Тема 4.10. Реализация права

Действие права. Социальная сущность и ценность права заключается в том, что оно осуществляет регулирующее воздействие на общественные отношения, формируя определенную «замиренную среду» (Б.А. Кистяковский) взаимодействия субъектов в определенном пространстве и времени. Русский дореволюционный юрист С.А. Муромцев совершенно справедливо отмечал в свое время, что право «есть лишь средство к достижению некоторых культурных целей», поэтому его функционирование «должно оцениваться с точки зрения этих целей»³²⁷. Очевидно, что право, как впрочем, и любой социальный институт соответствует определенным функциональным требованиям, заключающиеся в обеспечении относительно устойчивого и стабильного существования социальной системы, ее целостности и единства, охране национально-культурной стандартизированной деятельности, обеспечивающей преемство и воспроизводство базисных (ценностно-мотивационных, духовно-нравственных и др.) интеграционных основ конкретного общества.

В связи с этим функциональная природа и социальная полезность права выражается в его способности установления и охране социально-признанных и общеприемлемых ориентиров, идеалов, программ человеческого поведения, обеспечивающих баланс жизненно важных интересов в системе личность, общество, государство. Эта польза может также выражаться в организации достаточно прочного и стабильного социально-правового и этнополитического порядка, налаживании исторически и культурно обусловленных отношений справедливости в информационных, производственных, обменных и распределительных отношениях, появлении объективных критериев в оценки актов социального поведения и т.д. ³²⁸. Таким образом, без процесса воплощения права в непосредственную жизнь невозможно понять ни его сущность, ни его социальное назначение. Известный теоретик права Л.С. Явич совершено справедливо написал, что «осуществление права – способ его бытия, существования, действия, выполнения им своей главной социальной функции. Право ничто, если его положения не находят своей реализации в деятельности людей и их организации, в общественных отношениях. Нельзя понять право, если отвлечься от механизма его реализации в жизни общества»³²⁹.

Сущность и понятие действия права. Действие права это, прежде всего, комплексное социальное явление, отражающее «совокупный эффект» функционирования всей системы норм права, правовых институтов и учреждений, совокупности средств организации правового поведения субъектов права. В свою очередь, результатом действия права является формирование определенного порядка правового общения субъектов. Бесспорно, право потеряло бы всякий смысл, всякое позитивное социальное значение и ценность, если бы не проявляло себя как активное творческое начало, не формировало и не изменяло общественную среду, не определяло направление, формы и способы взаимодействия социальных субъектов³³⁰.

Важно учитывать, что действие права отражает не только способность различных элементов правовой системы осуществлять нормативное воздействие на поведение участников общественных отношений, но и отражает сам процесс функционирования этих элементов. Именно от того насколько эффективно (неэффективно), системно (хаотично) и функционально (дисфункционально³³¹) деятельность отдельных элементов и структур зависят, в конечном итоге, социальная ценность и полезность права как такового. В действии права можно выделить, таким образом, статическую и динамическую составляющую. Первая отражает сущностные качества самого права, т.е. информационные, ценностные, нормативные, социальные характеристики, являющиеся доминирующими в пределах определенного пространства и время, обусловливающие социальное взаимодействие и справедливый обмен, баланс жизненно важных интересов и потребностей, а также формы, методы и способы правомерного поведения субъектов. Вторая выражает процесс восприятия и творческого усвоения вышеназванных характеристик права, а также функционирование различных элементов и структур правовой системы, отдельных субъектов правоотношений по реализации права, формированию определенного образа правовой жизни общества.

В контексте соотношения статической и динамической характеристики действия права можно сказать, что «статика», особенно в романо-германской правовой семье, является необходимой составляющей для оценки справедливости и правомерности, разворачивающихся в обществе социальных процессов и явлений, а также качества, эффективности и легитимности правореализационной деятельности. Однако при этом следует иметь в виду, что не только статический срез действия права обусловливает динамический, но и, наоборот, с течением времени правовая практика подвергает коррекции саму статику, т.е. качественные характеристики права. Несмотря на то, что право является одним из самых консервативных, стабильных социально-нормативных регуляторов, «инструментом» общественной безопасности, можно с уверенностью констатировать, что в процессе своего действия оно «видоизменяется с течением времени и что юридический порядок данной страны находится в состоянии беспрестанной мутации» ³³².

Таким образом, действие права – это качественная, деятельностнная характеристика всех элементов правовой системы общества по реализации информационной, ценностной, регулирующей и охранительной функций права, посредством определенных форм, методов и способов нормативно-регулирующего воздействия. Результатом реализации этих функций права, в контексте действия права, является не само поведение людей, а, прежде всего, достижения состояния упорядоченности и стабильности общественных отношений в полном соответствии с замыслом законодателя и ожиданиями адресатов правовых норм ³³³.

Кроме того в юридической литературе при обсуждении проблем действия права внимание акцентируют на трех моментах, а именно на праве сущем (должном), существующем (позитивном) и специфическом юридическом действии ³³⁴.

1. В первом аспекте, действие права анализируют как совокупность реализуемых и реализованных правовых возможностей, как то, что вошло в юридическую практику субъектов, так и то, что потенциально может войти в нее, оказывая определенное влияние на духовную область правовой жизни, прежде всего на восприятие права его адресатами. Например, Д.А. Керимов отмечает, что «первоначально правовая возможность возникает как предпосылка создания правового установления (правотворчество) – лишь первая стадия превращения возможности в действительность, поскольку вслед за этим наступает период действия самого права, регулирования соответствующего общественного отношения (правореализация)». Поэтому взаимодействие правовой действительности и возможности обеспечивает «проникновение в глубинные пласты сущности права, выявляются связи и зависимости развивающейся правовой системы, выясняются, в какой степени ее прошлое детерминирует настоящее, а настоящее – будущее»³³⁵.

2. Во втором аспекте действие права анализируются как объективно существующие формы его выражения, как возможность возбудить у адресатов юридических норм позитивную правовую активность, используя механизм государственного принуждения. Отсюда утверждается, что действительность правовых норм, равно как и их должный характер (обязанность), «находится “в руках” государства»³³⁶. В этом плане сила и действие права, обусловливаются обязанностью его предписаний, обеспечиваемых государством выступающей условием его мощи и действенности. Под действием права, отмечает в этом аспекта проф. С.С. Алексеев следует понимать «пути и формы влияния права на общественные отношения, а также способы реализации юридических норм в практической деятельности людей и общественных образований»³³⁷.

3. В третьем аспекте действие право представлено в контексте социально-правовых действий, характеризуемое тем как реализуются цели права, удовлетворяются потребности и интересы участников регулируемых правом отношений.

Действие права и реализация права. Достаточно часто действие права и его реализация, воплощение в жизнь рассматриваются как идентичные, тождественные категории. Конечно, следует согласиться, что данные термины являются близкими и взаимосвязаными, между ними существует определенная терминологическая связь, однако в своем содержании они не совпадают, уже даже исходя из этимологии слов «реализация» и «действие». Действие ориентирует исследователя, прежде всего, на функционирование чего-либо в определенное среде, для достижения определенных целей, а реализация – на перевод, воплощение чего-либо в существующую действительность. В этом плане следует согласиться с Д.А. Керимовым, что «действие права – это более широкое понятие, чем реализация правовых норм. В свою очередь реализация правовых норм – это более высокая ступень действия права» ³³⁸. Действительно, прав В.И. Гойман, когда отмечает, что из этого общетеоретического суждения следует сделать два важных вывода: во-первых, что действие права охватывает своим содержанием реализацию права (хотя впрочем, не всякое действие право связано с его реализацией); во-вторых, реализация права свидетельствует о качественном, результативном действии права, указывает на то, что фактические и юридические цели действия права достигнуты³³⁹.

Таким образом, действие права связано с воплощением в жизнь функциональной направленности права, его информационной, ценностной, регулирующей и охранительной функций, на его преобразующую и организующую роль, а реализация права – с формами и способами реализации конкретных установлений, содержания нормативно-правовых актов, рассматриваемое в контексте достижения результативности действия права, выраженное в фактических правомерных действиях (правомерном поведении субъектов). Например, Ю.И. Гревцов связывает действие права не только с юридико-технической стороной этого процесса, сколько со способностью права изменять и направлять социальную жизнь общества, посредством различных элементов, институтов и структур правовой системы³⁴⁰. В свою очередь реализация законов, как замечает Б.И. Сазонов определяет «совокупность операций по созданию правоотношений, через которые достигается должное поведение людей, должное состояние коммуникативных связей»³⁴¹. По мнению А.В. Полякова действие права «представляет собой его системное функционирование», а реализация права при этом рассматривается автором как «часть этого механизма, включающая претворение возможностей, заложенных в правовой норме, в жизнь»³⁴².

Действие права и правовое регулирование. Правовое регулирование также является частью, аспектом действия права. Оно представляет собой совокупность юридических средств, механизмов и институтов специально-юридического воздействия на поведение и взаимодействие субъектов, с целью вызвать, обусловить у последних общественно полезные или желательные действия. «Одновременно, – пишет по этому поводу В.И. Гойман, – это также деятельность по отбору, закреплению в предписаниях и передаче в практику юридических средств организации поведения и деятельности индивидов и коллективов, по внедрению в правовую систему специально-юридических механизмов обеспечения должного поведения, блокирования деструктивных форм его проявления и стимулирования конструктивной активности граждан и их организаций»³⁴³.

Таким образом, правовое регулирование представляет часть механизма действия права, которая характеризует государственно-правовое воздействие права, посредством формирования определенного юридического инструментария (правового режима), на деятельность его адресатов.

Действие права и юридическая деятельность. Юридическая деятельность является составной частью действия права, выражает «субъективно-деятельностный» аспект его функционирования, поскольку отражает правомерную деятельность граждан, органов государственной власти и иных субъектов права, направленную на сохранение, воспроизводство либо совершенствование юридического механизма правового регулирования, в том числе его компонентов: механизмов правового регулирования, правореализационного процесса и государственного принуждения³⁴⁴. В этом плане акцентируется внимание на конкретных действиях субъектов права, которые своим практическим поведением порождают определенные, юридически значимые результаты.

Главная особенность юридической деятельности состоит в том, что она: во-первых, является осознанной и целенаправленной и, поэтому ее осуществляют только уполномоченные государственные органы и их должностные лица, а также дееспособные граждане и их организации, которые могут, например, осуществлять влияние на правотворческий процесс и т.п.; во-вторых, в отличие от правового поведения имеет ярко выраженный публично-правовой, официальный характер и часто оформляется в тех или иных актах-документах (нормативных, правоприменительных, интерпретационных)³⁴⁵.

К субъектам данной деятельности относят компетентные государственные органы и их должностных лиц, а также граждан и их организаций. Поэтому принято выделять:

а) собственно юридическую деятельность государства, выраженную в правотворческой, информационной, правоприменительной, правоохранительной видах деятельности, а также деятельность в сфере социально-правого контроля. Юридическая деятельность граждан в данных сферах правовой активности государственных органов и должностных лиц подчинена волевым решениям органов государства и согласуется с ними. В этом измерении, как отмечает профессор В.М. Серых, деятельность граждан и различных институтов гражданского общества, лишенная собственных целей, выступает скорее объектом, чем субъектом юридической деятельности государства и не образует ее отдельного, относительно самостоятельного вида³⁴⁶;

б) юридическая деятельность граждан и институтов гражданского общества представляется относительно самостоятельным видом только на стадии реализации норм частного права. Именно здесь граждане и их организации выступают в качестве самостоятельных и действенных субъектов, а государственные органы и должностные лица, наоборот, лишены здесь ведущей роли и осуществляют, как правило, функции социально-правового контроля, надзора за законностью в юридический деятельности граждан и общественных институтов.

Формы реализации права: понятие и виды Практическое воплощение юридических предписаний в жизнь, в конкретную практику взаимодействия людей, их групп, организаций и т.п. принято обозначать реализацией права (от лат. realis – овеществление, материализация). Данное понятие характеризует процесс, при котором конкретные нормы права воплощаются, посредством определенных форм социального поведения в практическую жизнь общества. Поэтому, под реализацией юридических норм, имеющих текстуальное выражение в нормативно-правовых актах, в юридической литературе традиционно понимают претворение правовых предписаний в жизнь посредством правомерного поведения всех субъектов общественного взаимодействия. Другими словами правореализационная деятельность субъектов отражает процесс и результат воплощения в жизнь, осуществление в конкретном поведении людей моделей должного поведения, которые содержаться в юридических нормах, поскольку нормы права – это абстрактный регулятор фактических отношений, поэтому, важно, чтобы содержавшиеся в ней формальные предписания воплотились в типичных отношениях между людьми. Причем реализация права это одновременно и процесс и результат. Так, с одной стороны, реализация права предполагает определенную стадийность, т.е. строго последовательность этапов его воплощения (последовательную смену состояний в его претворении), с другой – достижение определенного результата посредством реализации нормативного воздействия юридической нормы, что составляет суть и главное назначение правореализационной деятельности, ее логичный и закономерный итог³⁴⁷.

Процесс реализации права всегда связан только с правомерным поведением участников общественных отношений. При этом поведение соответствующее юридическим предписаниям может выражаться как в форме действия (активная форма реализации права), сознательно-волевое использование права и исполнения юридических обязанностей, так и в форме бездействия (пассивная форма реализации права), воздержание от неправомерного действия. Классификацию таких форм реализации юридических предписаний можно проводить по различным критериям. Так, в зависимости от смысла, содержания правовых предписаний выделяют: 1) реализацию общих юридических установлений, содержащихся в преамбулах законов, в статьях, фиксирующих общие задачи и принципы права, направления и характер развития правовой жизни общества; 2) реализацию общих норм, устанавливающих правовой статус и компетенцию; 3) реализацию в конкретных правоотношениях определенной юридической нормы. По субъекту реализации права выделяют две формы практического воплощения правовых предписаний: индивидуальную, реализуемую одним конкретным субъектом права и коллективную, воплощаемую посредством объединения нескольких субъектов³⁴⁸.

Наиболее распространенная классификация форм реализации права основана на выделении специфических правореализационных действий субъектов. С этой точки зрения различают три непосредственные формы реализации права – соблюдение, исполнение и использование, и одну опосредованную форму – применение права. Суть непосредственных форм заключается в то, что субъекты права сами, в процессе своей практической (правомерной) деятельности, реализуют юридические предписания. Этим трем непосредственным формам реализации права соответствуют и три способа правового регулирования – запрет, обязывание и дозволение. Опосредованная форма реализации права отражает ситуации, когда воплощение закрепленных в нормах права положений требует вмешательство компетентных государственных органов, их должностных лиц, без которого практическое претворение правовых предписаний является невозможной. Другими словами при этой форме практическая реализация юридических норм опосредуется специально на то уполномоченными субъектами.

Соблюдение – эта пассивная форма реализации права, при которой субъекты воздерживаются от совершения действий (или бездействий) запрещенных правом. В данном случае пассивность означает то, что от субъекта не требуется каких-либо активных действий в сфере правового регулирования. Здесь реализации права в большей степени происходит неосознанно, в силу привычки («так поступают все», «так положено, принято» и т.д.), поскольку происходит соблюдение юридических принципов и норм, которые были усвоены индивидом еще в детстве, в окружающей его среде (семья, друзья и т.п.), т.е. в процессе правовой социализации личности. Именно в процессе правовой социализации происходит замена правомерного поведения по принуждению правомерным поведением, обусловленным психологическими, личностными особенностями³⁴⁹. При этом большая часть правомерного поведения представляет собой, как правило, неосознанную социально-правовую реакцию личности на те или иные типовые ситуации. Поэтому соблюдение, как наиболее общая и универсальная форма реализации права, в большинстве случаев протекает естественно, в соответствии с обычно-правовыми моделями поведения, сложившиеся в ходе эволюции правовой жизни общества. Конфликты и проблемы возникают в тех случаях, когда, во-первых, сложившиеся модели социального взаимодействия, укорененные в юридическом быте нации, идут в разрез с правилами поведения (запретами), закрепленными в юридической норме (например, при радикальном переходе от одного типа правовых систем, к иной не получившей еще своего признания, легитимности в повседневной практике). Во-вторых, когда личность социализируется в атиправовой среде, впитывая неправомерные модели реализации своих интересов и потребностей.

Таким образом, соблюдение запретов на определенное действие (бездействия) является обычной формой жизнедеятельности людей, в которой происходит учет законных интересов в системе взаимоотношений личность, общества, государство, поскольку соблюдение своих и чужих законных интересов это, прежде всего, обеспечение баланса, меры между своими правами и свободами другого человека, общества в целом. Поэтому соблюдение прав и представляет собой одну из форм социальной реализации права, а правовой запрет осуществляется в повседневной жизни людей, когда они не совершают действий (бездействий), относительно которых в нормативно-правовых актах фиксируется запрет на их совершение (запрет на нарушение правил дорожного движения, запрет на нарушение общественного порядка, запрет на убийство, кражу, обман и иных правонарушений).

Исполнение – это активная форма реализации права, связанная с нормами, устанавливающие обязанности граждан, организаций, государственных органов, их должностных лиц. Активность выражается в том, что субъекты осуществляют активные действия по реализации возложенных на них юридических обязанностей, вытекающих из требований юридических норм и договоров. Например, ч. 2. ст. 385 ГК РФ устанавливается, что «кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования». Еще пример – ст. 63 СК РФ закрепляет обязанность родителей осуществлять активные действия, связанные с заботой о здоровье, психическом, физическом, духовном и нравственном развитии своих детей.

Третьей непосредственной формой реализации права является – использование. Она представляет собой также активную форму реализации субъектами своих субъективных прав. В отличие от двух предшествующих форм, связанных с реализацией правовых запретов и юридических обязанностей, использование представляет собой совершение дозволенных правом действий (бездействий), т.е. когда юридическая норма представляет субъектам по своему усмотрению, свободному желанию использовать (реализовывать) представляемые им права. Другими словами в данном варианте предполагается возможность как активного, так и пассивного поведения. Однако в отличие от соблюдения права, использование связанно с осознанным выбором пассивного поведения. Например, субъект может вести себя пассивно в случае отказа от использования своего права (право обжаловать действия или решения должностных лиц, право участвовать в выборах и проч.) или, наоборот, активно использовать предоставляемые ему законом субъективные права.

Соответственно при использовании как форме активного, даже творческого воплощения права в жизнь, реализуются управомочивающие нормы (т.е. нормы дозволительного характера), в диспозиции которых фиксируются субъективные права. Так, например, в соответствии с ч. 1., ст. 209 ГК РФ «собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом». Кроме того, реализация субъектом своих законных интересов предусматривает целый арсенал средств по использованию права. Поэтому субъективное право может быть осуществлено следующими путями:

- посредством фактических действий субъекта (например, путем принятия ребенка на воспитание или путем использование собственником вещи по ее прямому назначению и т.п.);

- путем совершения юридических действий субъекта (например, усыновление ребенка или передача собственником вещи в залог, дарение, продажа и т.п.);

- через требование к обязанному лицу (например, требование не препятствовать воспитанию ребенка или требование к должнику вернуть долг и т.п.);

- посредством притязаний субъекта на защиту своих прав (например, притязание о взыскании в судебном порядке алиментов на ребенка или обращение собственника в суд с просьбой о взыскании причиненного вреда в принудительном порядке).

Следует также подчеркнуть, что использование субъектом своих прав отражает не только высокую позитивную правовую активность личности как свободного и независимого участника правовой жизни общества, но и связано с развитой правовой культурой и правовым сознанием субъекта права. Отсюда совершено справедливо в юридической литературе высказывается мнение, что уровень правовой активности субъектов по использованию своих прав и свобод является критерием по оценки качественного состояния правовой жизни общества³⁵⁰. Именно в этом ракурсе сознательно-волевая деятельность субъектов, связанная с активным использованием своих прав для решения насущных проблем является значимым и необходимым элементом социально-правового развития общества, оптимизации юридического инструментария, достижения правовых целей и т.п.

Говоря о такой форме реализации права как использование, при которой субъект активно реализует представляемые субъективные права по своему усмотрению, необходимо кратко остановится на таком правом феномене как злоупотребление правом. В правовой жизни общества возникают такие ситуации, при которых употребление (использование) права может осуществляться «во зло», в ограничение прав и свобод других субъектов, разрушающее существующий баланс интересов между личностью, их организациями, обществом и государством в целом. Данный феномен отражает, как правило, ситуации, когда правомочие действовать соответствующим образом у субъекта имеется, но он это право использует безгранично, включает в него такие содержательные моменты, которые нарушают меру возможного поведения другого, разрушает баланс интересов участников общественных отношений ³⁵¹. Другими словами злоупотребление правом есть «такое осуществление права, которое противно социальным целям, ввиду которых право было закреплено за ее носителем» ³⁵². Например, используя право на предвыборную агитацию в качестве кандидата в депутаты, субъект не должен осуществлять действия по злоупотреблению этим правом – порочить честь и достоинство других кандидатов. В ст. 10. ГК РФ запрещается субъектам гражданских правоотношений злоупотребление правом при осуществлении коммерческой деятельности с нанесением вреда интересам третьих лиц, например при осуществлении монополистической деятельности, т.е. злоупотреблением доминирующим положением на рынке и ограничении конкуренции. Другой пример – ст. 29. Конституции РФ устанавливает свободу средств массовой информации, однако, СМИ в своей деятельности могут злоупотребить своим правом и распространять информацию, разжигающую национальную ненависть, пропаганду силовых методов разрушения основ конституционного строя, единства и целостности государства и т.п.

Следует также заметить, что дефиниция рассматриваемой категории, а также критерии квалификации деяний субъектов в качестве злоупотребления своими субъективными правами находятся в настоящее время в стадии разработки. В общем плане под злоупотреблением правом понимают такое деяние (как в форме действия, так и в форме бездействия) управомоченного субъекта по реализации принадлежащего ему субъективного права, которое совершено в рамках предоставленных законом возможностей, а результаты его выходят за установленные пределы осуществления права по причине намерения этого субъекта причинить вред и (или) объективного причинения вреда правам и законным интересам других субъектов³⁵³.

Применение – это особая форма реализации права, используется в тех случаях, когда для его осуществления необходимо вмешательство специальных компетентных органов государства или их должностных лиц, поскольку без такового вмешательства невозможно обеспечить полноту реализации закрепленных в юридической норме положений. Таким образом, применение права представляет собой комплексную властно-правовую деятельность уполномоченных субъектов. Значение и роль этой формы практического воплощения права настолько велико в обществе, в обеспечении прав и свобод граждан, законности и правопорядка, что многие теоретики права рассматривают применение как отдельную, самостоятельную форму реализации права.

В заключении можно отметить, что вышеперечисленные непосредственные формы реализации права (соблюдение, исполнение, использование) позволяют субъекту осуществить выбор из всего имеющегося правового арсенала способ наиболее оптимального правомерного поведения, наиболее эффективные средства для достижения конкретных социальных целей, обеспечения законных интересов, защиты прав и свобод. В свою очередь, в рамках особой формы реализации права – применения, происходит не только воплощение конкретных юридических норм в жизнь, в практическую жизнедеятельность индивидов, но и осуществляется мотивационное воздействие компетентными органами посредством правовых стимулов или правовых ограничений на процесс удовлетворения тех или иных интересов личности, общества, государства. В этом аспекте властно-правовая деятельность направлена либо на правовое побуждение (стимулирование) к законопослушному деянию, создающее режим благоприятствования для удовлетворения субъектом своих интересов; либо, на правовое сдерживание (ограничения) противозаконного деяния, формирующие условия и устанавливающие границы, в пределах которых субъект должен действовать для удовлетворения своих интересов³⁵⁴.

Применение права как особая форма реализации права. Применение права как опосредованная форма реализации права носит производный характер, поскольку обеспечивает воплощение юридических предписаний в жизнь третьими лицами. Участие в правореализационном процессе третьих лиц (компетентных государственных органов) необходимо в тех типичных ситуациях, когда возникает необходимость вмешательство уполномоченного субъекта, олицетворяющего государство, для полноты реализации права, обеспечения баланса различных интересов, законности и правопорядка.

Таковая необходимость вмешательства в непосредственный, естественный процесс реализации права субъектами обусловливается следующими случаями: во-первых, когда возникает спор о наличие и мере субъективных прав и обязанностей , т.е. в случаях, когда стороны сами не могут прийти к соглашению о взаимных правах и обязанностях и обращаются для разрешения конфликта в компетентные государственные органы; во-вторых, когда необходимо определение меры юридической ответственности за совершенное правонарушение и, соответственно, применение мер властно-правого, принудительного характера к правонарушителю; в-третьих, когда необходимо определить момент действия или факт прекращения чьих-либо прав и обязанностей (например, признание в судебном порядке человека безвести отсутствующим и тем самым прекратить его право владения имуществом); в-четвертых, когда необходимо осуществить предусмотренный законом контроль за правильностью приобретения прав и возложения обязанностей (например, государственная регистрация предприятий, общественных организаций, прав на недвижимое имущество органами юстиции).

Таким образом, применение права – это публично-правовая (властная) деятельность компетентных государственных органов и их должностных лиц по реализации предписаний юридических норм путем конкретизации общих правовых требований к индивидуально-конкретному случаю. Другими словами эта властно-правовая деятельность направлена на содействие адресатам правовых норм в реализации принадлежащих им субъективных прав и юридических обязанностей, а также на осуществление контроля за правомерностью данного процесса. Действительно, целью и результатом публично-правового воздействия на общественные и личностные отношения становится достижение соответствия между фактическим поведением сторон и теми правами и обязанностями, которые закреплены за ними с помощью юридических норм³⁵⁵.

Как и любой социальный феномен правоприменение обладает рядом специфических признаков отличающих его от других правовых явлений и процессов, в частности от таких форм непосредственной реализации права как соблюдение, исполнение и использование права.

1. Правоприменение – это комплексная правореализующая деятельность, сочетающая в себе требования по соблюдению, исполнению и использованию юридических предписаний.

2. Применение права – это организующая властно-правовая деятельность, осуществляемая только компетентными государственными органами и уполномоченными на то должностными лицами. Все субъекты правоприменительного процесса осуществляют действия от имени государства.

3. Правоприменительная деятельность осуществляется всегда в точном соответствии закону и в строго установленных законом процессуальных формах, т.е. нормативно-правовыми актами устанавливается четкая процедура данного вида деятельности, требования, предъявляемый к ней, круг активных правореализующих субъектов и т.п. Поэтому применение права имеет двойственную юридическую природу, с одной стороны, данная форма реализации направлена на воплощение в жизнь норм материального права; а, с другой – все деятельность правоприменительную субъектов подчинена строго процессуальным нормам.

4. Применение права – это не однократное юридическое действие, а сложный процесс, имеющий начало и окончание, состоящий из ряда последовательных стадий реализации права.

5. Итогом применения права сопровождается всегда вынесением индивидуального правового акта (предписания), исходящего от конкретного субъекта правоприменения. Все издаваемые в процессе правоприменения акты являются юридическими, неисполнение которых влечет за собой властно-правовое принуждение, осуществляемое государственными органами.

Применение права в зависимости от функциональной направленности в деятельности компетентных государственных органов подразделяется на оперативно-исполнительную и правоохранительную формы. Оперативно-исполнительная форма применения права – это властно правовая организационная и оперативная деятельность государственных органов по реализации предписаний юридических норм путем создания, изменения или прекращения конкретных правоотношений. Для нее характерно позитивное регулирование посредством издания конкретно-индивидуальных актов (например, регистрация брака, приказ о приеме на работу и т.п.). Поэтому, данная форма деятельности компетентных государственных органов является основным, доминирующим способом организации процесса воплощения положительных предписаний норм права.

Правоохранительная форма применения права представляет собой деятельность компетентных органов государственной власти по охране норм права от какого-либо посягательства на их нарушения, что предусматривает применение мер государственно-властного принуждения к правонарушителям, обеспечение исполнения назначенных мер наказания, а также формирование условий и принятие мер по предупреждению правонарушений в будущем. Отсюда вытекает, что в данном виде деятельности особую важность имеет процессуальный порядок рассмотрения дел, применения принуждения (взыскания), исполнения наказаний, который гарантирует полное и всестороннее изучение обстоятельств и фактов правонарушения, охрану прав и свобод граждан, привлекаемых к юридической ответственности, устраняющий возможность ошибок и неправильных решений.

Кроме того, правоприменительная деятельность компетентных государственных органов, их должностных лиц всегда осуществляется в соответствии с определенными принципами. К таковым принципам, как правило, относят: принцип законности, означающий строгое и неуклонное следование всех субъектов правоприменительного процесса закону; принцип социальной справедливости, направляющий властно-правовую деятельность на реализацию интересов граждан, их организаций, общества и государства, обеспечивая баланс между ними и их взаимодействие; принцип целесообразности, указывающий на необходимость учета конкретных условий и фактов при применении того или иного нормативно-правового акта, принятие во внимание специфики сложившийся ситуации в момент вынесения решения, выбор наиболее оптимального варианта реализации юридических требований в тех или иных конкретных обстоятельствах; принцип обоснованности ориентирует правоприменительную деятельность на полное выявление, тщательное изучение и использование всех относящихся к делу материалов, приятие решения только на основе достоверных и не подлежащих сомнению фактов³⁵⁶.

Следует подчеркнуть, что правоприменительный процесс это не механическая деятельность, которая не дает сбоев и конкретных проблем. Несмотря на то, что данная форма реализации права подчинена точному и неукоснительному следованию закона и юридическим процедурам, не следует забывать, что ее осуществляют конкретные люди, обладающие индивидуально-психологическими и национально-культурными особенностями. Поэтому на эффективность и качество применения права существенно влияют, кроме всего прочего, также и стиль юридического мышления, приобретающий в каждой правовой системе неповторимый национальный колорит, уровень правовой культуры, выработанная с течением времени профессиональная интуиция и т.п. Все это естественно влияет на процесс воплощения права в жизнь, та как именно посредством вышеназванных факторов происходит понимание смысла и требований права, приложение общих нормативно-правовых предписаний к конкретно-индивидуальным случаям³⁵⁷.

Стадии и акты применения права. Выше мы уже отмечали, что применение права это сложный юридический процесс, складывающийся из ряда самостоятельных, но вместе с тем взаимосвязанных действий по реализации правовых предписаний. Эти стадии не только подчинены единой цели, но и скреплены логической последовательностью. В общих чертах правоприменительная деятельность имеет следующую логическую последовательность стадий:1) установление и исследование фактических обстоятельств конкретного дела; 2) выбор и анализ юридической нормы, подлежащей применению к исследуемым фактическим обстоятельствам, с учетом ее действия во времени, в пространстве и по кругу лиц; 3) анализ содержания правовой нормы и принятие на ее основе юридического решения (издание индивидуального акта); 4) доведение содержания принятого решения до сведения всех заинтересованных лиц. Ряд авторов выделяют и четыре, и пять, и шесть, и даже восемь ступеней осуществления единого правоприменительного процесса. Например, А.Б. Венгеров выделяет шесть стадий применения права: анализ фактических обстоятельств, выбор нормы, формально-догматический анализ нормы права, толкование нормы права; вынесение юридического решения и доведение содержания решения до сведения адресатов и иных заинтересованных лиц³⁵⁸.

Подобный исследовательский плюрализм свидетельствует не о размытости и нечеткости самого стадиального процесса правоприменения, а о различных авторских подходах, в контексте которых ставятся и решаются разные исследовательские задачи, связанные с более глубоким пониманием сущности, содержания и значения правоприменительной деятельности как комплексного правового феномена; с поиском форм, методов и средств оптимизации этой деятельности и т.д. Справедливо в этом ракурсе отмечает профессор М.Н. Марченко, что «дело заключается не в количестве выделяемых ступеней, или стадий правоприменительного процесса, а в их сути, в их содержании. Вся правоприменительная деятельность как цельный, единый процесс разбивается на ряд стадий не ради некой самоцели, а ради более глубокого и разностороннего познания и совершенствования самого правоприменительного процесса»³⁵⁹. Важно подчеркнуть при этом, что применение права, хотя и представляет сложную, комплексную (состоящую из различных этапов, стадий, процедур), тем не менее, это логически цельный и единый процесс, где отдельные действия «очень близки друг другу, взаимно переплетаются и обусловливают друг друга»³⁶⁰.

Традиционно в юридической литературе выделяют трехстадиальную структуру правоприменительной деятельности: фактологическую стадию, стадию установления юридической основы дела и стадию принятия решения. Удобство такого подхода для изучения и понимание процесса правоприменения основан на том, что здесь делается упор на логическую последовательность всех действий субъекта правоприменения. Так, процесс правоприменения с рационально-логической точки зрения основывается на силлогистических выводах, т.е. имеет строгую логическую последовательность правоприменительного процесса. Например, известный дореволюционный юрист Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что «логическое строение судебного решения представляет собой не что иное, как силлогизм, в котором роль большой посылки играет норма права, малой посылки – конкретное бытовое отношение»³⁶¹, соответственно, заключением (выводом) из этих посылок является собственно решение по делу.

Именно исходя из вышесказанного, «логически не только возможно, но и необходимо подразделять правоприменительную деятельность на отдельные стадии, что позволяет обстоятельнее рассматривать процесс применения права»³⁶². Остановимся кратко на этих стадиях.

1. Стадия исследования фактических обстоятельств дела связана с установлением и анализом юридических фактов и юридических составов (совокупности различных фактов и обстоятельств), т.е. это те конкретные жизненные обстоятельства, имеющие юридическое значение, которые в итоге и образуют фактологическую основу разрешаемого дела. Поэтому «основанием правоприменительной деятельности и одновременно предметом ее первой стадии являются юридические факты и цельные юридические составы… В каждом случае всегда возникает вопрос, какие обстоятельства нужно устанавливать, а какие не следует» ³⁶³ – пишет по этому поводу В.В. Лазарев.

Сбор, анализ и оценка фактов происходит не произвольно, а подчинена определенным правилам. Во-первых, на этой стадии устанавливаются и исследуются только те факты, жизненные обстоятельства, которые имеют юридическое значение, т.е. предусмотрены нормой права. Во-вторых, сбор и анализ фактических обстоятельств осуществляется в строго установленном процессуальном порядке. Так, если круг юридических фактов имеющих юридическое значение фиксируется в материальных нормах (например, в нормах Гражданского кодекса РФ, Уголовного кодекса РФ, то юридические средства, с помощью которых осуществляется сбор фактов и их исследование закрепляется процессуальными нормами (например, норами Гражданско-процессуальным кодексом РФ, Уголовно-процессуальным кодексом РФ). В-третьих, все собранные факты, имеющие юридическое (доказательное) значение должны быть оценены с точки зрения их относимости (связи с конкретным разрешаемым случаем), доступности (законности их получения), достоверности (соответствие объективной истины) и полноты (требуемый объем фактов, необходимый для нормального разрешения юридического дела). Причем, на этом этапе правоприменения, принцип «объективной истины» является доминирующим, важнейшим требованием реализации права. Здесь объективная истина понимается как такое содержание человеческих знаний, которое не зависит от конкретного субъекта³⁶⁴. «Она понимается как правильное отражение в нашем сознании обстоятельств дела, включая их юридическое значение»³⁶⁵.

Именно требование достижения фактической объективной истины обусловливает особое значение процедуры доказывания. Здесь решается, прежде всего, вопрос о том, какие фактологические обстоятельства нуждаются в доказывании, а какие нет (общеизвестные, презумпции, преюдиции), а также какими юридическими средствами происходит доказывание тех или иных фактов, требующих такового доказательства (например, показание свидетелей, экспертиза, вещественные доказательства, документы и проч.).

2. Стадия установления юридической основы дела. На этой стадии осуществляется юридическая квалификация (правовая оценка) установленным фактическим обстоятельствам дела. В данном случае правоприменитель осуществляет выбор определенной нормы права, подлежащей реализации в конкретно-индивидуальном случае, т.е. происходит сравнение фактических обстоятельств жизненной ситуации и юридических фактов, предусмотренных гипотезой применяемой нормы права, установление тождества между ними, затем анализ и уяснения смысла (толкование) предписания юридической нормы. Сопоставляя обстоятельства дела с диспозицией правовой нормы, правоприменитель определяет то правило поведение, которое должен реализовать в конкретном жизненном случае ее адресат, либо квалифицирует (дает юридическую оценку) свершенное адресатом действие (бездействие) как правомерное или противоправное.

При формировании юридической основы дела учитывается:

- во-первых, действие нормы права во времени, в пространстве и по кругу лиц. Так, определяется, действует ли выбранная норма на момент разрешения конкретного дела, распространяет ли она свое регулирующее воздействие на ту территорию, где решается данное дело и, наконец, нормирует ли она возникшие правоотношения конкретных субъектов права;

- во-вторых, достоверен ли текст правовой нормы, которым пользуется правоприменитель, нет ли в нем ошибок, опечаток и т.п. Главным прицепом здесь является использование текста, который помещен в официальных источниках опубликования нормативно-правовых актов (например, «Собрании законодательства Российской Федерации, «Российской газете», кодексах) в их последней редакции со всеми изменениями и дополнениями на день разрешения конкретного случая;

- в-третьих, тесная взаимосвязь юридических норм, обусловливает необходимость выбора не одной, а нескольких норм, которые дополняют, развивают и конкретизируют нормативный смысл друг друга, создавая в комплексе юридическую основу конкретного дела;

- в-четвертых, в ряде случаев, при установлении юридической основы дела обнаруживается, что одно и тоже жизненное обстоятельство регулируется двумя и более действующими нормами. Поэтому, в случае совпадения нормативного смысла и юридической силы этих норм, приоритет в применении отдается более конкретной норме. Напротив, в случае, когда имеет место несовпадение или даже противоречие между нормами, говорят о коллизии правовых норм, которая также разрешается на этой стадии (подробнее об этом ниже).

- в-пятых, возникают ситуации в которых правоприменитель не находит юридической нормы, регулирующей установленные фактические обстоятельства дела. В этих случаях имеет место пробелы в законе. При их наличии правоприменителю предписываются разные модели поведения в зависимости от сферы правового регулирования. Так, в уголовном законодательстве действует принцип: «Нет нормы права, учитывающей данные фактические обстоятельства, нет и преступления, проступка, нет, соответственно, наказания и нет взыскания». Очевидно, что в таких ситуациях происходит отказ от возбуждения производства по конкретному делу. Другой принцип действует в гражданском законодательстве, где допускается возникновение гражданских прав и обязанностей на основании общих начал и смысла гражданско-правового регулирования общественных отношений. Поэтому ссылка на отсутствие конкретной нормы права не рассматривается как факт прекращения правовых отношений или отказ в правосудии. В этих случаях применяется аналогия закона и аналогия права (об этом ниже).

3. Стадия принятия юридического решения представляет собой заключительный логический этап процесса правоприменения. Так, если первая стадия применения права является начальным этапом правоприменительного процесса, вторая – его сердцевиной, то на третьей стадии осуществляется применение права в собственном смысле слова. Конечно, принятие юридического решения по конкретному делу компетентными органами и их должностными лицами, хотя и является основным, значимым (с юридической точки зрения) этапом воплощения правового предписания в жизнь, тем не менее, предшествующие стадии необходимы в плане подготовки предварительных условий и материалов для окончательного решения по делу. Здесь правоприменитель основываясь на фактических обстоятельствах, диспозиции и санкции юридической нормы формулирует содержание решения по конкретно-индивидуальному делу. В связи с этим вынесение решения по делу рассматривается в трех аспектах: во-первых, это итог рационально-логической, умственной деятельность в оценки собранных доказательств и установлении окончательной юридической квалификации и определении для сторон правоотношений или виновного лица (правонарушителя) юридических последствий, т.е. прав и обязанностей сторон этих отношений, меры ответственности виновного, правонарушителя; во-вторых, вынесение решение по конкретному делу уполномоченным на то субъектом представляет собой юридический документ – акт применения права, в котором закрепляются результаты этой рационально-логической деятельности по разрешению конкретного дела, официально фиксируется правовые последствия этого решения для конкретных лиц, адресатов нормы права³⁶⁶; в-третьих, на этой стадии осуществляется обязательное доведение содержания юридического решения до сведения всех заинтересованных лиц.

В актах применения права (или в индивидуальных юридических актах) воплощается властно-правовая воля государства. Поэтому нарушение предписания (или его ненадлежащее исполнение) акта применения всегда влечет за собой государственно-властное возмездие. Они охраняются и обеспечиваются всем принудительным механизмом государства в той же мере, как и юридические нормы, на основании и во исполнение которых они принимаются. В свою очередь индивидуальность юридического акта отражает то, что он не содержит общих (обязательных для всех) правил поведения, он распространяет свое нормативное воздействия, как это мы рассматривали выше, только на конкретный случай, событие, субъектов; регулирует не вид общественных отношений, а единичное взаимодействие субъектов права. В этом аспекте акты применения права не являются источниками права³⁶⁷. Они рассчитаны не на многократное (в отличие от норм права), а на однократно-конкретное применение, т.е. имеют одноразовый, индивидуальный характер.

Таким образом, акт применения права – это юридический документ компетентного государственного органа или должностного лица по конкретному делу, содержащий властно-правовое веление (предписание), выраженное в определенной законом форме и направлено на определение прав и обязанностей сторон или меру юридической ответственности конкретных субъектов, в отношении которых он вынесен.

Из вышеуказанного определения вытекают и определенные, специфические признаки этого юридического документа, к которым традиционно относят:

1) издается только компетентными органами и должностными лицами, которых государство уполномочило осуществлять применение права в определенных секторах общественных отношений;

2) являются легальной и легитимной формой применения права и конкретизации общих предписаний, содержащихся юридических нормах;

3) носят строго индивидуальный характер, они четко персонифицированы, т.е. адресованы конкретным субъектам, определяют их права и обязанности, меру юридической ответственности;

4) издаются в строго определенной законом формах и имеют четкое наименование (например, приказ, распоряжение, приговор, постановление по делу и т.д.);

5) обладают властно-правовым характером и обеспечиваются механизмом государственного принуждения, т.е. содержание юридического акта обязательно для тех субъектов, к которым оно адресовано;

6) должны быть законными и выносится в соответствии с установленной законном процедуре.

Разнообразие видов актов применения права обусловлено тем, что их принимают различные органы государственной власти, в разных сферах правового регулирования общественных отношений и разных жизненных ситуаций. В связи с этим классификация юридических актов проводится по различным основаниям.

По субъекту правоприменения акты подразделяются на акты: исполнительных, законодательных, судебных органов власти, акты органов местного самоуправления. Отдельно можно выделить акты главы государства – Президента РФ, т.к. по действующей Конституции РФ он не входит не в одну из ветвей государственной власти (в частности ст. 11 КРФ указывает, что глава государства является самостоятельным субъектов осуществления государственной власти), является скорее «арбитром», организатором, символом их единства ³⁶⁸.

По характеру правового предписания акты применения права делятся на: регулятивные, т.е. устанавливающие конкретные права и субъективные юридические обязанности и охранительные, устанавливающие юридическую ответственность за конкретное правонарушение.

По способу принятия выделяют коллегиальные и единоличные акты применения права. По предмету правового регулирования акты, т.е. отраслевому признаку их применения различают: конституционно-правовые, административно-правовые, уголовно-правовые и т.п. По юридическому действию акты подразделяются на основные, которые само юридическое решение по конкретному делу и вспомогательные, которые содержат предписания, подготавливающие издание основных актов (например, процедурно-процессуальные, надзора и контроля). По действию во времени юридические акты делятся на: акты однократного действия (наложения взыскания) и длящиеся (регистрация брака, назначение пенсии и проч.).

По форме внешнего выражения правоприменительные акты подразделяются на акты-документы и акты-действия.

Акты-документы представляют собой оформленные в письменном виде в строгом соответствии с установленной законом форме решения компетентного органа. Данные юридические акты в свою очередь подразделятся на различные виды в зависимости от структуры данного документа. Неоднородность структуры актов-документов связана, в первую очередь, с различным положением правоприменительных органов, а также с юридическим значением рассматриваемых вопросов, соответственно, с их юридической силой и процедурой принятия. Так, в зависимости от структуры выделяют можно выделить следующие акты-документы.

1. Имеющие все четыре составные части – вводную, где указывается наименование акта и орган (или должностное лицо), его издавший, дату и место издания, а также адресат; описательную (констатирующую), где отражаются все фактические обстоятельства рассматриваемого дела и собранные по делу фактические обстоятельства; мотивировочную, где приводятся аргументы, обосновывающие принятое по делу решение; резолютивную, где формулируется само принятое по конкретному делу решение. Например, к акту-документу, имеющему все четыре части

2. Состоящие из трех частей – вводной, описательной и резолютивной (например, это характерно для следственных и административных протоколов);

3. Содержащие две части – вводную и резолютивную (акты разрешения на совершение определенных действий);

4. Имеющие только резолютивную часть. Это в основном резолютивные предписания («оплатить», «утвердить», исполнить» и т.п.).

В свою очередь правоприменительные акты-действия подразделяются на: словесные и конклюдентные. К первому виду относят все словесные предписания, например, устные распоряжения руководителя того или иного органа, отдаваемые подчиненным. Вторые совершаются посредством сочетания определенных жестов, движений, символов и и других властно-правовых действий, которые явно и наглядно выражают решение субъекта применения права (например, жесты милиционера, осуществляющего регулирование движение транспорта и пешеходов).

Важность актов применения права в правовой жизни общества заключается в том, что в них не менее, чем в правотворческой деятельности, а то и более, проявляется правовая политика государства, поскольку от сущности государства, его целей и задач, а также формы государственно-правового режима в огромной степени зависит направленность, характер самого процесса правоприменения, удельный вес актов, направленных на реализацию диспозиций норм права, и актов, реализующих санкции³⁶⁹.

Правовые презумпции и правовые фикции. Этимологически презумпция (от лат. praesumptio) означает предположение о достоверности тех или иных явлений, фактов, событий, основанных на вероятности. В рамках юриспруденции презумпция рассматривается как вид юридического суждения, «в силу которого и на основании установленных фактов можно индуктивным путем вывести другой факт, который еще не доказан»³⁷⁰. Другими словами это выводимые логическим путем предположения о достоверности и юридической значимости тех или иных явлений, фактов, подтверждаемых или опровергаемых правоприменительной практикой. Так, например, судебное признание умершим лица, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет или, если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, - в течение шести месяцев (ст. 45 ГК РФ) будет являться юридической презумпцией. В свою очередь достоверность этого факта мажет быть подтверждена или опровергнута с течением времени. Например, признанный умершим может объявиться и согласно ст. 46 ГК РФ потребовать от любого лица возврата сохранившегося имущества, которое безвозмездно перешло к этому лицу или перешло по возмездным сделкам, если токовое имело место. Презумпция, таким образом, представляет собой одно из допустимых способов юридического суждения о фактологические обстоятельствах, на основании которых происходит правовая квалификация и вынос юридического решения по конкретному делу. Данное положение было уже сформулировано и зафиксировано в правовой системе Др. Рима Так, древнеримские юристы отмечали, что «Praesumptio – это правовое предположение, согласно которому с учетом обычного соотношения фактов можно [по умолчанию права] судить на основании определенного факта о существовании другого факта, не доказанного, а только предполагаемого»³⁷¹.

Презумпции можно классифицировать на: естественные, легальные (простые и неоспоримые) и косвенные. Естественные презумпции исходят из естественного положения дел, т.е. не нуждаются в специальном доказывании и правовом закреплении, поскольку вытекают из должного (нормального) порядка вещей, являются результатом практического опыта людей, соответствуют общепризнанным взглядам, периодически повторяющемся фактам, явлениям, аксиомам человеческой организации и т.п. Например, презумпция вменяемости предполагает суждение о том, что люди являются обычно душевно здоровыми, а также презумпция способности, т.е. умозаключение о том, что человек способен, видеть, слышать, говорить чувствовать и проч. Легальные презумпции позволяют также вывести истину из факта существования другой, легко доказуемой истины. Их отличие от естественных презумпций заключается в том, что это правила специально установленные законодателем, обусловливающие отношение субъектов правоприменения к тем или иным фактологическим обстоятельствам. Ряд из таких презумпций характеризуются тем, что они наделяют обязанностью проведения доказательств одну из сторон правоприменительного процесса. Например, в п. 1. Ст. 49 Конституции РФ формулируется, что «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда». Согласно этой легальной презумпции («презумпции невиновности») доказательство вины, какого либо лица ложиться на субъекта правоприменения. Другой пример в гражданско-правовое законодательство фиксируется «презумпция добросовестности», которая обязывает того, кто ставит под сомнение чью-либо добросовестность, своими действиями доказать обратное (п. 3 ст. 10 ГК РФ).

Поэтому легальные презумпции, как справедливо отмечает, французский профессор Ж.-Л. Бержель «основываются на наиболее вероятной ситуации или на идеи, что если их не допустить, тогда будет невозможно или очень трудно установить какие-то факты; поэтому презумпция часто становится решающим фактором, побуждающим закон сделать уступку какой-то стороне из соображений юридической политики и определенных ценностей, которые этот закон стремиться защитить»³⁷². Понятно, что презумпции играют существенную роль в процессе доказывания того или иного обстоятельства. Данная процессуальная функция презумпций существенно облегчает сам процесс реализации права. Так, например, в п. 2. Ст. 48 СК РФ говориться, что «Если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное». В данном случае закон допускает, что отцом ребенка, родившимся после заключения и после трехсот дней после расторжения брака, является муж (бывший муж), что, следовательно, освобождает ребенка от необходимости доказывать, что он является законным ребенком, что в противном случае было бы весьма трудно доказать.

В зависимости от области применения легальных презумпций их подразделяют на простые и неоспоримые. Простые презумпции (jurus tantum) или их еще называют «абсолютными презумпциями», в отличии от неоспоримых могут опровергаться противоположным доказательством. Таким образом, их применение ограничивается случаями, которые специально предусмотрены действующим законодательством, а лицо, оспаривающее те или иные фактологические обстоятельства, установленные с помощью этих презумпций, должен привести обратные доказательства. Например, презумпция авторства, сформулированная в п. 2 ст. 9 ФЗ «Об авторском праве и смежных правах» означает, что для определения авторства достаточно таких фактов как указание автора на оригинале или экземпляре произведения. В свою очередь лицо оспаривающее авторство, должен привести противоположные факты. Проще обстоит дело с неоспоримыми презумпциями, поскольку они не допускают никакого опровергающего их доказательства.

Косвенные презумпции, по выражению Ж.-Л. Бержеля, представляют собой обычные виды доказательств. По этому для объяснения их вновь обратимся к французскому юристы. Так, он полагает, что данные презумпции, «проистекающие из человеческого фактора, основываются на выведении возможных факторов из известных обстоятельств и косвенных свидетельств». В отличие от легальных презумпций, которые применяются к тем или иным жизненным обстоятельствам, что обязательно законодательно зафиксировано, косвенные – применяются к самым разнообразным фактам. «Они опираются на самые разные признаки, которые в изобилии проявляются в ходе выяснения обстоятельств дела, в результате специальных экспертиз или консультаций: по длине следа тормозного пути, например, судья делает вывод о превышении скорости движения автомобиля. В то же время в отношении косвенных презумпций судья располагает полной свободой их оценки»³⁷³.

Косвенные презумпции, обусловленные человеческим фактором, применимы также только в случаях, когда закон допускает токовое доказательство, но основанное на свидетельском показании. Поэтому у них и нет четко очерченной сферы применения в отличие от легальных презумпций.

Следует также отметить, что презумпции не считают собственно юридическим фактом, поскольку если предполагаемый факт не подтвердится и он будет опровергнут, то наступают и соответствующие изменения в юридических последствиях. Отсюда презумпция имеет значение одного из допустимых способов суждения о фактах, являются своего рода квази-фактом, и не представляет собой самостоятельного юридического факта³⁷⁴.

Под фикцией в теории права понимают фактически несуществующее положение (лишенное истинности), которое, в тоже время признается правом, существующим и имеющим юридическое значение. Поэтому фикцию часто определяют как юридический вымысел, т.е. такой юридический прием, при котором рассматриваются фактические обстоятельства не соответствующие действительности, что позволяет вывести определенные юридические следствия, отличные от тех, которые бы вытекали бы из простой констатации фактов³⁷⁵. Так, например, усыновленный ребенок в законом порядке рассматривается как законно рожденный; или днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в силу решения суда об объявлении его умершим; или признание, что судимости не было у субъекта, если она была снята в установленном законом порядке и т.д. Во всех этих случаях происходит сознательное искажение реальности, предназначенное для того, чтобы произвести позитивные с точки зрения личности, общества, государства социальные и юридические результаты.

Конечно, грань различия между юридической фикцией и правовой презумпцией весьма тонкая, часто в истории юридической науки происходило вообще смешение данных категорий, хотя в ряде случаев высказывалось мнение и о том, что презумпция и фикция вообще не имеют ничего общего, что это совершенно разные правовые феномены – это другая крайность. Несомненно, что у презумпции и фикции ряд схожих, общих характеристик (все это виды юридических предположение сформулированные логическим путем), тем не менее, главное их отличие заключается в том, что в основании первой лежит предположение, истинность которого может быть доказано или опровергнуто, а в основе второй – заведомо неистинное предположение, не требующее какого-либо доказательства.