3.4. Підкуп працівника, посадової особи постачальника або покупця

3.4.1. Підкуп працівника постачальника - це надання або пропонування йому конкурентом покупця (замовника), безпосередньо або через посередника, матеріальних цінностей, майнових або немайнових благ за неналежне виконання або невиконання працівником постачальника службових обов'язків, що випливають з укладеного чи пов'язані з укладенням між постачальником і покупцем договору поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, що призвело або могло призвести до отримання конкурентом покупця (замовника) певних переваг перед покупцем (замовником).

До працівника постачальника прирівнюється й інша особа, яка згідно з своїми повноваженнями приймає рішення від імені постачальника про поставку товару, виконання робіт, надання послуг, впливає на прийняття такого рішення або якимось чином пов'язана з ним.

3.4.2. Підкуп працівника покупця визнається надання або пропонування йому конкурентом постачальника, безпосередньо або через посередника, матеріальних цінностей, майнових чи немайнових благ за неналежне виконання або невиконання працівником покупця (замовника) службових обов'язків, що випливають з укладеного або пов'язані з укладенням між постачальником і покупцем договору поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, що призвело або могло призвести до отримання конкурентом постачальника певних переваг перед постачальником.

Також до працівника покупця прирівнюється й інша особа, яка згідно зі своїми повноваженнями приймає рішення від імені покупця про придбання товару, виконання робіт, надання послуг, впливає на прийняття такого рішення або якимось чином пов'язана з ним.

3.4.3. Підкуп це умисні дії особи спрямовані на отримання певного бажаного результату за рахунок надання грошової або іншої допомоги особі від якої залежить прийняття бажаного рішення. Підкуп працівника постачальника чи працівника покупця полягає в тому, що особі, яка уповноважена укладати правочини від імені постачальника чи покупця, суб'єктом господарювання надається винагорода або інші матеріальні або нематеріальні блага з метою з метою неналежного виконання зобв'язань з боку цього прцівника щодо виконання укладеного з конкурентом договору. Внаслідок цього, конкурент особи, що вчиняє підкуп зазнає збитків або не отримує прогнозованих прибутків.

3.4.4. Поняття працівника постачальника або покупця. Працівником є особа, що перебуває у трудових відносинах з роботодавцем, що є постачальником або покупцем продукції конкурента. Варто враховувати, що цей представник відповідно до змісту ст 13,14 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції” має можливість (відповідно до своїх службових відносин) приймати рішення про закупку чи прийомку товарів, виконапня робіт надання послуг, або впливає на прийняття на прийняття такого рішення. Відповідно до практики це може бути керівник суб'єкта господарювання, його заступник, головний бухгалтер або інша особа яка відповідно до статуту чи договору має вчиняти такі дії.

Саме тому відповідно до ст. 13 та 14 Закону безпосереднім заподіювачем шкоди є не конкурент, а працівник чи посадова особа конкурента, яка за певну винагороду або послугу отриману від конкурента , використовуючи своє становище завдає шкоди (як фактичної так і у вигляді не отриманої вигоди) роботодавцю чи підприємству представником якого є.

Посадовою особою згідно частини другої статті 2 Закону України "Про державну службу", вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

У пункті 1 та 2 Примітки до статті 364 Кримінального кодексу України міститься поняття службової особи. Так, службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, зазначені в пункті 1 цієї Примітки.

Частинами третьою, четвертою та п'ятою пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про хабарництво" передбачено, що організаційно-розпорядчі обов'язки - це обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, їх заступники, особи, які керують ділянками робіт.

Адміністративно-господарські обов'язки - це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном. Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Що ж стосується громадянина - суб'єкта підприємницької діяльності, він може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних вище обов'язків. А це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо).

Крім перерахованих осіб безпосередніми заподіювачами шкоди можуть бути особи, що пов’язані з працівниками чи посадовими особами суб’єктів господарювання відносинами контролю, або ті, що відповідним чином можуть впливати на працівників постачальника чи покупця.

Безумовно ці відносини між особами роблять їх пов’язаними чи афілійованими. Поняття пов’язаних осіб надано в ст.. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до ст.. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» пов’язаними особами є:

• юридична особа, яка здійснює контроль над платником податку, або контролюється таким платником податку, або перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

• фізична особа або члени сім'ї фізичної особи, які здійснюють контроль над платником податку. Членами сім'ї фізичної особи вважаються її чоловік або дружина, прямі родичі (діти або батьки) як фізичної особи, так і її чоловіка або дружини, а також чоловік або дружина будь-якого прямого родича фізичної особи або її чоловіка (дружини);

• посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення правових відносин, а також члени її сім'ї.

Афілійованими особами відповідно до ст.. 2 Закону України «Про акціонерні товариства» є:

• є юридичні особи, за умови, що одна з них здійснює контроль над іншою чи обидві перебувають під контролем третьої особи;

• члени сім'ї фізичної особи - чоловік (дружина), а також батьки (усиновителі), опікуни (піклувальники), брати, сестри, діти та їхні чоловіки (дружини), які спільно провадять господарську діяльність;

• фізична особа та члени її сім'ї, які спільно провадять господарську діяльність, і юридична особа, якщо ця фізична особа та/або члени її сім'ї здійснюють контроль над юридичною особою.

3.4.5. Особливості кваліфікації дій як підкуп працівника постачальника чи покупця. При кваліфікації правопорушень як підкупу працівника постачальника чи покупця варто враховувати:

1. Правопорушення вчиняється особою, що перебуває з в трудових відносинах або в прирівнених до них, або має можливість приймати рішення від імені постачальника або покупця;

2. Правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному вионанні трудових обов’язків працівником;

3. Працівник діє умисно з корисливих мотивів;

4. Невиконання своїх оболв’язків працівником пов’язано з отриманою ним винагородою від конкурента постачальника чи покупця або від особи, що діяла в інтересах конкурента;

5. Дії працівника покупця чи постачальника пизводять до завдання шкоди роботодавцеві (скорочення кола споживачів, відмова від зобов’язань за договорами);

6 Перевагу в конкуренції одержує конкурент постачальника.

4. Досягнення неправомірних переваг у конкуренції визнається отримання таких переваг відносно іншого суб'єкта господарювання, які не можна отримати іншим шляхом окрім порушення чинного законодавства, яке підтверджено рішенням державного органу, наділеного відповідною компетенцією.

4.1. Неправомірними можуть вважатися переваги, які здобуває суб’єкт господарювання в конкуренції внаслідок обмеження чи порушення прав конкурентів або такі, що здобуваються без достатніх підстав.

Незаконність отриманих в конкуренції переваг підтверджується рішенням державного органу яким може бути: суд, господарський суд, рішення органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління і контролю, на які законодавством покладені функції контролю за додержанням законодавства в певній сфері та прийняття рішень про встановлення факту порушення.

4.2.Особливості кваліфікації дій як досягнення неправомірних переваг Особливістю кваліфікації цього правопорушення полягає в тому, що суб’єкт господарювання намагається утримати переваги, які він здобув незаконно. Незаконність таких переваг підтверджується рішенням відповідного державного органу, який встановив факт неправомрної діяльності, а в окремих випадках навіть застосував певні засоби відповідальності. Проте, суб’єкт господарювання не тільки не припинив порушення але і продовжує його винення внаслідок чого отримує незаконні переваги.

5. Поширення інформації, що вводить в оману є повідомлення суб’єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб’єкта господарювання.

5.1. Під введенням в оману як правило розуміють хибне сприйняття дійсності, зумовлене неправильним, викривленим відображенням її органами чуття; уявний образ чого-небудь, що помилково сприймається як дійсне. Введення споживачів в оману як і, як і дискредитація конкурента, має на меті залучення уваги до своїх товарам шляхом поширення не відповідної дійсності інформації. Проте, на відміну випадків дискредитації конкурента, тут наголошується не так на хибних чи обманних заявах по відношенню до конкурента та його товарів, але і подання недостовірної інформації щодо власних товарів. Під обманом зазвичай розуміють умисне введення в оману іншої особи або підтримуванні вже наявної у неї оманливої уяви шляхом передачі інформації, що не відповідає дійсності або замовчування про різні факти, речі, явища і т. ін. з метою схилити цю особу до певної поведінки.

Поняття «омана» не обмежується явно облудними заявами чи твердженнями, які можуть створити хибне враження у споживача. Так було в деяких випадках правдиві затвердження також можуть ввести споживачів в оману щодо вищих споживчих властивостей тієї чи іншої товару, при цьому, наприклад, підкреслюється, продукція саме даного виробника відрізняється такими-то параметрами, хоча відповідно до ухвалених стандартам цим параметрами відповідає аналогічна продукція будь-якого виробника. Внаслідок цього у споживача може виникнути хибне враження, що тільки товар даного виробника має такими-то споживчими властивостями, тоді як у насправді такі ж споживчі властивості притаманні аналогічним товарам інших виробників.

Наприклад, Антимонопольний комітет України оштрафував на 300 тис. грн ТОВ «Віва» (м. Луцьк) за недобросовісну конкуренцію відносно всесвітньо відомого виробника кондитерських виробів «FERRERO».

Як встановив Комітет, ТОВ «Віва» виробляло та реалізовувало цукерки «Extaza» і «Місячний Рафаель» в упакуванні, яке імітує оформлення цукерок «Raffaello» виробництва корпорації «FERRERO».

Тобто, такі дії є намаганням ТОВ «Віва» використати чужу ділову репутацію шляхом введення в оману споживачів. Підтвердженням цього є те, що ТОВ «Віва» взагалі не рекламувало цукерки «Extaza» та «Місячний Рафаель». Натомість витрати на рекламу цукерок «Raffaello» з боку СOPEMAPTEK C.A. і ТОВ «Ферреро Україна», які є офіційними реалізаторами цієї продукції, становлять майже 11 млн грн.

«Бізнес зобов’язаний власними силами, ресурсами й умінням боротися за споживачів – саме в цьому полягає суть добросовісної конкуренції. Тому там, де порушуватимуться права чесного підприємця, там, де матимуть місце факти введення в оману українських споживачів, буде «лезо» антимонопольного розслідування та жорстке покарання», – прокоментував прийняте рішення в.о. Голови Антимонопольного комітету України Олександр Мельниченко.

Як відомо, в 2005 році Комітет припинив недобросовісну конкуренцію відносно корпорації «FERRERO» з боку ДП «Севастопольський виноробний завод» і ТОВ «ТД «Маркет-Груп». Комітет заборонив підприємствам виробляти та реалізовувати шампанське вино «Raffaell», елементи упаковки якого композиційно та графічно співпадали з елементами упакування цукерок «Raffaello»²⁷.

5.2 Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

• містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

• містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб’єкта господарювання;

• приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

• містять посилання на обсяг виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Положення статті 15¹ Закону в основному ґрунтуються на приписах пункту 3 частини третьої статті 10^bis Паризької конвенції.

На відміну від статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та пункту 1 частини третьої статті 10^bis Паризької конвенції, коли недобросовісною конкуренцією визначаються дії у конкуренції, що можуть спричинити змішування (плутанину) стосовно господарської діяльності іншого суб’єкта господарювання, положення статті 15¹ стосуються введення в оману щодо власної діяльності відповідного суб’єкта господарювання.

Поняття інформації, що вводить в оману, не обмежується повідомленням лише очевидно недостовірних відомостей. Поширення неточної, неповної, відірваної від контексту інформації, так само як і перебільшення, замовчування окремих фактів, пов’язаних з предметом реклами, може створювати у споживачів невірне уявлення щодо відповідних товарів, робіт чи послуг.

Поширення інформації, що вводить в оману, з огляду на положення частини другої статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», має оцінюватись в контексті «дій у конкуренції», тобто на момент поширення окресленої інформації відповідні суб’єкти господарювання мають перебувати у конкурентних відносинах.

5.3. Для кваліфікації порушення за статтею 15¹ необхідно встановити, що поширення інформації, що вводить в оману, відбувалося в конкурентних відносинах, ці дії вплинули або можуть вплинути на наміри певних осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг відповідного суб’єкта господарювання. Перелік відомостей, які можна кваліфікувати як інформацію, що вводить в оману, наведений у статті, не є вичерпним.

Необхідно враховувати, що згідно з положеннями Закону України «Про рекламу» поняття недобросовісної реклами охоплює не лише рекламу, що вводить в оману споживачів реклами, а і рекламу, що завдає шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження, тобто зазвичай не передбачає введення споживачів в оману²⁸.

Споживачами недобросовісної реклами, права яких захищає Закон України «Про рекламу», можуть бути як фізичні так і юридичні особи.

Отже, основним критерієм віднесення розгляду справ про порушення, пов’язані з недобросовісною рекламою, до компетенції саме органів Комітету є отримання рекламодавцем, внаслідок введення споживачів (фізичних, юридичних осіб) в оману, неправомірних переваг перед його конкурентами. При цьому, необхідно враховувати, що припинення будь-яких проявів недобросовісної реклами, що спрямована лише на споживачів – юридичних осіб, не відноситься до компетенції Держспоживстандарту