19. Аналогія права та закону: випадки, принципи та механізм застосування.

Аналогія закону — це засіб заповнення прогалин у законодавстві, який полягає у застосування до не врегульованих конкретною нормою правовідносин норми закону, що регламентує подібні відносини.

На другій стадії процесу правозастосування — при виборі та аналізі норми права, яка повинна бути застосована до конкретного випадку, іноді виявляється відсутність такої норми. Тобто виникає ситуація, в якій конкретне рішення спірного питання повністю або в якійсь частині законом не передбачено — в наявності є прогалина в законодавстві.

Усунути прогалину — фактично означає заповнити пропуск (пустоту) у тілі права, подолати ж прогалину — означає перейти через пустоту, не заповнивши її по суті. Тому роль засобів, спрямованих на усунення прогалин, можуть відігравати лише ті явища, які юридичною наукою розуміються як джерела права. Тобто усуває прогалину законодавець.

Способи ж подолання прогалин — це ті правові інструменти, які дозволяють в процесі правозастосування миттєво вирішити казус, що знаходиться у сфери правового регулювання, якщо нормами права його безпосередньо не передбачено. Правозастосувач — долає прогалину. Наприклад, суду надається право вирішувати такого роду справи за допомогою аналогії закону.

Застосування аналогії закону (як і аналогії права) правозастосувачем зумовлене насамперед такими двома обставинами:

1) Установленою законом забороною відмови у правосудді і потребою вирішення справи про не передбачені правом суспільні відносини з метою юридичного захисту прав, свобод та інтересів осіб. Так, відповідно до загальновизнаного у світовій юридичній практиці принципу, суд не має права відмовити громадянину у вирішенні спору під приводом відсутності закону. Суд зобов'язаний прийняти справу до розгляду і вирішити її по суті, використовуючи інститут аналогії. Ще в Кодексі Наполеона говорилося, що суддя, який відмовиться судити «під приводом мовчання, темряви або недостатності закону, сам може підлягати переслідуванню за звинуваченням у відмові в правосудді».

2) Неможливістю швидкого врегулювання суспільних відносин, не регламентованих правом, шляхом внесення необхідних змін і доповнень до чинного права або видання нового нормативно-правового акту.

Аналогія закону передбачає пошук норми передовсім за предметом правового регулювання — шляхом аналізу відповідних інституту, галузі законодавства, а в подальшому — іншої галузі, законодавства в цілому. Відповідно існують два види аналогії закону:

внутрішньогалузева аналогія

міжгалузева аналогія.

Сфера застосування аналогії закону:

Область застосування аналогії закону (та аналогії права) досить широка. Правова аналогія можлива усюди, де немає спеціального заборони. При цьому часто інститут аналогії закону може бути прямо передбачений приписами певної галузі.

Законодавцем прямо передбачено застосування аналогії закону у випадках, коли відносини не врегульовані законом (та в деяких галузях домовленістю (договором) сторін) та ін. Наприклад у публічному праві — п.8. ст. 8 Цивільного процесуального кодексу України, п.7 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України, у приватному праві — ст. 8 Цивільного кодексу України, ст.10 Сімейного кодексу України. Так, згідно з п.7 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України «У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права)». Статтею 10 Сімейного кодексу України передбачено: «Якщо певні сімейні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами або домовленістю (договором) сторін, до них застосовуються норми цього Кодексу, які регулюють подібні відносини (аналогія закону)».

Оскільки ЦПК передбачає аналогію матеріального закону, а за його правилами здійснюється розгляд земельних, житлових, трудових справ, то у відповідних галузях теж можлива аналогія.

Загальні обмеження

За аналогією закону не можуть застосовуватись норми, які встановлюють виключення або спеціальне правове регулювання. Так, наприклад, у 2001 році у законодавстві (ст. 35 ЗУ «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи») було передбачено спеціальний механізм набуття права на земельну частку (пай) громадянами, евакуйованими та відселеними внаслідок Чорнобильської катастрофи. Враховуючи виключний, спеціальний характер зазначених норм, вони не можуть поширюватись за аналогією на відносини щодо набуття права на земельну частку (пай) іншими категоріями громадян, наприклад особами кримськотатарської національності, які повернулись із місць депортації.

У галузях права, основним методом правового регулювання в яких є встановлення імперативних приписів (податкове, митне, фінансове законодавство), аналогія можлива лише щодо тих правовідносин, які не передбачають встановлення прав і обов'язків суб'єктів, тобто коли ці права і обов'язки встановлені законом, але порядок їх реалізації не передбачений. Тобто в межах названих галузей права можна використовувати правову аналогію з метою подолання прогалин процесуальних, але не матеріальних.

Так наприклад недопустимо використання аналогії у податковому праві до норм, які регулюють встановлення і запровадження податків і зборів, тобто норми, які передбачають встановлення нових обов'язків для платників податків та норм, які регулюють питання кваліфікації дій платників податків і податкових агентів з точки зору їх протиправності та карності.

Аналогія права - це застосування до не вирішених в конкретній нормі спірних правовідносин за відсутності норми, що регулює подібні відносини, загальних засад і змісту законодавства.

Загальними основами і сенсом законодавства є принципи права. Це означає, що юридична справа вирішується на основі принципів, таких як справедливість, гуманізм, юридична рівність, відповідальність «за провину» та інших, переважно закріплених у відповідних статтях Конституції або в загальних положеннях законодавчих актів. При аналогії права принципи виконують безпосередньо регулюючу функцію і виступають єдиною нормативно-правовою підставою правозастосовного рішення. Застосування аналогії права, таким чином, обґрунтовано за наявності двох умов:

при виявленні прогалини в законодавстві;

за відсутності норми, що регулює подібні відносини, що не дає можливості використовувати аналогію закону;

Правова аналогія покладає на правозастосувача більшу міру відповідальності перед суспільством, так як передбачає більше суб’єктивізму і творчості. При застосування аналогії права створюється нове правило поведінки суб’єктів, яке підлягає застосуванню лише до одного конкретного випадку, який розглядається, а не до всіх аналогічних суспільних відносин.

Межі, суб'єкти та сфера застосування аналогії закону стосуються і аналогії права.

Поняття та умови використання такого засобу заповнення прогалин закону передбачено у ч. 2 ст. 8 Цивільного кодексу України, положення якої допускають застосування аналогії права лише в разі неможливості використання аналогії закону для регулювання цивільних відносин. Зміст аналогії права полягає у визначенні прав та обов’язків сторін правовідносин на основі не конкретних правових норм, а загальних засад і змісту цивільного законодавства, а також вимог добросовісності, розумності і справедливості.

Інститут правової аналогії закріплений Цивільнім кодексом України, Цивільнім процесуальним кодексом України, Кодексом адміністративного судочинства України, Сімейнім кодексом України.

Цивільний кодекс України[ред. код]

В ст.8 Цивільного кодексу України передбачено « Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону)». У п. 2 цієї ж статті роз'яснюється: «У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права)».

Цивільний процесуальний кодекс України[ред. код]

Згідно з п.8. ст. 8 Цивільного процесуального кодексу України «Якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Кодекс адміністративного судочинства України[ред. код]

Згідно з п.7 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України «У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права)».

Сімейний кодекс України[ред. код]

Статтею 10 Сімейного кодексу України передбачено: «Якщо певні сімейні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами або домовленістю (договором) сторін, до них застосовуються норми цього Кодексу, які регулюють подібні відносини (аналогія закону)». Законодавець передбачив, що сімейні відносини регулюються відповідно до загальних засад сімейного законодавства (аналогія права), якщо до регулювання сімейних відносин неможливо застосувати аналогію закону.