23. Складнощі, що виникають у процесі застосування аналогій закону і права: теоретичний і практичний аспект.

_{Аналогія має досить широку сферу застосування в юридичній теорії і практиці. Міркування за аналогією застосовуються, зокрема, при проведенні правової оцінки, у процесі розслідування, при проведенні криміналістичних експертиз. Аналогія в правовому процесі виникає з об’єктивної суперечності між наявністю конкретних суспільних відносин, що вимагають правового регулювання, і відсутністю відповідних прямих норм.}

_{У праві відображенням цієї суперечності є поняття прогалини, а аналогія виступає одним із засобів вирішення такої суперечності. Залежно від характеру прогалини в теорії права вживаються поняття «аналогія закону» і «аналогія права». Аналогія закону — це юридична оцінка діяння, не передбаченого законом, за тією нормою, під деякі ознаки якої дане діяння підпадає. Аналогія права означає застосування загальних засад і принципів правового регулювання при відсутності можливості застосувати до конкретного випадку норму, що відображала б подібні випадки, тобто при неможливості використовувати аналогію закону. Застосування аналогії права і аналогії закону в Україні обмежене і регулюється відповідними законодавчими актами.}

_{У кримінальному праві України аналогія права і аналогія закону не допускаються (ст. З п. 4 КК України). Рішення, що зводиться до правової оцінки даного кримінального діяння за нормою, яка містить часом лише деякі його ознаки (причому несуттєві), не вільне під сваволі і суб’єктивного розсуду суддів. Якщо діяння не передбачено тією або іншою нормою, воно не може вважатися злочинним, незважаючи на зовнішню схожість окремих його ознак з ознаками якого-небудь складу злочину. У цивільному, сімейному та інших галузях права, де потрібно вирішити питання не про відповідальність, а про правила поведінки, аналогія закону і аналогія права допустимі. Стаття 8 ЦК України закріплює застосування аналогії права й аналогії закону: «1. Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). 2. У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права)». Аналогія може застосовуватися у певних межах у трудовому та адміністративному праві. Найчастіше аналогія закону застосовується в цивільному праві, що пояснюється складністю господарського життя, неможливістю врахувати всі види цивільно-правових відносин. Наприклад, у цивільному праві суд не може не вирішити майновий спір через відсутність норми або її неповноту. При відсутності закону, що регулює спірне відношення, суд застосовує закон, що, регулює схожі відносини. Відповідно до теорії і правової практики аналогія в правовій оцінці допускається при додержанні певних умов: 1) потрібна відсутність у системі права норми, яка б прямо передбачала певний вид відносин; 2) застосовувана за аналогією норма права повинна передбачати схожі за своїми істотними ознаками відносини при неістотності відмінностей. До аналогії права належать ті випадки, коли суд через відсутність прямої вказівки в законі про спосіб вирішення даного питання звертається до наявних рішень з аналогічних питань. Такі питання часто виникають, наприклад, коли приймається якийсь новий кримінальний закон, ще не вміщений у Кримінальний кодекс. Наприклад, уведений закон, що встановлює кримінальну відповідальність за злочини в сфері використання ЕОМ (комп’ютерів), систем і комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку. Відразу ж постає низка питань: чи належить цей злочин до числа тяжких, який характер суспільної небезпечності, вік суб’єкта і т.п. Якщо чинне кримінальне законодавство не може дати всіх рішень за кожним складом злочину, то доводиться порівнювати новий склад з тими, відносно яких ці питання законодавством уже вирішені.}

_{---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------}

_{Норми цивільного права регулюють найбільш типові й характерні для певного етапу суспільного розвитку майнові та немайнові відносини. Проте, навіть найдосконаліша система права не може охопити все розмаїття суспільних відносин, які потребують правового регулювання.}

_{Так, безпосередньо у законодавстві відсутня правова регламентація багатьох питань, які виникають на практиці у зв'язку з медичним обслуговуванням, внутрішніми перевезеннями пасажирів місцевим транспортом, функціонуванням громадянського харчування та іншими видами повсякденного обслуговування.}

_{Законодавець у ЦК України зазначає, що цивільні права та обов'язки можуть виникати з дій громадян і організацій, які хоч і не передбачені у законі, але відповідно до загальних засад і змісту цивільного законодавства породжують цивільні права і обов'язки.}

_{Зміни у політичному житті й недоліки законодавчої техніки також сприяють тому, що окремі суспільні відносини залишаються поза полем правового регулювання.}

_{Під прогалиною у праві розуміють випадки, коли певні суспільні відносини потребують правового регулювання, але воно не передбачене конкретним законом, правовою нормою. Засобом усунення прогалин є правотворчість: прийняття нових норм або редагування застарілих.}

_{Але суди не можуть чекати, поки прогалину в праві усуне законодавець, і не надавати захисту інтересам громадян і організацій, посилаючись на відсутність нормативної бази. Вихід полягає у тому, що суду надається право розглядати такого роду справи за допомогою аналогії.}

_{Аналогія закону і аналогія права як засоби усунення прогалин у законодавстві передбачені у ст. 8 ЦК України: "Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону)".}

_{Отже, аналогія закону має місце, якщо:}

_{1) відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно-правового регулювання;}

_{2) ці відносини не регулюються будь-якими конкретними нормами права;}

_{3) вирішення спору, що виник, не можливе, виходячи із засад і змісту законодавства;}

_{4) є закон, який регулює схожі відносини і може бути застосований до цих відносин.}

_{Вирішуючи справу шляхом використання аналогії закону, суд повинен не лише посилатися на конкретну норму закону, а й обґрунтовувати, чому він вважає можливим її застосувати. Наприклад, за відсутністю Закону України "Про оренду" до орендних відносин застосовувалися правові норми, які регулювали відносини найму. У певних випадках законодавець з метою "нормативної економії" сам вказує на необхідність застосувати аналогічний закон. Так, до договору міни застосовується цілий ряд норм (статей), які регулюють відносини, що виникають за договором купівлі-продажу.}

_{Зустрічаються і більш суттєві прогалини у законі. У ньому бувають відсутні не лише прямі норми, а й аналогічні. Такі прогалини заповнюються за допомогою аналогії права, тобто такі цивільні відносини регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (ч. 2 ст. 8 ЦК).}

_{Суд може приймати рішення, виходячи з аналогії права, якщо:}

_{- відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно-правового регулювання;}

_{- ці відносини не регулюються не лише будь-якими конкретними нормами права, а й взагалі відсутні правові норми, які регулюють подібні відносини;}

_{- виходячи із загальних засад законодавства (справедливості, добросовісності, розумності тощо), суд може розглянути справу по суті.}

_{У цьому випадку суд, обґрунтовуючи рішення, повинен зазначити якими саме засадами він керувався.}