41.Соотношение внутреннего законодательства и международного договора в области мчп.

Согласно Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо.

К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств.

Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

В Федеральном Законе от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» пре­дусмотрена процедура трансформации международных договоров РФ во внутреннее право, которая реализуется в форме принятия федерального закона либо в форме указа Президента РФ или постановления Прави­тельства РФ. И именно в формах данных правовых актов действуют на территории России положения соответствующих международных договоров. А могут ли действовать в России международные договоры, среди участников которых нет нашей страны? Применительно к меж­дународным договорам, содержащим публичноправовые нормы, ответ однозначен — нет. А частноправовые нормы? В случае, если отечествен­ная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а его составной частью является международный договор, регулирующий соответствую­щие правовые отношения, российский правоприменительный орган в соответствии со ст. 1191 ГК РФ «при применении иностранного права устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве», т.е. он будет обязан применить нормы между народного договора, несмотря на то, что РФ не является его участником. Аналогичным образом российский суд должен будет действовать и в том случае, если основой права иностранного государства является судебная и арбитражная практика.

42.Арбитражная оговорка. Третейская запись.

Арбитражное соглашение — самостоятельное соглашение об избрании метода разрешения внешнеэкономических споров.

Арбитражное соглашение является краеугольным камнем всего арбитражного процесса в целом.

Определение арбитражного соглашения может быть сформулировано следующим образом: арбитражное соглашение — это соглашение, по которому стороны обязуются передавать все или определенные споры, которые уже возникли или могут возникнуть в будущем, на рассмотрение третейскому суду.

Существует два равноправных вида арбитражного соглашения, каждый из которых обладает особенностями, иногда даже специально закрепленными в нормативных актах.

Арбитражная оговорка — соглашение о передаче всех или некоторых категорий споров, которые могут возникнуть из контракта между сторонами в будущем, на рассмотрение в арбитраж. Арбитражная оговорка, как правило, включается в основной контракт в виде одного из его пунктов. Соглашение о передаче будущего спора на рассмотрение в арбитраж может содержаться в отдельном документе, что на практике встречается достаточно редко.

Третейская запись — соглашение сторон о передаче уже возникшего конкретного спора на разрешение третейского суда.

Разница между обоими видами заключается в том, что арбитражная оговорка касается будущих споров, которые могут и не возникнуть, в то время как третейская запись, по сути, представляет собой взаимное согласие сторон прибегнуть к арбитражу, чтобы разрешить уже возникшее противоречие. Еще совсем недавно в законодательстве ряда стран (Испании, Португалии, Аргентины) эти два самостоятельных вида арбитражного соглашения регулировались по-разному. Как правило, одного наличия арбитражной оговорки признавалось недостаточно для наделения арбитража компетенцией. Необходимо было дополнительно заключить третейскую запись, наличие которой и служило основанием компетенции арбитража. Если сторона уклонялась от заключения третейской записи, то суд не мог принудить сторону участвовать в арбитражном процессе, т. е. арбитражная оговорка, по сути, не обладала исполнительной силой. В настоящее время положение, по которому требуется заключение третейской записи дополнительно к арбитражной оговорке, сохраняется только в единичных странах, например в Бразилии.

Таким образом, состав и содержание арбитражной оговорки и третейской записи существенно различаются. В этой статье я намереваюсь рассмотреть в основном арбитражную оговорку, поскольку именно с ней юристы и предприниматели чаще всего встречаются на практике, в ходе заключения коммерческих контрактов с зарубежными партнерами. По сравнению с третейской записью включение арбитражной оговорки в коммерческий контракт — более реальное и плодотворное предприятие, чем попытка склонить противоположную сторону к арбитражному рассмотрению спора во время, когда спор уже существует. Как свидетельствует статистика, приведенная бывшим Генеральным секретарем Международного арбитражного суда при МТП (Париж) С. Бондом 2, из 237 дел, переданных в 1988 г. на рассмотрение этого институционального арбитража, 233 были возбуждены в силу наличия арбитражной оговорки или самостоятельного соглашения о передаче будущих споров в арбитраж. И только 3 дела было возбуждено на основании третейской записи, заключенной сторонами после возникновения спора. Цифры говорят сами за себя. Вместе с тем на стадии, когда спор уже возник, существует ряд приемов, которые помогают достичь заключения третейской записи. Например, регламентами ряда арбитражей, так же как и в статьях Типового закона о МКА, признается, что обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии арбитражного соглашения, а другая против этого не возражает, образует арбитражное соглашение, заключенное в письменной форме.