Н. Садиков. Он выделил как положительные, так и негативные стороны строго обязательных национальных норм <1>. Несколько позднее этот автор пришел к выводу о том, что принятие концепции так называемых сверхимперативных норм является значительным отступлением от сложившихся ранее в МЧП представлений о применении иностранного права и одновременно заметным усложнением правового механизма международных связей. "Коллизионные нормы для того и вводятся, - пишет О.Н. Садиков, - чтобы устранять различия в регулировании, имеющиеся в рамках разных национальных систем, включая и их императивные предписания, если, конечно, они не выражают начал публичного порядка, от которых отступать нельзя" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве. С. 82.

<2> Садиков О.Н. Применение норм международного частного права. С. 460.

В.П. Звеков, который, как можно предположить, более терпимо относится к сверхимперативным нормам, ставит их, по существу, в один ряд с такими институтами МЧП, как непринятие или следование обратной отсылке, начало автономии воли, оговорка о публичном порядке, реторсии. Указанные институты являются механизмами, определяющими условия и пределы применения коллизионных норм. Сверхимперативные нормы также "способны в ряде случаев ограничивать начало автономии воли сторон и действие коллизионных начал" <1>.

--------------------------------

<1> Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 194 - 195.

Последнее утверждение можно проиллюстрировать практикой МКАС при ТПП РФ.

Предметом рассмотрения указанного арбитража явилось дело N 185/2002 по иску российской организации (покупатель) к индийской фирме (продавец) об уплате договорного штрафа в связи с просрочкой поставки товара. Ответчик возражал против удовлетворения иска на том основании, что к отношениям сторон применимо не российское, а индийское право, которое не допускает взыскания штрафа. По этому вопросу ответчиком было представлено заключение индийской юридической фирмы. Возражая против позиции ответчика, истец, ссылаясь на принцип автономии воли сторон в МЧП, утверждал, что стороны договора вправе исключить применение права любого государства и что должно быть отдано предпочтение условиям подписанного договора. В своем решении от 13 января 2004 г. арбитраж отверг приведенные доводы истца, указав, что применительно к внешнеторговому договору автономия воли, как это признается в доктрине и практике, ограничена рамками обязательственного статута, а современное МЧП признает наличие так называемых строго императивных норм применимого права, отступать от которых участники договора не вправе. Эти общепринятые положения ясно выражены в нормах нового законодательства России в области МЧП (ст. ст. 1215 и 1192 ГК РФ). В итоге, руководствуясь соответствующими положениями индийского законодательства, арбитраж нашел иные основания возложения на ответчика ответственности за просрочку поставки товара <1>.

--------------------------------

<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2005. С. 28 - 33.

Отдельные исследователи причины появления этого института и всю его специфику видят лишь в том, что "он представляет собой, с одной стороны, своего рода реакцию на недостатки механизма коллизионного регулирования, а с другой стороны, - попытку расширения действия отечественного права, вызванную желанием обеспечить комфорт суда" <1>.

--------------------------------

<1> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 359.

В связи с этим следует заметить, что ссылка на недостатки механизма коллизионного регулирования как на причину возникновения института императивных норм в МЧП не вполне убедительна. Назначение коллизионных норм заключается в установлении той правовой системы (права определенного государства), которая должна в целом регулировать определенное частное отношение, осложненное иностранным элементом. Иных задач перед коллизионными нормами не стоит. Другое дело, что в отдельных случаях такое отношение целесообразно регулировать не только нормами правовой системы, избранной на основании соответствующих коллизионных норм ("базовой правовой системы"), но и, как отмечалось выше, дополнить эту базовую систему императивным точечным (нормативным) регулированием, заимствованным из права (правовых систем) страны суда и других заинтересованных государств. Однако по этой причине нельзя "предъявлять претензии" в адрес коллизионных норм, поскольку с их помощью решается другая, более общая задача. Кроме того, есть основания, по крайней мере на теоретическом уровне, исходить из того, что во многих случаях регулирование отношений с иностранным элементом и разрешение возникающих из них споров осуществляется исключительно посредством норм той правовой системы, которая была избрана в силу соответствующих коллизионных норм, т.е. без использования сверхимперативных норм lex fori или каких бы то ни было третьих стран.

Безусловно, в ряде случаев применение сверхимперативных норм является ответом на злоупотребление в виде обхода закона, допущенного заинтересованными лицами при использовании автономии воли при выборе применимой правовой системы. В этом смысле коллизионный метод регулирования отношений с иностранным элементом действительно не лишен недостатков, коль скоро он допускает такое злоупотребление. Однако это лишь частный случай применения сверхимперативных норм.

Можно смоделировать множество ситуаций и оснований применения сверхимперативных норм вовсе не по причине обхода закона. Даже в условиях добросовестного использования сторонами автономии воли обстоятельства могут сложиться таким образом, когда суд будет обязан применить императивные нормы МЧП в дополнение к "базовой правовой системе".

Что касается ссылок в данном контексте на "желание обеспечить комфорт суда", то думается, что такое объяснение причин появления и специфики рассматриваемого правового института возможно лишь на основе презумпции излишней прагматичности национальных законодателя и суда, вводящих этот институт в национальные законодательство и правоприменительную практику. Одной такой презумпции явно недостаточно для объяснения причин признания существования и особенностей императивных норм в МЧП. К тому же существует множество иных объяснений сути этих норм, и такие объяснения обходятся без обвинений в адрес законодателя в грубо прагматичном использовании коллизионных норм, если не в их циничном попрании.

Внутренние императивные нормы и сверхимперативные нормы

В своих исследованиях российские ученые затрагивают вопрос о соотношении двух видов коллизионных норм. Как отмечает, например, А.Н. Жильцов, современное МЧП исходит из существования двух видов императивных норм: императивных норм внутреннего гражданского права и сверхимперативных норм.

Нормы первого вида устанавливают пределы осуществления принципа автономии воли сторон во внутреннем гражданском праве.

Нормы, входящие во вторую группу, подлежат применению независимо от того, какое право признано компетентным применительно к конкретному правоотношению. Ни выбор права сторонами, ни действие коллизионных норм страны суда не могут устранить их применения <1>. Аналогичным образом комментирует этот вопрос М.М. Богуславский <2>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 348.

<2> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд. С. 130.

В литературе обращается внимание на то, что некоторые сверхимперативные нормы носят относительно-императивный характер. Например, ст. 169 КТМ РФ в силу п. 2 ст. 414 того же Кодекса может изменяться, но лишь в сторону увеличения размеров ответственности перевозчика, а не наоборот <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С. 210.

Обход закона

В отечественной юридической литературе указывается на способность сверхимперативных норм предотвращать обход закона недобросовестными сторонами и вообще на соотношение этих двух правовых институтов.

Еще в советское время исследователи обращали внимание на то, что обход закона чаще всего вызывается отступлением сторон от обязательных для них императивных норм закона. Советская доктрина утверждала, что стороны не вправе своим соглашением отходить от императивных предписаний применимого права, но избрание ими иностранного права в целом выводит правоотношение из сферы действия не только диспозитивных, но и императивных норм национального права. Такова же была многолетняя практика внешнеторгового арбитража СССР <1>.

--------------------------------

<1> См.: Садиков О.Н. Применение норм международного частного права. С. 459.

Аналогичным образом расценивали советские ученые обход закона иностранного государства. В литературе отмечалось, что нужно различать (что иногда делается в законодательстве и в судебной практике) обход собственного и иностранного закона. Такое различие, разумеется, не должно вести к разным правовым последствиям, ибо в обоих случаях налицо обход закона, неправомерное действие и правопорядок должен в одинаковой мере и в одинаковых формах реагировать на такие нарушения <1>. Как писал Л.А. Лунц, можно представить себе и такие случаи, когда лицо, совершая сделку, стремится перейти в сферу иного правопорядка, нежели того иностранного закона, которому советское коллизионное право подчиняет определенный фактический состав. Это будет случаем обхода иностранного материального закона в нарушение советской коллизионной нормы, что, как и в случае обхода советского закона, влечет последствия, предусмотренные для недействительных сделок <2>.

--------------------------------

<1> См.: Садиков О.Н. Указ. соч. С. 458.

<2> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 296.

Некоторые современные исследователи утверждают, что концепция сверхимперативных норм предписывает во всех случаях проверять правоотношение на наличие тесной связи с каким-либо правопорядком и проводить поиск сверхимперативных норм в праве стран, к которым принадлежат стороны, а также в праве страны суда, с тем чтобы применить их независимо от того, добросовестно или нет стороны избрали применимое право. Результатом является то, что рассмотрение спора с большой вероятностью может превратиться в весьма длительную и дорогостоящую процедуру, кроме того, никто не сможет предсказать, какими нормами будет руководствоваться суд. По мнению этих исследователей, такая ситуация вряд ли приемлема. Что касается концепции обхода закона, то она позволяет суду вмешиваться только при наличии сомнений в добросовестности сторон в выборе применимого права. В таком случае суд вправе отвергнуть выбор сторон (в целом) и определить применимое право на основе обычной коллизионной нормы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Филиппов А.Г. Некоторые аспекты автономии воли в российском частном праве // Актуальные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 457.

Думается, что отвергать концепцию сверхимперативных норм по изложенным выше причинам нельзя. Как уже отмечалось, учитывать императивные нормы в МЧП необходимо и в случае добросовестного выбора сторонами применимого права. К тому же даже в случае недобросовестного поведения сторон нет нужды отвергать выбор сторон в целом. Достаточно учесть лишь императивные нормы заинтересованных государств.

В новейших исследованиях проблемы соотношения двух рассматриваемых институтов отмечается, что использование механизма сверхимперативных норм позволяет решать проблему обхода закона. В МЧП предлагались различные способы решения этой проблемы: ограничение автономии воли, введение запрета обхода закона и др. В настоящее время наиболее целесообразным способом борьбы с обходом закона признана концепция сверхимперативных норм, которая позволяет применить к правоотношениям важные с точки зрения конкретного государства нормы, независимо от избранного сторонами права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 316 (автор комментария - Е.В. Кабатова).

В отечественных исследованиях обращается внимание на то, что выбор применимого права на основании автономии воли нередко осуществляется недобросовестной более сильной экономически стороной исключительно в своих интересах и в ущерб ожиданиям более слабой в экономическом плане стороны. Одной из целей института императивных норм является улучшение положения более слабой стороны <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 354 (автор комментария - А.Н. Жильцов).

Следует подчеркнуть, что как в российском законодательстве, так и во многих зарубежных странах нормы, ограничивающие выбор права в интересах более слабой в экономическом отношении стороны, например о защите прав потребителей, традиционно относятся к числу императивных норм МЧП. Примером такой нормы в российском законодательстве служит ст. 1212 "Право, подлежащее применению к договору с участием потребителя" ГК РФ.

Соотношение институтов публичного порядка и

сверхимперативных норм

Сравнение института сверхимперативных норм и концепции публичного порядка приводит разных исследователей зачастую к противоположным выводам.

Одни авторы признают сходство этих двух институтов применительно к концепции позитивного публичного порядка и отмечают, что в обоих случаях речь идет о наборе определенных норм, положений национального законодательства, применение которых сохраняется независимо от применимого права. В то же время эти исследователи подчеркивают различие между этими двумя институтами, заключающееся в том, что концепция публичного порядка (в позитивной и негативной формах) включает в себя не только и не столько конкретные нормы законодательства, а основополагающие принципы определенной национальной системы права, что и делает ее столь сложной для толкования и практического применения <1>. При очевидном сходстве этих механизмов (иногда их цели совпадают - ограничение применения иностранного права) содержание, сущность и инструментарий этих институтов различны <2>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 315 (автор комментария - Е.В. Кабатова).

<2> См.: Баратянц Н., Кабатова Е. Указ. соч. С. 48 - 49.

Другие авторы, различающие рассматриваемые правовые институты, приводят дополнительные аргументы в обоснование своей позиции. Так, И.В. Елисеев отмечает, что оговорка о публичном порядке вступает в действие, когда выбор применимого права на основе коллизионной нормы уже сделан и его результат оказывается неприемлемым для публичного порядка России. Сверхимперативные нормы, наоборот, применяются до того, как коллизионная норма укажет на компетентное иностранное право и, следовательно, исключают саму постановку коллизионного вопроса <1>. По мнению В.Л. Толстых, институт императивных норм представляет собой реакцию на недостатки отечественного механизма коллизионного регулирования, институт публичного порядка - реакцию на недостатки иностранного материального права. Кроме того, по его мнению, когда иностранное право противоречит отечественному публичному порядку, более удобно и, возможно, более целесообразно опереться на институт императивных норм МЧП, поскольку при его использовании политические последствия устранения действия иностранного права менее выражены <2>. Правда, последнее замечание этого автора может быть понято в том смысле, что суд при одних и тех же обстоятельствах вправе выбирать между применением сверхимперативных норм и институтом публичного порядка. Думается, что при таком подходе можно усмотреть смешение этих понятий, хотя, казалось бы, данный автор различает эти правовые институты.

--------------------------------

<1> См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С. 211.

<2> См.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 374, 360.

По мнению А.Н. Жильцова и А.И. Муранова, в современном МЧП присутствует симбиоз институтов, преследующих различные цели, что обусловлено принципиально новыми реалиями современного мира. Как отмечают указанные авторы, "с одной стороны, в современном коллизионном праве наблюдается тенденция отхода от принципа lex fori, стремление к более широкому применению иностранного права, а с другой - в нем же появился институт применения сверхимперативных норм lege fori. Однако в то же самое время появление последнего часто сопровождается закреплением института применения императивных норм третьего государства. Кроме того, ввиду появления института сверхимперативных норм объективно сужается сфера применения института публичного порядка (особенно в позитивном варианте), но в то же самое время этот институт подвергается переоценке, и благодаря ей, а также благодаря тенденции углубления национальной самоидентификации (идущей в том числе в развитых странах, в то же самое время вовлеченных в процесс глобализации) он переживает новое возрождение" <1>.

--------------------------------

<1> Международное частное право: иностранное законодательство. С. 37.

Ряд отечественных исследователей придерживаются противоположного взгляда. По мнению Г.К. Дмитриевой, концепция сверхимперативных норм явилась следствием развития позитивной оговорки о публичном порядке в законодательстве ряда европейских стран, например в швейцарском Законе о МЧП 1987 г. Данный исследователь исходит из того, что нет никаких оснований считать, что "особо императивные нормы" действуют отдельно от публичного порядка. Они выражают позитивную оговорку о публичном порядке, которая является зеркальным отражением негативной оговорки. И первая, и вторая группа императивных норм, выделенных в п. 1 ст. 1192 ГК РФ, - это позитивная оговорка о публичном порядке <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право. М., 2004. С. 188 - 191.

С Г.К. Дмитриевой соглашается Н.Ю. Ерпылева, которая пишет, что в определенном контексте содержание императивных норм можно было бы рассматривать как оговорку о публичном порядке в позитивной форме. По ее мнению, понятие публичного порядка шире категории императивных норм <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М., 2004. С. 167, 169.

Ю.Г. Морозова полагает, что п. 1 ст. 1192 ГК РФ посвящен защите публичного порядка Российской Федерации путем непосредственного применения к правоотношению норм российского законодательства - императивных норм <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Под ред. Л.П. Ануфриевой. С. 408.

Представляется, что позиция авторов, усматривающих известное сходство институтов публичного порядка и сверхимперативных норм, но все же исходящих из их самостоятельности, является более обоснованной. Во-первых, как представляется, эта позиция поддержана законодателем, который ввел в ГК РФ две отдельные статьи: ст. 1192 "Применение императивных норм" и ст. 1193 "Оговорка о публичном порядке". Заголовки этих статей говорят сами за себя. Во-вторых, следует согласиться с Е.В. Кабатовой, которая обращает внимание на следующее: "Уместно отметить, что соединение конкретных норм и общих принципов в концепции публичного порядка приводит к ее "рыхлости". В результате исключения из нее конкретных материально-правовых норм концепция публичного порядка приобрела, насколько это возможно, определенную стройность и логику" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004.

Зарубежные исследователи также уделяют внимание вопросу о соотношении институтов публичного порядка и сверхимперативных норм. Так, некоторые немецкие ученые относительно внутренних международно-императивных норм германского права высказались следующим образом: "выражаясь абстрактно-философским языком, эти нормы лежат "по ту сторону" круга общих императивных норм, но в то же время "по эту сторону" основных ценностей, защищаемых публичным порядком" <1>. Иными словами, сверхимперативные нормы занимают место между общими императивными нормами внутреннего права и категорией публичного порядка.

--------------------------------

<1> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 151.

Бразильский профессор Дж. Долингер отмечает, что значительные усилия были потрачены на обоснование разграничения между сверхимперативными нормами и публичным порядком. В то же время он обращает внимание на единство философского обоснования обоих рассматриваемых институтов. Это единое обоснование состоит в том, что в каждой юрисдикции должен существовать предел тому, как далеко можно идти в вопросе терпимости к применению иностранного права в ущерб значительным ценностям, существующим в этой юрисдикции. Необходимо соблюдение баланса разных ценностей <1>.

--------------------------------

<1> См.: International Conflict of Laws for the Third Millennium. Essays in Honor of Friedrich K. Juenger. 2001. P. 34, 35.

Круг сверхимперативных норм

Вопрос о круге сверхимперативных норм российского права остается в отечественной юридической литературе дискуссионным. Как отмечает А.С. Комаров, одним из сложнейших аспектов указанной проблемы является установление круга императивных норм, превалирующих над избранным сторонами правом договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комаров А.С. Выбор применимого права в контрактах с фирмами капиталистических стран. С. 69.

Многие исследователи справедливо признают, что определить замкнутый перечень "строго" императивных норм представляется невозможным <1>. При этом, однако, отмечается, что вероятность отнесения конкретных норм права к имеющим императивный характер (в контексте отношений, осложненных иностранным элементом) значительно ниже применительно к отношениям, для которых закон прямо допускает неограниченную возможность применения иностранного права, т.е. по которым национальное МЧП предусматривает конкретные коллизионные привязки <2>.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 200.

<2> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 57.

Неопределенность границ рассматриваемой категории расценивается в литературе и как недостаток концепции сверхимперативных норм и одновременно как ее достоинство. Так, по мнению А.Н. Жильцова, хотя эта неопределенность является главным основанием для критики концепции норм непосредственного применения, вполне очевидно, что возможность установления исчерпывающего перечня сверхимперативных норм лишала бы данный институт необходимой гибкости и возможности оперативного реагирования на изменение общественных интересов. Более того, норма права, изначально характеризуемая как императивная лишь в смысле внутреннего гражданского права, может с течением времени вследствие изменения приоритетов правовой политики соответствующего государства получить толкование в судах как норма непосредственного применения, т.е. сверхимперативная <1>. В силу тех же причин нельзя исключить и обратного, т.е. превращения сверхимперативных норм в нормы права, характеризуемые как императивные лишь в смысле внутреннего гражданского права. По этому поводу А.С. Комаров отмечает, что отнесение норм российского или иностранного права к категории сверхимперативных не должно рассматриваться как нечто застывшее (неизменное) во времени, поскольку законодательная политика государств подвержена изменениям в зависимости от реальных условий экономического оборота <2>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 349 - 350.

<2> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 59.

В литературе приводятся примеры сверхимперативных норм. В.П. Звеков в качестве советских источников сверхимперативных норм указывает на Кодекс торгового мореплавания СССР. В российском законодательстве такими источниками, помимо КТМ РФ, являются ГК РФ, Земельный, Водный, Лесной кодексы, Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" <1>, Закон РФ от 15 апреля 1993 г. N 4804-1 "О вывозе и ввозе культурных ценностей" <2> и др. В качестве примеров сверхимперативных норм, содержащихся в ГК РФ, указанный автор называет п. 3 ст. 1 (о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств на всей территории Российской Федерации), п. 3 ст. 162 (о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономической сделки), ст. 208 (требования, на которые исковая давность не распространяется) <3>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823.

<2> Ведомости РФ. 1993. N 20. Ст. 718.

<3> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 198, 201.

Вышеприведенную ссылку на п. 3 ст. 162 ГК РФ можно проиллюстрировать практикой МКАС при ТПП РФ. Еще до вступления в силу части третьей ГК РФ М.Г. Розенберг отмечал следующее. Стороны не могут своим соглашением о применимом праве исключить действие императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самой норме или ввиду ее особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов гражданского оборота регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Хотя это положение не было прямо указано в действующем российском законодательстве, МКАС при ТПП РФ в своей практике всегда исходил из него. Особенно часто этот вопрос возникал применительно к форме и порядку подписания внешнеэкономических сделок. В одном из решений (от 17 февраля 1997 г. по делу N 150/1996) МКАС при ТПП РФ указал, что любая устная договоренность сторон, если бы даже наличие таковой было надлежащим образом доказано заинтересованной стороной, признавалась бы недействительной в силу п. 3 ст. 162 ГК РФ, предусматривающего обязательность оформления внешнеэкономической сделки в письменной форме <1>.

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С. 20.

Е.В. Кабатова и Н. Баратянц предлагают в качестве дополнительных примеров сверхимперативных норм рассматривать положение СК РФ, содержащееся в ст. 14 "Обстоятельства, препятствующие заключению брака".

Эти же исследователи ссылаются на распространившуюся в последнее время практику заключения соглашений российскими и иностранными акционерами российских акционерных обществ. В таких соглашениях акционеры договариваются об определенной согласованной политике при осуществлении своих прав. Элементами таких соглашений нередко являются договоренности сторон об ограничении правоспособности акционерного общества и о применимом праве. В связи с этим авторы обращают внимание на то, что в силу ст. 1202 ГК РФ личным законом российских акционерных обществ является российское, в частности акционерное, законодательство. Все это дает основание авторам задаться вопросом, не следует ли поэтому в соответствии со ст. 1192 ГК РФ рассматривать некоторые положения российского акционерного законодательства, например о правоспособности акционерных обществ, в качестве сверхимперативных и применять их вопреки положениям упомянутых соглашений акционеров <1>. Данная проблема уже возникла в судебной практике.

--------------------------------

<1> См.: Баратянц Н., Кабатова Е. Указ. соч. С. 49 - 52.

Так, компания "Авеню Лимитед" и ряд других иностранных компаний обратились в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с иском о признании недействительным соглашения акционеров, заключенного 6 августа 2001 г. между некоторыми акционерами ОАО "Мегафон". Истцы просили на основании ст. ст. 35, 55 Конституции РФ и ст. ст. 1, 9, 10, 96 - 98, 153, 166, 168, 209, 420, 422 ГК РФ, ст. ст. 1, 7, 9, 11, 47 - 49, 52, 53, 55, 58, 65 - 69, 89 - 91 Закона об АО, а также положений Устава Общества признать недействительным по признаку ничтожности в силу нарушения публичного порядка Российской Федерации п. 15.1 соглашения акционеров, предусматривающий применение иностранного (шведского) права к положениям Соглашения, регулирующим вопросы статуса российского юридического лица и прав и обязанностей акционеров, а именно: в части деятельности Общества (ст. 2), собрания акционеров (ст. 3), совета директоров Общества (ст. 4), правления и генерального директора (ст. 5), управления финансами (ст. 6), передачи акций и сопутствующих прав (ст. 7), запрета на конкуренцию (ст. 11). Также признать недействительными по признаку ничтожности ст. ст. 2 - 7, 11 соглашения в силу их несоответствия требованиям закона.

Решением суда первой инстанции от 29 декабря 2004 г., оставленным в силе постановлением апелляционной инстанции от 8 июня 2005 г., исковые требования удовлетворены. Суд признал недействительным (ничтожным) в силу нарушения публичного порядка Российской Федерации п. 15.1 соглашения акционеров от 6 августа 2001 г.

Указанный иск явился предметом рассмотрения ФАС ЗСО, который, не найдя оснований для отмены ранее вынесенных судебных решений, в своем Постановлении от 31 марта 2006 г. по делу N Ф04-2109/2005(14105-А75-11) отметил следующее.

Оценивая законность соглашения, суд пришел к выводу, что на момент его заключения к вопросам определения личного статуса юридического лица подлежали применению положения ОГЗ 1991 г. и ГК РСФСР 1964 г. в соответствующей части. Суд указал, что поскольку для определения статуса юридического лица необходимо установление организационно-правовой формы и правоспособности юридического лица, определение внутренних (корпоративных) отношений, в том числе внутренних отношений юридического лица и его участников и участников между собой, то данные вопросы могут регулироваться с применением исключительно норм законодательства места учреждения (инкорпорации) юридического лица п. 1 ст. 161 ОГЗ 1991 г. и ст. 564 ГК РСФСР 1964 г. Предусмотренные указанными нормами императивные положения получили развитие и закрепление в ст. 1202 ГК РФ.

Суд пришел к выводу, что с позиции упомянутых норм допустимы любые исключения из личного закона юридического лица лишь в силу того, как это предусмотрено национальным законодательством. Избрание акционерами такого способа решения вопроса возможности выбора применяемого права к статусу юридического лица, как заключение гражданско-правовой сделки, вступает в противоречие с нормами публичного порядка (ст. 158 ОГЗ 1991 г., ст. 1193 ГК РФ). В связи с этим выбор участниками Соглашения в качестве применяемого права законодательства Швеции к вопросам статуса юридического лица противоречит публичному порядку Российской Федерации, его праву, а положения п. 15.1 соглашения недействительны в силу ничтожности.

В связи с этим суд правомерно отклонил довод ответчиков о том, что соглашение не регулирует внутренних отношений ОАО "Мегафон", указав на формулировку соглашения об урегулировании прав и обязанностей общества и его участников.

В силу ст. ст. 96, 98 ГК РФ и п. 2 ст. 1, п. 2 ст. 11 Закона об АО статус и деятельность любого акционерного общества Российской Федерации, права и обязанности акционеров российского юридического лица регулируются исключительно положениями российского законодательства и учредительными документами. Соглашения акционеров между собой возможны только по вопросам, прямо определенным законом (ст. 98 ГК РФ, ст. 9 Закона об АО). Заключенные акционерами соглашения не могут нарушать законодательство страны и учредительные документы Общества. Заключением оспариваемого соглашения нарушены как нормы законодательства, так и положения учредительных документов общества (п. п. 2.3, 3.6, 3.7(а), 4.8).

На основании вышеизложенного кассационная инстанция сочла, что заключение и исполнение соглашения акционеров находится в явном противоречии с императивными нормами российского законодательства. Поэтому оно в оспариваемой части недействительно по основанию ничтожности в силу ст. 168 ГК РФ как сделка, противоречащая Закону об АО.

Приведенное дело свидетельствует о том, как суды понимают и начинают применять императивные нормы в контексте МЧП. В данном примере суды пришли к обоснованному выводу о том, что, в частности, вопросы правоспособности российского хозяйственного общества и отношений его участников должны регулироваться исключительно российским правом. Это является иллюстрацией тех проблем, на которые, как отмечалось выше, обратили внимание Е.В. Кабатова и Н. Баратянц в связи с получившими распространение в последнее время соглашениями акционеров.

В связи с этим, однако, хотелось бы обратить внимание на то, что вопросы правоспособности и взаимоотношений акционеров подлежат регулированию исключительно российским правом в силу коллизионных норм, содержащихся в ст. 1202 ГК РФ. По мнению А.С. Комарова, "вероятность отнесения конкретных норм российского права к имеющим императивный характер (в контексте отношений, осложненных иностранным элементом) значительно ниже, когда речь идет об отношениях, для которых закон прямо допускает неограниченную возможность применения иностранного права, т.е. по которым российское международное частное право предусматривает конкретные коллизионные привязки" <1>. Думается, что этот вывод вдвойне справедлив для ситуаций, когда соответствующая коллизионная норма отсылает не к иностранному праву, а, как в рассмотренном примере, к российскому праву. По-видимому, по этой причине в тексте суда кассационной инстанции нет ссылок на ст. 1192 ГК РФ, посвященную императивным нормам в отношениях, осложненных иностранным элементом. В данном случае оказались нарушенными российские коллизионные нормы, содержащиеся в ст. 1202 ГК РФ, являющиеся по своему характеру императивными <2>, что и послужило основанием для признания соглашения акционеров в соответствующей части недействительным.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 57.

<2> См.: гл. 1 разд. IV настоящей монографии.

Что касается ссылок в рассмотренном Постановлении на якобы имевшее место нарушение публичного порядка, то данный вывод суда представляется ошибочным. Речь шла о нарушении не основ российского правопорядка (публичного порядка) (ст. 1193 ГК РФ), а конкретной российской коллизионной нормы. Поэтому вообще не было нужды прибегать к использованию такой категории, как публичный порядок. Кроме того, в силу ст. 1193 ГК РФ указанная категория используется тогда, когда встает вопрос о применении нормы иностранного права. В рассматриваемом же примере суд не был поставлен перед выбором: применять или не применять норму иностранного права. Суд оперировал исключительно российскими коллизионными нормами.

Приведем еще пример из судебной практики.

Компании "Нимеган Трейдинг Лимитед" и "Н.П. Джемини Холдинге Лимитед" обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Нефтяная компания "Юкос" (далее - ОАО "НК "ЮКОС") и ФКЦБ РФ о признании недействительным выпуска обыкновенных акций ОАО "НК "ЮКОС". Решением от 1 марта 2004 г. исковые требования удовлетворены. В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на многочисленные нарушения, допущенные ОАО "НК "ЮКОС" (эмитент) на этапах принятия решения о размещении ценных бумаг, утверждения решения о выпуске, при размещении ценных бумаг и при государственной регистрации выпуска и проспекта эмиссии. Постановлением апелляционной инстанции от 31 мая 2004 г. решение оставлено без изменения. Судом апелляционной инстанции были поддержаны выводы суда первой инстанции.

Данный спор явился предметом рассмотрения ФАС МО, который в своем Постановлении от 26 августа 2004 г. N КГ-А40/7182-04 указал следующее.

Из материалов дела усматривается, что дополнительные акции подлежали размещению путем закрытой подписки среди ряда иностранных компаний, которые являлись акционерами ОАО "Сибнефть", владевшими 85,7% обыкновенных акций этого Общества. Акционеры ОАО "НК "ЮКОС" имели преимущественное право приобретения дополнительных акций (ст. ст. 40, 41 Закона об АО).

В процессе размещения акций эмитент заключил 2 октября 2003 г. пять договоров с компаниями - участниками закрытой подписки, согласно которым передал им 463517826 своих дополнительных акций в обмен на 2724362618 обыкновенных акций ОАО "Сибнефть".

Как следует из материалов дела, перед принятием решения о выпуске дополнительных акций ОАО "НК "ЮКОС" 30 апреля 2003 г. заключило с участниками закрытой подписки договор мены акций, согласно которому участники подписки должны обеспечить принятие ОАО "Сибнефть" определенных решений в ходе своей хозяйственной деятельности только с письменного согласия ОАО "НК "ЮКОС". К таким решениям, в частности, относятся решения: об изменении учредительных документов ОАО "Сибнефть"; о добровольном банкротстве; о ликвидации и реорганизации; о выпуске и погашении долговых бумаг; о приобретении и отчуждении активов; о совершении определенных капитальных затрат; о предоставлении гарантий и поручительств третьим лицам; решения о выходе из осуществляемой хозяйственной деятельности и начале новых видов деятельности.

Исследуя договор мены акций от 30 апреля 2003 г., суды первой и апелляционной инстанций обоснованно сделали вывод о том, что подписание договора мены акций привело к установлению косвенного контроля акционеров ОАО "НК "ЮКОС" и управляющей организации ОАО "НК "ЮКОС" над ОАО "Сибнефть". В итоге суды пришли к выводу о том, что при заключении договора мены акций и последующем выпуске дополнительных акций оказались нарушенными также положения ст. 83 "Порядок одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность" Закона об АО.

ОАО "НК "ЮКОС" в своей кассационной жалобе указывало на нарушение судами норм материального и процессуального права, неполное исследование обстоятельств дела. По мнению ОАО "НК "ЮКОС", судами в противоречие со ст. ст. 431, 1210, 1215 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ не применены нормы английского права, подлежащие применению при толковании договора обмена акций от 30 апреля 2003 г. в силу соглашения сторон.

Суд кассационной инстанции счел, что при вынесении судебных актов суды обеих инстанций правильно руководствовались нормами российского права. Согласно п. 1 ст. 1192 ГК РФ правила разд. VI "Международное частное право" ГК РФ не затрагивают действия тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

В данном случае подлежал применению Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Таким образом, на основании договора мены компания Hulley Enterprises Ltd., владеющая более 50% размещенных акций ОАО "НК "ЮКОС", и управляющая компания ОАО "НК "ЮКОС" - ООО "Юкос-Москва" путем контроля над ОАО "НК "ЮКОС" получили возможность определять решения, принимаемые акционерами ОАО "Сибнефть", и условия ведения ОАО "Сибнефть" предпринимательской деятельности. Это подтверждает, что в соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" компания Hulley Enterprises Ltd., ООО "Юкос-Москва" и участники закрытой подписки составляли группу лиц и являлись аффилированными лицами.

Кроме того, судами установлено, что в нарушение п. 4 ст. 83 Закона об АО договоры о приобретении дополнительных акций не одобрялись общим собранием акционеров ОАО "НК "ЮКОС" как сделки с заинтересованностью.

В итоге решения нижестоящих судов были оставлены в силе, а кассационные жалобы, в том числе жалоба ОАО "НК "ЮКОС" - без удовлетворения.

Как видим, в этом случае суд кассационной инстанции прямо сослался на ст. 1192 ГК и, следовательно, применил концепцию сверхимперативных норм.

Суд не мог в данном случае ограничиться ссылкой на императивную коллизионную норму ст. 1202 "Личный закон юридического лица" ГК РФ, согласно которой личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо и по праву которого, в частности, надлежит определять порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей. В этом случае суд должен был бы определить право, которое следовало бы применять к материальной действительности договоров обмена акциями. Возможно, на основании толкования ст. 1215 "Сфера действия права, подлежащего применению к договору" ГК РФ суд пришел бы к выводу о том, что материальную действительность этих договоров надлежит определять по праву Англии. Дело, однако, в том, что российское законодательство не только устанавливает порядок заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, но и предусматривает последствия несоблюдения этого порядка в виде признания судом таких сделок недействительными по иску акционерного общества или акционера (ст. 84 Закона об АО).

Таким образом, суд, по-видимому, исходил из того, что в силу ст. 1202 ГК РФ порядок заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, определяется по российскому праву. Поэтому суд применил соответствующие нормы ГК РФ, Закона об АО, Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и других актов российского законодательства, устанавливающих такой порядок. Что касается ст. 84 "Последствия несоблюдения требований к сделке, в совершении которой имеется заинтересованность" Закона об АО, то суд, очевидно, применил данную норму вместо английского права, так как признал ее сверхимперативной.

При рассмотрении вопроса о круге сверхимперативных норм Е.В. Кабатова указывает еще на одну сферу, в которой в практическом плане возможна постановка вопроса об использовании концепции сверхимперативных норм. Речь идет об обращении российских ценных бумаг за рубежом. Как отмечает указанный автор, такое обращение осуществляется, как правило, с использованием программ АДР - американских депозитарных расписок. Основным документом, определяющим условия выпуска, обращения и погашения американских депозиторных расписок, является депозитный договор, заключаемый американским банком-депозитарием и российским акционерным обществом. Как правило, такой договор подчиняется праву штата Нью-Йорк. В связи с этим Е.В. Кабатова задается вопросом, все ли положения такого договора подпадают под действие этого права? Урегулирование взаимных договорных прав и обязанностей вполне логично подчинить обязательственному статуту такой сделки. Однако совсем не учитывать право страны-эмитента было бы нелогично. Собственники акций обладают корпоративными правами - правом голосования, правом на получение информации об эмитенте, об акциях, которая играет определяющую роль в принятии решения об их приобретении. Объем и содержание прав акционеров различны в разных странах. В таких ситуациях по спорам, связанным с реализацией прав по ценным бумагам, целесообразно руководствоваться lex societatis, т.е. российским правом. Однако депозитные договоры подчиняются праву США и, например, к раскрытию информации российскими эмитентами в программах АДР предъявляются требования права США <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кабатова Е.В. Отдельные соображения о развитии современного международного частного права // Актуальные проблемы международного частного и гражданского права: Сб. ст. (к 80-летию В.А. Кабатова) / Под ред. С.Н. Лебедева. М., 2006. С. 95 - 98.

Проблема, на которую указывает Е.В. Кабатова, безусловно, нуждается в углубленном изучении и разрешении. Думается, однако, что при решении вопроса о том, в какой мере данная проблема может быть разрешена с использованием концепции сверхимперативных норм, необходимо учитывать вышеизложенные соображения о наличии в российском законодательстве императивной коллизионной нормы, содержащейся в ст. 1202 ГК РФ.

Г.К. Дмитриева полагает, что в ГК РФ существует множество норм, уполномочивающих суд по своему усмотрению решать спорные вопросы. Несмотря на ссылку на усмотрение суда, с точки зрения регулирования частноправовых отношений международного характера эти нормы носят императивный характер и должны применяться независимо от решения коллизионного вопроса в пользу иностранного права. К числу таких норм автор относит, в частности, ст. 333 "Уменьшение неустойки" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право. М., 2004. С. 192.

Ю.Г. Морозова относит к числу императивных норм:

- нормы публичного права - конституционного, уголовного, процессуального;

- нормы административного и так называемого смешанного характера - ряд норм о защите прав потребителей, о защите окружающей природной среды, санитарно-гигиенические, технические требования о соблюдении сельскохозяйственных и животноводческих стандартов;

- налоговое законодательство;

- валютное законодательство;

- таможенное законодательство;

- частично - антитрестовское законодательство;

- правила страхования и банковской деятельности;

- законодательство о расчетах;

- законодательство о лицензировании определенных видов деятельности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Под ред. Л.П. Ануфриевой. С. 410.

Однако мнение о возможности отнесения норм публичного права к императивным нормам в сфере МЧП не разделяется многими учеными. Большинство исследователей (А.Н. Жильцов, Г.К. Дмитриева и др.) придерживаются той точки зрения, что применительно к нормам публичного права в рамках МЧП представляется возможным говорить лишь о частноправовых последствиях их применения. По общему правилу таким последствием является недействительность договора или его отдельного условия <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 351; Международное частное право. М., 2004. С. 194.

По справедливому мнению Ю.Г. Морозовой, императивные нормы существуют и в сфере частного права. К числу таковых она относит общие нормы об основных началах гражданского законодательства, о пределах осуществления гражданских прав, нормы, определяющие требования, на которые не распространяется срок давности, и др. Вместе с тем к числу таких норм указанный автор по непонятным причинам относит Строительные нормы и правила (СНиП) при возведении на территории России объектов недвижимости. Думается, что СНиПы содержат нормы публичного права, устанавливающие обязательные требования, предъявляемые государством к любому лицу, осуществляющему строительство объектов недвижимости на территории России. Строительные нормы и правила, как и, например, правила дорожного движения, действующие в соответствующем государстве, не являются непосредственным регулятором частноправовых отношений.

Доктринальное определение сверхимперативных норм

В отечественной доктрине почти не встречается дефиниций императивных норм МЧП.

По мнению Г.К. Дмитриевой, показательно то, что, привлекая в последнее время дополнительную категорию "императивные нормы" для защиты своего правопорядка, законодатель не раскрывает ее содержание.

Как отмечает В.Л. Толстых, любые попытки дать дефиницию императивных норм МЧП страдают чрезмерной абстрактностью, препятствующей применению этих дефиниций на практике. В то же время тот же автор все же предпринял попытку в порядке промежуточного вывода сформулировать дефиницию таких норм. По его мнению, императивные нормы МЧП - это нормы, определяемые судом в каждом конкретном случае как нормы, действующие независимо от того, к какому праву отсылает коллизионная норма <1>.

--------------------------------

<1> См.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 359.

Думается, что в настоящий момент формулировка п. 1 ст. 1192 ГК РФ в некоторой степени и за неимением лучшего также может служить определением императивных норм МЧП.

Анализ ст. 1192 ГК РФ.

Сопоставление п. п. 1 и 2 ст. 1192 ГК РФ

Статья, посвященная сверхимперативным нормам МЧП, впервые включена в российское законодательство.

"Статья 1192. Применение императивных норм

Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения".

Как отмечает В.П. Звеков, приведенные положения ст. 1192 ГК РФ сформулированы с учетом нормы ст. 7 Римской конвенции 1980 г. При этом указанный автор подчеркивает особенность ст. 1192 ГК РФ, состоящую в том, что "в ней раскрыто, хотя и общим образом, значение императивных норм страны суда". В этой статье автор выделяет два критерия для определения круга сверхимперативных норм: один основывается на указании об этом в самой норме, другой обозначается с помощью пояснения: "ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота <1>.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 198.

По мнению В.Л. Толстых, императивные нормы МЧП не могут быть закреплены в законодательстве. Любая норма, в которой содержится указание на то, что она регулирует отношения независимо от подлежащего применению права, - это по своей сути не императивная норма МЧП, а односторонняя коллизионная норма <1>.

--------------------------------

<1> См.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 366.

Рассмотрев вопрос о применении императивных норм иностранного права, исследователи обращали внимание на то, что "преобладающей в настоящее время тенденцией является признание обязанности рассматривающего спор органа применять такие нормы вопреки выбору права, сделанному сторонами, если будет установлено, что договор "тесно" связан с правопорядком, содержащим эти положения" <1>.

--------------------------------

<1> Комаров А.С. Выбор применимого права в контрактах с фирмами капиталистических стран. С. 68.

По мнению А.Н. Жильцова, на основе анализа доктрины и иностранной судебно-арбитражной практики к правовым системам, имеющим тесную связь с отношением, можно отнести право места исполнения договора, право места делового обзаведения или места жительства одной из сторон, право страны, где товар поступил на рынок, право страны, рынок которой оказался затронут действиями сторон по договору, направленными на ограничение конкуренции, и др. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 355.

Анализируя п. 2 ст. 1192 ГК РФ, Е.В. Кабатова приходит к выводу о том, что данная норма носит гибкий характер. Поэтому ее применение зависит от конкретных обстоятельств и от оценки судом каждой ситуации. Новизна данной нормы для российского права возлагает на суды необходимость разрабатывать самостоятельно дополнительные критерии, тесты для ее применения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 316.

Комментируя положения п. 2 ст. 1192 ГК РФ, российские исследователи обращают внимание на то, что в силу традиционного подхода, сложившегося в практике и доктрине МЧП в предшествующий период его развития, суд, применяя иностранное право, учитывал лишь его частноправовые нормы и отказывался принимать решение на основе норм права, которые отражали публично-правовой интерес этого государства. Однако в последние десятилетия XX в. в практике и доктрине произошли изменения, которые дали судам возможность применять нормы иностранного права, отражающие публично-правовой интерес соответствующего иностранного государства. Отказ суда применять такие нормы мог привести к тому, что субъекты лишались преимуществ правовой защиты, вытекавшей из данных правовых норм, поскольку они играли существенную роль в системе отношений, создававшейся применением иностранного права в целом.

Таким образом, для применения императивных норм иностранного права в соответствии с п. 2 ст. 1192 ГК РФ российский суд должен, во-первых, установить наличие тесной связи между государством, императивные нормы которого подлежат применению, и соответствующим отношением; во-вторых, удостовериться, что такие императивные нормы в силу своего характера должны регулировать соответствующее отношение в неразрывной связи с другими нормами применимого иностранного права; в-третьих, установить содержание иностранного права в соответствии со ст. 1191 ГК РФ; в-четвертых, удостовериться, что отношение, к которому могут быть применены императивные нормы иностранного права, не подпадает под действие сверхимперативных норм российского права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 58 - 59 (автор комментария - А.С. Комаров).

Ю.Г. Морозова обращает внимание на то, что учет императивных норм иностранного права целесообразен с позиций обеспечения максимальной вероятности исполнения российского решения на территории другой страны. Неприменение императивных норм может служить отказом в получении экзекватуры на территории того государства, императивные нормы которого не были применены <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Под ред. Л.П. Ануфриевой. С. 412.

Г.К. Дмитриева отмечает, что применение императивных норм иностранного права предписывается и в п. 5 ст. 1210 ГК РФ в качестве ограничителя "автономии воли" сторон, предусмотренной в этой же статье. Однако в п. 2 ст. 1192 ГК РФ правило о применении иностранных императивных норм сформулировано более жестко <1>. Е.В. Кабатова в связи с этим обращает внимание на то, что если в п. 2 ст. 1192 ГК РФ речь идет об императивных нормах, имеющих особый характер, т.е. о сверхимперативных нормах, то в п. 5 ст. 1210 ГК РФ имеются в виду все без исключения нормы соответствующей правовой системы, имеющие императивный характер <2>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право. М., 2004. С. 193.

<2> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 402.

И.В. Елисеев обращает внимание на то, что правило п. 2 ст. 1192 ГК РФ следует распространять и на возможные случаи применения императивных норм иностранного права к отношениям, которые в целом регулируются российским правом (выступающим в качестве применимого права, определенного на основе коллизионной нормы) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Под ред. Л.П. Ануфриевой. С. 211.

Однако В.Л. Толстых считает, что законодатель не закрепил в п. 2 ст. 1192 ГК РФ возможности действия императивных норм иностранного государства в условиях, когда применяется отечественное право. По его мнению, вряд ли законодатель, используя термин "какая-либо страна", в том числе имел в виду Россию, хотя расширительное толкование может привести правоприменителя к таким выводам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 372.

В связи с этим хотелось бы также обратить внимание на позицию указанного исследователя по вопросу о соотношении императивных норм МЧП и коллизионных норм. По мнению В.Л. Толстых, императивные нормы МЧП применяются исключительно в сфере действия двусторонних коллизионных норм, ставя на пути их реализации непреодолимый барьер <1>. Следовательно, В.Л. Толстых исходит из того, что если в силу односторонней коллизионной нормы применимым оказывается российское право, то иностранные императивные нормы в принципе применяться не могут. Думается, однако, что обоснованность этого утверждения не является универсальной. Вполне возможно, по крайней мере ради чистоты теоретических изысканий, смоделировать ситуацию, при которой в рассматриваемом случае все же не исключено применение императивных норм иностранного права. Например, в силу п. 2 ст. 1209 ГК РФ форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. В соответствии с российским законодательством такие сделки должны заключаться в письменной форме (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Нельзя исключать, однако, что по праву страны российского контрагента по внешнеэкономической сделке предъявляются более жесткие требования к форме такого рода сделок (нотариальная форма, регистрация и т.п.). При таких обстоятельствах и при расширительном толковании п. 2 ст. 1192 ГК РФ, т.е. при допущении обращения к иностранным императивным нормам в условиях применения российского права, применение иностранной императивной нормы вполне возможно и даже оправдано, по крайней мере при наличии перспективы обращения в суд иностранного государства за экзекватурой.

--------------------------------

<1> См.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 376.

Следует заметить, что многие отечественные исследователи обращают внимание на то, что в ст. 1192 ГК РФ закреплен разный подход к двум категориям сверхимперативных норм, а именно: сверхимперативные нормы страны суда должны применяться в обязательном порядке (п. 1 ст. 1192 ГК РФ), а сверхимперативные нормы третьей страны, право которой тесно связано с правоотношением, могут применяться или же не применяться по усмотрению суда (п. 2 ст. 1192 ГК РФ). Предоставление суду указанной свободы усмотрения, по мнению А.Н. Жильцова, обусловлено, во-первых, возможной направленностью иностранной нормы на защиту интересов, чуждых правовой системе страны суда, во-вторых, тем, что иностранные нормы могут иметь необоснованную с точки зрения законодательства страны суда направленность на экстерриториальную сферу применения <1>. К тому же, как замечает А.С. Комаров, российский суд не обязан в силу своего положения участвовать в реализации законодательной политики иностранного государства <2>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 356.

<2> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 59.

Приведенный обзор положений российского законодательства о концепции сверхимперативных норм, доктринальных комментариев указанной концепции и пока еще скудной практики применения названных норм свидетельствует, как представляется, о справедливости замечания М.М. Богуславского о том, что, как и в случае применения оговорки о публичном порядке, разумный предел применения сверхимперативных норм, исключающих применение иностранного права, может быть найден только путем долголетней практики применения этих норм <1>.

--------------------------------

<1> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд. С. 131.

Завершая рассмотрение проблем, связанных с концепцией "сверхимперативных норм" в российском праве, следует подчеркнуть, что сам факт включения в ГК РФ положений об указанных нормах и начало их использования в правоприменительной практике свидетельствуют о том, что российское МЧП в этом вопросе развивается в соответствии с доминирующей в мировой практике тенденцией правового развития.

Оговорка о публичном порядке

Концепции оговорки о публичном порядке

Применение национальной коллизионной нормы может повлечь применение права иностранного государства. При этом такое право должно применяться именно таким образом, каким оно применяется в этом иностранном государстве. Однако, допустив применение на своей территории иностранного права, государство как суверен желает сохранить возможность вмешательства в процесс правового регулирования в пределах своей юрисдикции в целях защиты устоев того общества, интересы которого оно призвано оберегать. Это желание обусловлено тем, что коллизионные нормы отсылают не к какой-либо заранее известной правовой системе, содержащей приемлемые для "принимающей стороны" нормы права, а к изначально неведомому правопорядку, применение которого на своей территории может быть воспринято обществом как вызывающе неприемлемое. Указанным целям служит такой институт МЧП, как ordre public, или public policy, или Vorbehaltsklausel. Как отмечается в юридической литературе, тем самым указанная оговорка ограничивает применение национальной коллизионной нормы <1>. Она известна практически любой правовой системе, содержащей в себе коллизионные нормы.

--------------------------------

<1> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд. С. 122.

Идея допустимости ограничения применения иностранного права принадлежит итальянским постглоссаторам (XIV в.), считающимся основателями науки МЧП. Что касается концепции публичного порядка, то она оформилась во французском праве и нашла отражение, в частности, в ст. 6 французского Гражданского кодекса, согласно которой частные соглашения не могут отменять действие законов, в которых заинтересованы "публичный порядок и добрые нравы" <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 269 - 270.

Мировой опыт выработал две концепции оговорки о публичном порядке: позитивную и негативную.

Позитивная концепция, являющаяся по своему происхождению "франко-итальянской", исходит из того, что в национальном праве страны суда существуют определенные нормы права, в которых заинтересованы "публичный порядок и добрые нравы" и которые применяются всегда, даже вопреки национальным коллизионным нормам. При этом сформулировать более или менее четко, какие нормы следует относить к "публичному порядку и добрым нравам", оказалось делом нелегким. Поэтому ни законодатель, ни доктрина, ни правоприменитель не смогли выработать четких и устойчивых ориентиров на этот счет.

К тому же, как отмечается в отечественной юридической литературе, эта концепция в настоящее время утрачивает свое значение и в доктрине, и в практике ввиду возможности достижения аналогичного результата с помощью института сверхимперативных норм <1>. Аналогичное мнение выражается в иностранной юридической литературе. Как отмечают исследователи из Нидерландов, позитивная доктрина публичного порядка используется для применения одного или нескольких конкретных положений закона страны суда или иного закона. В настоящее время эта доктрина более известна как доктрина императивных норм (Voorrangsregels, mandatory rules, regles d'application immediate). Таким образом, эти ученые по сути приравнивают позитивную доктрину публичного порядка к доктрине императивных норм <2>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 361 (автор комментария - А.Н. Жильцов).

<2> См.: Boele-Woelki K., Joustra C., Steenhoff G. Dutch Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? // Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? = Le droit international la fin du XXe : progres ou recul? The Hague; Bciston, 2000. P. 315 - 316.

Негативная концепция публичного порядка, являющаяся по своему происхождению немецкой, основывается на том, что иностранная правовая норма, установленная на основе национальной коллизионной нормы, не может применяться в силу свойств самой этой нормы иностранного права. Можно констатировать, что негативная концепция публичного порядка господствует в мировой практике <1>.

--------------------------------

<1> Более подробно о позитивной и негативной концепциях оговорки о публичном порядке см., например: Бабаев М.Х. Проблемы публичного порядка // МЧП. М., 1994. С. 462 - 474.

Определения категории "публичный порядок"

Нельзя не отметить неопределенность границ категории "публичный порядок". Известные мировой практике дефиниции этой категории достаточно широки и расплывчаты.

В Венгрии в соответствии с Указом о МЧП 1979 г. N 13 иностранное право не применяется, если это противоречит венгерскому публичному порядку. В то же время в применении иностранного права не может быть отказано только на том основании, что общественно-экономический строй иностранного государства отличается от венгерского. Вместо иностранного права, в применении которого отказано, применяется венгерское право (§ 7).

Согласно EGBGB какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами (ст. 6 гл. 2 "Международное частное право").

В Италии иностранное право не применяется, если последствия его применения противоречат публичному порядку (п. 1 ст. 16 Закона 1995 г. N 218 "Реформа итальянской системы международного частного права") <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право: иностранное законодательство. С. 230, 271, 326.

Трудности, связанные с определением публичного порядка, признаются французскими правоведами. Они отмечают, что природа функций, выполняемых оговоркой о публичном порядке, исключает саму возможность определения исчерпывающего списка норм французского права, подлежащих применению вне зависимости от обстоятельств. По их мнению, значительно чаще отказ от применения иностранного закона основывается не на нормах права, а на всеобщих принципах. Более того, концепции и нормы права страны суда постоянно изменяются. По этой причине оговорка о публичном порядке часто воспринимается негативно. На нее зачастую навешиваются не слишком лестные ярлыки "каучуковый параграф", "enfant terrible международного частного права", "двусмысленная формула"... И тем не менее обойтись без нее не представляется возможным <1>. На это же обращается внимание в отечественной литературе <2>.

--------------------------------

<1> См.: Mayer P., Op. cit. P. 146 - 147.

<2> См.: Крохалев С.В. Международный коммерческий арбитраж и публичный порядок. Краткий обзор французской доктрины и судебной практики // МКА. 2004. N 3. С. 80 - 105.

Английская доктрина допускает применение оговорки о публичном порядке только в том случае, если применение иностранного права противоречит такому моральному, социальному или экономическому принципу, который в глазах нации является священным (неприкосновенным) и который должен во что бы то ни стало без исключения применяться <1>.

--------------------------------

<1> См.: North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 123.

В США признается право суда отказаться от применения иностранного права, если такое применение будет противоречить публичному порядку при условии, однако, что под угрозой оказываются его фундаментальные положения (fundamental policies) <1>. Американские исследователи признают, что в США отсутствует четкая дефиниция того, что следует понимать под публичным порядком для целей игнорирования соглашения сторон о выборе применимого права, а также остается недостаточно ясным, насколько сильным должно быть нарушение публичного порядка в таких случаях. В качестве примеров приводятся дела, связанные с ростовщичеством, с трудовыми отношениями (включая обязательство не допускать конкуренции), нарушением правил о запрете коррупции, с нарушением правил о защите прав страхователей <2>.

--------------------------------

<1> См.: Peterson C.H. American Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? // Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? = Le droit international la fin du XXe : progres ou recul? P. 438.

<2> См.: Born G.B. International Civil Litigation in United States Courts. The Hague; Boston; L., 1996. P. 655, 656.

Наконец, оценочный характер оговорки о публичном порядке и существование неопределенности в ее понимании признается Ассоциацией международного права, что нашло отражение в ее Рекомендациях по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений, содержащихся в Резолюции N 2/2002, принятой указанной Ассоциацией в апреле 2002 г. <1>.

--------------------------------

<1> МКА. 2004. N 3. С. 41 - 47.

Как будет показано ниже, в этом смысле наша страна не является исключением. Судьи сетуют на то, что "к сожалению, российский законодатель не хочет (или не может) наполнить содержание понятия публичного порядка конкретными нормами, применение которых не вызывало бы споров и неопределенности в правоприменительной практике" <1>. Дело, однако, не в нежелании и неспособности российского законодателя "наполнить содержание понятия публичного порядка конкретными нормами". По справедливому мнению многих российских ученых, понятие "публичный порядок" нельзя определить исчерпывающим образом. Это понятие находится на стыке права, экономики, политики, этики, философии, морали. Кроме того, его содержание меняется как во времени, так и в пространстве <2>. Кстати, украинский исследователь О.Ю. Алешин законодательную неопределенность самого понятия "публичный порядок" объясняет спецификой и динамичностью этого явления <3>.

--------------------------------

<1> Комарова Г. Решение иностранное - исполнение российское // Бизнес-Адвокат. 2003. N 21. С. 7 - 9.

<2> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 319; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 63 (автор комментария - Е.В. Кабатова).

<3> См.: Алешин О. Категория публичного порядка в международном частном праве. Проблема публичного порядка при признании и исполнении иностранных арбитражных решений // Юридическая практика. 2003. Вып. N 41; URL: http://www.yurpractica.com.

Несмотря на это, отечественные исследователи предпринимают попытки выделить те элементы, которые могут быть включены в понятие публичного порядка. Так, в литературе можно встретить мнение о том, что таковыми являются: во-первых, основополагающие принципы национального права соответствующего государства; во-вторых, нормы морали и справедливости; в-третьих, коренные интересы государства и его членов; в-четвертых, общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека <1>. Другие ученые хотя и считают невозможным перечислить принципы, составляющие публичный порядок конкретного государства, допускают возможность определения границ регулируемых ими областей общественных отношений через функцию, выполняемую публичным порядком, состоящую в "обеспечении защиты политического устройства общества, его социально-экономических, этико-моральных и религиозных устоев" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 183, 184 (автор главы - Г.К. Дмитриева).

<2> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 360 - 361 (автор комментария - А.Н. Жильцов).

В то же время в отечественных исследованиях обращается внимание на некоторые факторы, которые делают менее значимыми последствия отсутствия детального определения публичного порядка и которые уменьшают риск того, что суд прибегнет к данной оговорке при применении иностранного права. А.С. Комаров резонно отмечает, что в связи с исчезновением политических и идеологических различий, существовавших между странами с неодинаковым социально-экономическим строем, в настоящее время принципиальные подходы к оценке рассматриваемого понятия в отечественном праве должны практически совпадать с тем, как оно трактуется в судебной практике и доктрине в странах с развитой правовой системой.

Кроме того, тот же исследователь справедливо обращает внимание на то, что регулирование экономических отношений в странах, участвующих в международном экономическом обороте, опирается на одни и те же основополагающие начала и довольно похожие правовые нормы. Поэтому вероятность того, что применение судом существующих в одном государстве норм, относящихся, например, к регулированию торговых сделок, поставит под угрозу публичный порядок другого государства, весьма незначительна <1>. Добавим, что тенденция к усилению сходства в регулировании той или иной группы общественных отношений в различных государствах не только объективно сужает сферу применения оговорки о публичном порядке, но и тем самым уменьшает степень неопределенности границ этого понятия.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 60, 63.

Аналогичные попытки восполнить отсутствие четких критериев в подходе к оговорке о публичном порядке предпринимаются и в зарубежной литературе.

Так, английские исследователи отмечают сложность классификации случаев, при которых английский суд откажется признать права, возникшие на основе применения норм иностранного права, на том основании, что реализация этих прав будет противоречить такому национальному моральному принципу, в отношении которого компромисс недопустим. Тем не менее в английской юридической литературе приводится следующая возможная классификация таких случаев.

Во-первых, к числу таких случаев относится игнорирование фундаментальных концепций английской юстиции (например, лишение одной из сторон возможности участвовать в судебном процессе в иностранном суде; заключение договора под угрозой принуждения и т.п.). Во-вторых, это случаи нарушения моральных принципов, принятых в английском обществе (заключение договора об оказании услуг сексуального характера, договор об обмане третьего лица и проч.). В-третьих, выделяются случаи, когда нарушаются интересы Объединенного Королевства и дружественных государств (запрет на деловое сотрудничество с врагом союзника, запрет на экспорт определенных товаров и т.п.). В-четвертых, случаи нарушения господствующих в Англии понятий о свободе человека и свободе действий (рабство, отлучение от церкви, гражданская смерть и т.д.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 125 - 128.

В австралийской литературе по МЧП можно встретить указание на три категории понятия публичного порядка: во-первых, защита местных (внутренних) интересов Австралии; во-вторых, защита внешних интересов Австралии; в-третьих, защита универсальных моральных принципов. При этом подчеркивается, что доктрина публичного порядка может использоваться как в оборонительном плане (отказ от применения права иностранного государства, с которым Австралия находится в состоянии войны), так и в наступательном плане (все договорные обязательства с врагом союзника должны быть прекращены) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Chen J. Australian - Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? // Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? = Le droit international la fin du XXe : progres ou recul? P. 102 - 103.

Оговорка о публичном порядке

в российском законодательстве

Российское законодательство о МЧП содержит оговорку о публичном порядке в ГК РФ и СК РФ.

ГК РФ предусматривается следующее.

"Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации".

СК РФ, допуская ограничение применения норм иностранного семейного права, содержит в ст. 167 следующие правила: "Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации".

Как отмечает Н.И. Марышева, для области семейных отношений первостепенное значение имеет гл. 2 "Права и свободы человека и гражданина" Конституции РФ. Например, основополагающими принципами можно считать закрепленные в Конституции РФ равноправие мужчины и женщины, равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии и других обстоятельств (ст. 19) и гарантированную защиту государством материнства и детства (ст. 38) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев. С. 63 - 64.

Таким образом, законодатель определяет публичный порядок через основы правопорядка и исходит из того, что публичный порядок используется "в исключительных случаях".

В связи с этим следует еще раз упомянуть Рекомендации Ассоциации международного права по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений. В этом документе используется термин "международный публичный порядок". Он включает в себя, во-первых, основополагающие принципы, относящиеся к правосудию или морали, которые государство желает защитить, даже когда это его прямо не касается; во-вторых, правила, предназначенные для обеспечения существенных политических, социальных или экономических интересов государства, которые известны как lois de police, или "правила о публичном порядке"; в-третьих, обязанность государства по соблюдению своих обязательств перед другими государствами и международными организациями (п. 1(d)).

Как отмечается в английской юридической литературе, концепция публичного порядка является и должна являться более узкой и ограниченной в МЧП в сравнении с внутренним правом. Попытки обосновать возможность применения оговорки о публичном порядке в любом случае, когда имеет место несоответствие иностранного права какой-либо английской доктрине, подвергаются критике <1>.

--------------------------------

<1> См.: North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 123.

На исключительный характер случаев применения оговорки о публичном порядке указывает и датский ученый Дж. Луковски. В результате предпринятых исследований он смог найти лишь несколько примеров применения оговорки о публичном порядке, и при этом большинство из них касается дел о расторжении брака, в которых предполагалось применение права исламских государств. Что касается коммерческих споров, то применение в таких случаях оговорки о публичном порядке носит весьма исключительный характер. Несмотря на это, автор все же замечает, что целесообразно сохранение возможности применения оговорки о публичном порядке для особых случаев, когда датские судьи сочтут себя ущемленными при применении иностранного права. При этом исследователь предполагает, что гипотетическим примером такого случая могла бы явиться ситуация, при которой датский суд, применяя американские нормы о причинении вреда, должен был бы взыскать с ответчика пресловутые штрафные убытки (punitive damages). В такой ситуации, по мнению датского автора, имелись бы все основания для применения оговорки о публичном порядке <1>.

--------------------------------

<1> См.: Lookovsky J. Danish Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? // Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? = Le droit international la fin du XXe : progres ou recul? P. 160.

Публикации в отечественной литературе, российская правоприменительная практика, их сопоставление с зарубежной доктриной и судебной практикой дают основания для вывода о том, что и в российском праве, по крайней мере на доктринальном и правоприменительном уровнях, можно исходить из наличия "внутреннего публичного порядка" и "внешнего публичного порядка" или "международного публичного порядка", который применяется в исключительных случаях <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Тимохов Ю.А. Оговорка о публичном порядке в современной судебной практике // ГиП. 2006. N 6. С. 89.

Следует заметить, что оговорка о публичном порядке не является новеллой для российского законодательства о МЧП. Ранее она была закреплена в ОГЗ 1961 г. (ст. 128), ГПК РСФСР (ст. 568), Кодексе торгового мореплавания СССР (ч. 2 ст. 15), Кодексе о браке и семье РСФСР (ст. 169), в ОГЗ 1991 г. (ст. 158).

Содержательно, однако, к настоящему времени оговорка о публичном порядке претерпела самые серьезные изменения. Как отмечает Е.В. Кабатова, если в ГК РСФСР основной акцент сделан на "основах советского строя", в ОГЗ 1991 г. - на "основах советского правопорядка", то в действующей ст. 1193 ГК РФ речь идет об "основах правопорядка", что подчеркивает в первую очередь правовой характер ограничения применения иностранного права, а не идеологический, политический и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. Т. 3. С. 317.

Российские исследователи, предпринявшие анализ вышеупомянутой ст. 1193 ГК РФ, обращают внимание на ряд ее отличительных особенностей. Во-первых, при применении оговорки о публичном порядке не подлежит применению норма иностранного права, а не иностранное право вообще. Во-вторых, обращение к рассматриваемой оговорке допускается в исключительных случаях. Таким образом, законодатель ориентирует правоприменителя к максимальному сужению сферы применения оговорки о публичном порядке. В-третьих, оговорка подлежит применению не в случае противоречия содержания иностранной правовой нормы основам правопорядка в стране суда, а лишь в случае неприемлемости для страны суда последствий применения иностранной нормы. В-четвертых, суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным порядком. Иными словами, как пишет А.С. Комаров, "у суда не должно оставаться каких-либо сомнений, что такая ситуация налицо". В-пятых, обращается внимание на ч. 2 ст. 1193 ГК РФ, согласно которой в применении нормы иностранного права не может быть отказано лишь на том основании, что правовая, политическая или экономическая системы соответствующего иностранного государства отличны от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 203; Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 185 - 188; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 62 (автор комментария - А.С. Комаров); Богуславский М., Корабельников П. Публичный порядок и обязательность исполнения решений международных арбитражей // ЭЖ-Юрист. 2002. N 11. С. 6 - 7.

Следует заметить, что отмеченные выше особенности ст. 1193 ГК РФ свидетельствуют о том, что ныне действующая оговорка о публичном порядке, содержащаяся в отечественном праве, соответствует тем тенденциям, которые превалируют в мировой практике на современном этапе применительно к рассматриваемой оговорке.

Оговорка о публичном порядке изначально являлась институтом МЧП, но впоследствии ее действие распространилось и на сферу, относящуюся к международному гражданскому процессу (исполнение поручений иностранных судов, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений). Как известно, нормы национального процессуального права, регламентирующие разрешение споров с участием иностранного элемента, образуют специальную совокупность, которую в науке МЧП принято именовать международным гражданским процессом. В отечественной правовой науке международный гражданский процесс традиционно изучается в ряду других проблем МЧП, т.е. в плане правоведения рассматривается как часть МЧП <1>. В связи с этим оговорка о публичном порядке должна быть рассмотрена и в контексте международного гражданского процесса, тем более что отмеченный двойственный характер рассматриваемого института находит четкое отражение в российском законодательстве.

--------------------------------

<1> См.: Светланов А.Г. Международный гражданский процесс: современные тенденции. С. 7.

Что касается российского законодательства о международном гражданском процессе, то нормы о публичном порядке содержатся в ГПК РФ, АПК РФ и Законе о международном коммерческом арбитраже.

Так, согласно ГПК РФ отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается, в частности, в случае, если исполнение решения может нанести ущерб суверенитету России или угрожает ее безопасности либо противоречит публичному порядку (п. 5 ч. 1 ст. 412). В признании и исполнении решения иностранного третейского суда (арбитража) может быть, в частности, отказано, если суд установит, что спор не может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с федеральным законом или признание и исполнение этого решения иностранного третейского суда (арбитража) противоречат публичному порядку Российской Федерации (п. 2 ч. 1 ст. 417).

Кстати, обращает на себя внимание то обстоятельство, что в вышеупомянутых нормах используются слова "допускается" и "может быть отказано". Иными словами, если решение иностранного суда или третейского суда противоречит публичному порядку, то суд может, но не обязан отказать в принудительном исполнении такого решения. Думается, это является лишь следствием неудачной формулировки законодательных актов, поскольку в действительности в случае противоречия соответствующих решений публичному порядку в общественных интересах правильнее было бы закрепить обязанность, а не право суда отказать в их принудительном исполнении.

Как видим, положения ГПК РФ вряд ли помогают лучше уяснить, что подразумевает российский законодатель под понятием "публичный порядок". По смыслу приведенной нормы п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ нанесение ущерба суверенитету России или угроза ее безопасности не входит в понятие публичного порядка. Это вызвало справедливое недоумение в отечественной юридической литературе, поскольку отечественная доктрина традиционно исходит из обратного <1>.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. С. 204.

В соответствии с АПК РФ арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае, если исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку России (п. 7 ч. 1 ст. 244). Арбитражный суд исполняет переданные ему в порядке, установленном международным договором Российской Федерации или федеральным законом, поручения иностранных судов и компетентных органов иностранных государств о выполнении отдельных процессуальных действий (вручение повесток и других документов, получение письменных доказательств, производство экспертизы, осмотр на месте и др.). Поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, в частности, если исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит российскому публичному порядку (п. 1 ч. 2 ст. 256).

АПК РФ также не отличается ясностью формулировок на этот счет. Доктрине и правоприменителю придется заняться выяснением вопроса о соотношении понятий "противоречие основам правопорядка" (ст. 1193 ГК РФ) и "нарушение основополагающих принципов российского права" как разновидности противоречия публичному порядку (п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ). При этом последнее из указанных понятий необходимо будет также соотнести с понятием "императивные нормы" (ст. 1192 ГК РФ).

Закон о международном коммерческом арбитраже предусматривает, что арбитражное решение может быть отменено судом в случае, в частности, если суд определит, что арбитражное решение противоречит публичному порядку России (подп. 2 п. 2 ст. 34). Кроме того, согласно указанному Закону в признании или приведении в исполнение арбитражного решения, независимо от того, в какой стране оно было вынесено, может быть отказано, в том числе если суд найдет, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку Российской Федерации (подп. 2 п. 1 ст. 36). Таким образом, можно считать, что понятие публичного порядка, предусмотренное в данном Законе, по своему содержанию идентично положениям ст. 1193 ГК РФ, с той лишь разницей, что норма ГК РФ дает более развернутое определение этого понятия посредством дополнительной ссылки на "основы правопорядка".

Заметим, что Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 <1> также предусматривают возможность применения нотариусом норм иностранного права в соответствии с законодательством РФ и международными договорами (ст. 104). Между тем в отличие от ГПК РФ и АПК РФ указанный нормативный акт не содержит оговорки о публичном порядке. Разумеется, нотариусы связаны положениями ст. 1193 ГК РФ. Тем не менее отсутствие в указанных Основах законодательства норм о публичном порядке, аналогичных тем, которые предусмотрены в ГПК РФ и АПК РФ, дают основания усматривать непоследовательность законодателя, по крайней мере с позиций законодательной техники.

--------------------------------

<1> Ведомости РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

Восполнение правового регулирования

при применении оговорки о публичном порядке

Следует заметить, что проблема восполнения правового регулирования при применении оговорки о публичном порядке по-разному решается в праве разных государств.

Например, как отмечалось выше, венгерское законодательство предписывает в таких случаях применять венгерское право. Ряд венгерских комментаторов этого положения подвергают его критике за отсутствие гибкости и недопущение применения теорий, обосновывающих применение сходной иностранной правовой системы или субсидиарных коллизионных норм. В то же время признается, что эта проблема носит скорее теоретический характер и ввиду трудностей, связанных с практическим применением таких теорий, в большинстве случаев применяется lex fori <1>.

--------------------------------

<1> См.: Burian L. Hungarian Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? // Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? = Le droit international la fin du XXe : progres ou recul? P. 274 - 275.

Федеральный закон 1987 г. о МЧП Швейцарии вообще не дает ответа на вопрос, какое право следует применять при отказе суда в применении иностранного права. Некоторые комментаторы считают, что в такой ситуации должен применяться lex fori, другие выступают за более гибкую адаптацию иностранного права к местному праву <1>.

--------------------------------

<1> См.: Siehr K. Swiss Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? // Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? = Le droit international la fin du XXe : progres ou recul? P. 403 - 404.

В США дискуссия на эту тему ведется в ином аспекте. Вопрос ставится следующим образом: при применении оговорки о публичном порядке и исключении применения иностранного права должен ли суд просто отказать в иске или же должен разрешить его по существу на основании закона суда? Традиционный подход заключается в том, что в таком случае в иске должно быть отказано. В современных условиях вероятность такого решения высока в тех случаях, когда американский суд исходя из конкретных обстоятельств дела установит, что отсутствует достаточная связь американского суда с данным спором и, следовательно, нет оснований для применения lex fori <1>.

--------------------------------

<1> См.: Peterson C.H. Op. cit. P. 438.

В соответствии со ст. 1193 ГК РФ в случае применения оговорки о публичном порядке и, как следствие, исключения применения соответствующей иностранной нормы при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Многие комментаторы этой нормы приходят к выводу о том, что подобная формулировка ("при необходимости") допускает применение не только российской правовой нормы, но и иностранной нормы. При этом в обоснование такой позиции даются ссылки на ст. 1186 ГК РФ, содержащую общее субсидиарное правило о возможности применения закона наиболее тесной связи. Отсюда делается вывод о том, что если в рассматриваемой ситуации спорное отношение теснее связано не с российским правом, а с другим иностранным правом, то применяется это иностранное право <1>.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 188 (автор главы - Г.К. Дмитриева); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. Т. 3. С. 320 (автор комментария - Е.В. Кабатова).

Следует заметить, что формулировка "при необходимости" действительно дает основания для гибкого подхода к вопросу о способах восполнения правового регулирования при применении оговорки о публичном порядке. Вместе с тем нельзя не отметить, что она не отличается достаточной четкостью и логичностью и потому нуждается в редакционной доработке, с тем чтобы исключить необходимость доктринальной поддержки именно такого ее толкования. Кроме того, как будет отмечено ниже, учитывая тенденции, существующие в российской правоприменительной, прежде всего судебной, практике, можно предположить, что данный вопрос не скоро возникнет в практическом плане и в любом случае будет превалировать подход, основанный на применении lex fori.

Оговорка о публичном порядке в судебной практике

Необходимо отметить, что, несмотря на изучение автором большого количества судебных дел, в которых возникал вопрос о применении иностранного права и установлении его содержания <1>, не удалось обнаружить ни одного дела, в котором суд отказался бы от применения иностранного права в силу оговорки о публичном порядке. Иными словами, в российской правоприменительной практике не удалось установить ни одного случая, когда возник бы вопрос о применении оговорки о публичном порядке именно в плане собственно МЧП. Все примеры применения оговорки о публичном порядке выявлены в контексте реализации норм российского права о международном гражданском процессе.

--------------------------------

<1> См.: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004.

Российская судебная практика дает примеры своего видения границ оговорки о публичном порядке.

Так, в юридической литературе можно часто встретить ссылки на Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25 сентября 1998 г. N 5-Г98-60. В данном деле предметом рассмотрения указанного судебного органа явилось ходатайство об отмене решения, вынесенного МКАС при ТПП РФ. Первоначально нижестоящий городской суд, рассматривая данное ходатайство, пришел к выводу о том, что решение МКАС при ТПП РФ противоречит российскому публичному порядку, поскольку не соответствует ее законодательству.

Однако вышеуказанная Коллегия признала, что этот вывод основан на неверном толковании понятия "публичный порядок Российской Федерации", а также противоречит содержанию решения, в котором отсутствуют ссылки на нормы международного или иностранного права. Как указала Коллегия, решение арбитражного суда основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка России.

Понятие "публичный порядок Российской Федерации" не тождественно понятию "национальное законодательство Российской Федерации", поскольку законодательство РФ допускает применение норм иностранного государства (ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже), наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может служить основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще.

Под "публичным порядком Российской Федерации" понимаются основы общественного строя России. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания.

Впоследствии указанное Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25 сентября 1998 г. N 5-Г98-60 было отменено Постановлением Президиума ВС РФ от 2 декабря 1998 г. N 161пв-98 ввиду ненадлежащего извещения одного из участников процесса о дате и месте судебного заседания.

В литературе приводились примеры судебного вмешательства в сфере международного коммерческого арбитража, в том числе со ссылками на нарушение публичного порядка <1>. Приведем еще несколько примеров использования оговорки о публичном порядке в сфере международного гражданского процесса.

--------------------------------

<1> См.: Тимохов Ю.А. О некоторых случаях судебного вмешательства в сфере международного коммерческого арбитража // Международное частное право. Современная практика. М., 2000. С. 274 - 279.

Так, предметом рассмотрения Президиума ВС РФ явилось гражданское дело по ходатайству ОАО "Северное речное пароходство" об отмене решения МКАС при ТПП РФ от 22 июля 1999 г., частично удовлетворившего иск компании "Компас Оверсиз Инк." к ОАО "Северное речное пароходство". В своем Постановлении от 9 августа 2000 г. N 66пв2000 Президиум ВС РФ указал, в частности, следующее.

Определением Московского городского суда от 13 сентября 1999 г. ходатайство ОАО "Северное речное пароходство" было удовлетворено: решение МКАС при ТПП РФ от 22 июля 1999 г. в части взыскания с ОАО "Северное речное пароходство" упущенной выгоды в сумме 223217,92 долл. США и убытков в размере 49200 долл. США отменено.

Определением Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 29 октября 1999 г. Определение от 13 сентября 1999 г. оставлено без изменения.

Как видно из материалов дела, в обоснование вывода об удовлетворении ходатайства ОАО "Северное речное пароходство" об отмене арбитражного решения Московский городской суд сослался на то, что решение МКАС при ТПП РФ от 22 июля 1999 г. в части взыскания с акционерного общества упущенной выгоды в размере 223217,92 долл. США и убытков в размере 49200 долл. США противоречит публичному порядку и подлежит отмене.

При этом в Определении от 13 сентября 1999 г. указано на то, что решение МКАС в этой части "нарушает как общие основополагающие принципы и начала российского законодательства, справедливости и недопустимости извлечения выгоды из нарушения обязательств, так и его конкретные нормы, а именно ст. 491 ГК РФ, в соответствии с которой компания не имела права передавать теплоход в аренду итальянской фирме без согласия собственника - Пароходства".

С мнением суда первой инстанции согласилась Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ, дополнив мотивы несогласия с арбитражным решением ссылками на игнорирование арбитражным судом того обстоятельства, что причиной неполучения прибыли были не действия Пароходства, а вина самой компании, нарушившей обязательства по полной и своевременной оплате стоимости теплохода.

Таким образом, противоречие публичному порядку России, по мнению судебных инстанций, заключается в неверном понимании и применении арбитражным судом некоторых статей ГК РФ. С таким подходом к рассматриваемому вопросу Президиум ВС РФ не согласился, указав следующее.

Полагая решение арбитражного суда от 22 июля 1999 г. противоречащим публичному порядку, указывая на то, что решение арбитражного суда, основанное на нормах российского права, нарушает как общие основополагающие принципы и начала российского гражданского законодательства, справедливости и недопустимости извлечения выгоды из нарушения обязательства, так и его конкретные нормы, а именно ст. 491 ГК РФ, Московский городской суд, вопреки ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже, фактически пересмотрел доводы арбитров МКАС по существу. Возможность ссылки на нарушение конкретных норм, в частности на ст. 491 ГК РФ, прямо исключается ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже, поскольку ни одно из указанных в ней оснований не связано с неправильным применением конкретной нормы законодательства РФ.

Статья 15 ГК РФ признает упущенную выгоду, во-первых, разновидностью убытков, а во-вторых, подразумевает под нею "неполученные доходы, которые лицо получило бы, если бы его право не было нарушено". Правомерность действий компании "Компас Оверсиз Инк." была с учетом всех материалов дела и объяснений сторон установлена арбитрами МКАС. Это означает, что "упущенная выгода" при подобных обстоятельствах не может означать "недопустимое извлечение выгоды из нарушения обязательства".

Оставляя в силе Определение Московского городского суда, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ привела те же мотивы, что и суд первой инстанции.

В дополнение к сказанному кассационная инстанция сослалась на то, что "суд обоснованно признал нарушением публичного порядка Российской Федерации не применение российского законодательства арбитражным судом, а нарушение норм этого законодательства и неправильное применение его принципов при разрешении возникшего спора". Учитывая вышеизложенное, следует признать, что Определение Судебной коллегии не соответствует ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже.

Таким образом, обстоятельства, на которые сделаны ссылки в судебных постановлениях в соответствии со ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже, не могли быть положены в основу судебных постановлений об отмене решения МКАС от 22 июля 1999 г., в связи с чем Определение Московского городского суда от 13 сентября 1999 г. и Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 29 октября 1999 г. подлежат отмене как вынесенные с нарушением требований закона.

Конечно, не может не вызвать удовлетворения тот факт, что в итоге данное дело было разрешено правильно. Однако настораживает то, что весьма серьезные ошибки в вопросе допустимости использования оговорки о публичном порядке были допущены такой высокой судебной инстанцией, как Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ.

В другом деле Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ рассмотрела частную жалобу компании "Фертре С.р.л." на Определение Московского городского суда от 31 марта 2000 г., которым отказано названной фирме в удовлетворении ходатайства о приведении в исполнение на территории Российской Федерации решения Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма от 29 июля 1998 г., вынесенного по арбитражному делу N 37/1996. Рассмотрев указанную частную жалобу, Судебная коллегия в своем Определении от 26 мая 2000 г. по делу N 5-Г00-59 указала следующее.

Решением Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма от 29 июля 1998 г., вынесенным по арбитражному делу N 37/1996, ТОО "Мост Девелопмент" (в настоящее время - ООО "Мост Девелопмент") обязано выплатить компании "Фертре С.р.л.", объявленной банкротом, 1137174 долл. США, а также проценты.

Компания "Фертре С.р.л." обратилась в Московский городской суд с ходатайствами о разрешении принудительного исполнения указанного арбитражного решения на территории России и выдаче исполнительных листов. Рассмотрев дело, суд вынес приведенное выше Определение. Обсудив доводы жалобы, коллегия не нашла оснований для ее удовлетворения.

Согласно подп. "b" п. 2 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции 1958 г. в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны.

Под публичным порядком понимаются, в частности, основы правопорядка России, которые закреплены в первую очередь в Конституции РФ и российских законах. В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью правовой системы России являются, в частности, ее международные договоры. По п. 1 ст. 21 контракта, заключенного сторонами, этот контракт должен регулироваться материальным правом России, следовательно, в том числе и международными договорами Российской Федерации. Между тем, как видно из материалов дела, в том числе из содержания арбитражного решения от 29 июля 1998 г., Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма при вынесении решения об удовлетворении исковых требований о взыскании компенсации за издержки и расходов, которые понесла фирма по строительству объекта вплоть до момента исполнения договора, включая расходы, понесенные до приостановления действия контракта, руководствовался, в частности, общепринятыми обычаями в сфере международного строительного бизнеса, корпоративной практикой в данной отрасли и разумностью. В результате размеры взысканий с ответчика ТОО "Мост Девелопмент" в пользу компании "Фертре С.р.л." денежных сумм арбитражным судом определены произвольно со ссылкой на разумность этих размеров.

Размер взыскания с ответчика ТОО "Мост Девелопмент" денежной суммы за использование оставленного самим истцом на строительной площадке оборудования определен также в произвольной форме и также со ссылкой на его разумность.

Одним из общих принципов российского законодательства о гражданско-правовой ответственности является вина ответчика. Однако, указав в решении на отсутствие вины со стороны ответчика ТОО "Мост Девелопмент" в нарушении договорных обязательств, арбитраж удовлетворил требование фирмы о взыскании расходов и убытков подрядчика, вызванных необходимостью консервации строительства по не зависящим от сторон причинам.

При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод о том, что исполнение решения Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма от 29 июля 1998 г. противоречило бы основным принципам правопорядка, установленного законодательством РФ, в том числе Конституцией РФ.

В итоге Определение Московского городского суда от 31 марта 2000 г. было оставлено без изменения, а частная жалоба представителя компании "Фертре С.р.л." - без удовлетворения.

Как представляется, обоснованность и допустимость применения в последнем примере оговорки о публичном порядке весьма сомнительны и, как следствие, бесспорность этого судебного акта далеко не очевидна. Думается, что в данном случае при всей возможной спорности арбитражного решения российский суд просто подменил собой международный коммерческий арбитраж и пересмотрел дело по существу.

Приведем в качестве примера еще одно судебное решение, которое состоялось в 2004 г.

Предметом рассмотрения Президиума ВС РФ явилось ходатайство одной из иностранных компаний о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по надзорной жалобе этой компании на судебные акты нижестоящих судов, которыми в удовлетворении упомянутого ходатайства было отказано. Рассмотрев ходатайство и надзорную жалобу, Президиум ВС РФ в своем Определении от 9 июня 2004 г. отметил, в частности, следующее.

Из материалов дела усматривается, что при вынесении решения об удовлетворении требований истца о взыскании упущенной выгоды международный коммерческий арбитраж руководствовался не нормами российского права, определенного сторонами в качестве регулирующего их отношения, а общепринятыми обычаями в сфере размещения международного капитала, использовав метод дисконтирования денежных потоков.

Как правильно отмечено в судебных определениях, проценты за пользование чужими денежными средствами по законодательству России (ст. 395 ГК РФ) подлежат взысканию лишь в случаях их неправомерного удержания либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица. Упущенная выгода к этим денежным средствам не относится. Проценты за пользование денежной суммой, признанной судами в качестве упущенной выгоды, могут быть взысканы после вынесения судом решения о присуждении истцу этой суммы, если должник не выплачивает ее после вынесения решения.

Указанные обстоятельства позволяют утверждать, что судебные инстанции сделали правильный вывод о том, что исполнение арбитражного решения противоречило бы публичному порядку России, под которым следует понимать основные принципы правопорядка, закрепленные в Конституции РФ и российских законах.

По итогам рассмотрения ходатайство и надзорная жалоба были оставлены без удовлетворения. При этом следует подчеркнуть, что в данном деле применение оговорки о публичном порядке явилось лишь одним из оснований принятия такого решения Президиумом ВС РФ.

Думается, что в данном деле степень свободы судебного усмотрения в вопросе о том, применять ли оговорку о публичном порядке, заметно выше, чем в двух предыдущих примерах.

ВАС РФ в своем Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов от 22 декабря 2005 г. N 96 <1> сделал некоторые выводы относительно рассматриваемого правового института. Так, по мнению ВАС РФ, сформировавшемуся по итогам рассмотрения конкретного спора, "исполнение решения третейского суда... противоречит публичному порядку РФ, предполагающему добросовестность и равенство сторон, вступающих в частные отношения, а также соразмерность мер гражданско-правовой ответственности виновному правонарушению" (п. 29).

--------------------------------

<1> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 // ВВАС РФ. 2006. N 3.

Этот вывод был подвергнут справедливой критике в юридической литературе <1>. Действительно, вряд ли можно признать оправданным с точки зрения обеспечения качества и единообразия правоприменительной практики увязывать понятие публичного порядка с такими категориями, например, как добросовестность и равенство сторон или соразмерность мер гражданско-правовой ответственности виновному правонарушению. При всей значимости этих понятий такая увязка по сути "благословляет" суды на пересмотр решения третейского суда по существу и "подсказывает" конкретные нормы права, которые можно использовать в качестве повода для ссылки на публичный порядок.

--------------------------------

<1> См., например: Асосков А.В. Вопросы международного арбитража в новом обзоре Президиума ВАС РФ: поиск правильных решений // МКА. 2006. N 4 - 6. С. 27 - 28.

Теперь приведем пример того, когда "жертвой" применения иностранным судом оговорки о публичном порядке оказывается решение российского суда.

В этом примере речь идет о мировом соглашении, утвержденном определением российского суда в рамках процедуры банкротства. Это определение оказалось предметом оценки швейцарского суда, который признал возможным применить оговорку о публичном порядке исходя из следующего. Как указано в решении швейцарского суда, "защита интересов кредиторов является основной составляющей швейцарского регламентирования мирового соглашения. Полное отсутствие гарантии, которое имеет место в мировом соглашении, полностью противоречит, таким образом, швейцарской концепции права. Таким образом, противоречие этого мирового соглашения швейцарским публично-правовым нормам должно быть признано".

Еще один пример.

Российский предприниматель предъявил иск к французскому средству массовой информации о защите чести и достоинства. При этом истец ссылался на нормы российского права, поскольку информация распространялась в российских средствах массовой информации, и, следовательно, вред был причинен на территории России. Французский суд 10 мая 2004 г. отказал в применении российского права, указав, в частности, что установленный французским законодательством непродолжительный срок исковой давности (ст. 65 Закона от 29 июля 1981 г. о свободе печати) отвечает принятым нормам публичного порядка, поскольку имеет своей целью обеспечение свободы слова. Было также отмечено, что российское законодательство не предусматривает каких-либо ограничений по срокам давности по искам в связи с распространением недостоверной информации через средства массовой информации, что позволяет неограниченно долго оспаривать подобные нарушения в суде. Суд счел такой подход российского законодательства противоречащим французской концепции международного публичного порядка. На этом основании в применении российского законодательства было отказано <1>.

--------------------------------

<1> Оба приведенных выше примера заимствованы из статьи: Калдина М. Применение оговорки о публичном порядке (по материалам судебной практики) // Коллегия. 2004. N 8. С. 32 - 33.

На фоне этих примеров применения оговорки о публичном порядке иностранными судами желания подвергать критике некоторые из вышеприведенных российских судебных решений, по крайней мере на эмоциональном уровне, не возникает.

Необходимо учесть, что в течение многих десятилетий возможность применения российскими судами иностранного права, а равно принудительного исполнения на территории нашей страны иностранных судебных и арбитражных решений носила скорее теоретический и даже декларативный характер. Лишь в последнее время по мере постепенного расширения круга субъектов внешнеэкономического сотрудничества, их реального вовлечения в международный хозяйственный оборот вопрос о применении российскими судами иностранного права и исполнения на территории нашей страны иностранных судебных и арбитражных решений начал переходить в практическую плоскость. Вместе с этим стали возникать проблемы применения оговорки о публичном порядке, которые подвергаются анализу в юридической литературе <1>. Хотя даже, по признанию одного из ведущих арбитров МКАС при ТПП РФ, опубликованному несколько лет тому назад, в практике МКАС не было случаев, когда арбитры отказывали бы в применении иностранного права, ссылаясь на оговорку о публичном порядке <2>. В связи с этим необходимо заметить, что в недалекие времена подавляющее число споров с участием иностранного элемента в сфере внешнеэкономического сотрудничества рассматривалось именно этим третейским судом.

--------------------------------

<1> См., например: Тимохов Ю.А. Оговорка о публичном порядке в современной судебной практике. С. 86 - 95.

<2> См.: Кабатов В.А. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. N 6. С. 107.

В свете изложенного думается, что при наличии законодательства об оговорке о публичном порядке, отвечающего современным мировым тенденциям, и правильных ориентиров, заданных отечественной доктриной и высшими судебными инстанциями, правоприменитель, прежде всего суды, в скором времени будут адекватно воспринимать данный институт и выработают эффективную и сбалансированную практику его применения.