©

Телухина Маргарита Игоревна, 5 гр.

Для написания вопросов были использованы: лекции С. В. Бахина, учебник М. М.Богуславского, Законодательство РФ, Конвенции, Типовой Закон ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре», Регламент МКАС при ТПП РФ (конкретные реквизиты по тексту), статья Белова А. Альтернативные способы разрешения внешнеэкономических споров.,Право и экономика, 1998..,Статья С. В. Николюкина Альтернативные способы урегулирования споров в системе защиты гражданских прав., Доклад Коротенко В.И. "Альтернативное разрешение споров", информация с сайта МКАС при ТПП РФ.

1. Альтернативные способы разрешения трансграничных споров:

― общее понятие альтернативных средств разрешения споров;

― досудебное и внесудебное разбирательство;

― виды внесудебного разбирательства.

Общее понятие альтернативных средств разрешения споров

Термин «альтернативное разрешение споров» (alternative dispute resolution – ADR) (Далее – АРС) впервые появился в США в 60е годы XX века, когда американская судебная система оказалась в кризисе. Организации испытали различные способы урегулирования споров, в том числе те, которые не были известны ранее, и внедрили их в деловую практику. Альтернативные способы разрешения споров стали рассматриваться как более эффективная альтернатива судебной системе. Большую популярность приобрел арбитраж.

Альтернативные способы разрешения споров могут пониматься как в широком, так и в узком смысле. В широком смысле, как указывает М. М. Богуславский, под альтернативным способом понимается разрешение спора третейским судом, избираемым или специально создаваемым сторонами внешнеэкономических контрактов для рассмотрения возникающих между ними споров (Далее по тексту в данном вопросе – третейский суд). Как отмечает С. В. Бахин, действительно альтернативными является только разрешение дела в арбитраже.

В узком смысле под альтернативным способом понимаются переговоры, медиация, примирительные процедуры, мини – процессы. В предпринимательской деятельности стороны контрактов зачастую используют для разрешения споров не указанную систему государственных или третейских судов, а так называемые «альтернативные» способы, которые не входят в эту систему. Законодательство и международно – правовая практика выработали систему «альтернативных», а именно, как указывает А. Белов, дополнительных способов урегулирования споров во внешнеэкономической деятельности, и стороны их используют.

В доктрине наряду с понятием альтернативное разрешение споров используется и понятие примирительные процедуры. Под примирительными процедурами следует понимать такие формы АРС, которые направлены на взаимоприемлемое урегулирование и разрешение возникшего спора на основе добровольного волеизъявления сторон. Таким образом, понятие АРС является более широким и включает в себя примирительные процедуры. Например, третейское разбирательство - альтернатива судебному разрешению спора и представляет собой одну из форм АРС. Но однозначно отнести его к примирительной процедуре нельзя, поскольку она не соответствует особенностям примирительных процедур. Третейское решение принимает третейский суд (арбитр), а не сами стороны, соответственно решение третейского суда обязательно для сторон третейского разбирательства вне зависимости от их согласия с ним и принимается третейским судом на основе исследованных им доказательств и применимого права.

Главным достоинством АРС является, во - первых, их экономичность, отсутствие жестких процессуальных и доказательственных правил избавляют стороны от излишних финансовых затрат, которые всегда сопутствуют судебному разбирательству; во - вторых, выигрыш во времени, поскольку альтернативные процедуры урегулирования споров занимают от одного дня до нескольких месяцев, но не годы, как это случается в судебной системе; в-третьих, возможность выбора посредника (арбитра, медиатора и т.д.) посредством которого будут разрешаться разногласия; в-четвертых, конфиденциальность разрешения споров; в-пятых, возможность для сторон самим контролировать процедуру разбирательства и ее результат, т.е. любая процедура заканчивается достижением взаимовыгодного соглашения, за исключением арбитража с его особенностями – состязательностью и обязательным решением.

Между тем, по мнению Д.Л. Давыденко, при всей положительной направленности АРС понятие «альтернативное разрешение споров», заимствованное из американской доктрины, не вполне точно отражает суть примирительных процедур, поскольку: 1) они не всегда являются альтернативой судебному разбирательству, не заменяют, а лишь дополняют его. Эти процедуры могут использоваться в рамках судебной системы; 2)они направлены, как правило, не на разрешение споров (третейским судом (арбитром)), а на их урегулирование (стороны сами вырабатывают соглашение об урегулировании конфликта).

Досудебное и внесудебное разбирательство

Как отмечает Л. Н. Галенская, в российской литературе оспаривалась правомерность использования термина «альтернативные способы разрешения споров», однако обращалось внимание на то, что необходимо различать досудебный и внесудебный порядок разрешения споров.

Применительно к досудебному речь идёт о способах разрешения споров, которые имеют примирительный характер; в случае недостижения согласия между сторонами последние могут обратиться в суд. Например, в п. 5 статьи 4 АПК РФ используется понятие «досудебный порядок урегулирования спора», которое означает урегулирование спора до обращения в суд тем или иным способом.

Применительно к внесудебному разбирательству речь идёт о том, что спор между сторонами разрешается органом, который не входит в судебную систему государства, но его решение поддерживается силой государственного принуждения и исключает в дальнейшем возможность обращения в суд.

Однако, согласно ст. 138 АПК РФ, начало судебного разбирательства на характер самой процедуры урегулирования спора влияния не оказывает. К посредничеству или переговорам стороны могут обращаться как до (без) обращения в суд, так и после начала судебного процесса и даже после вынесения судом решения по существу. Соответствующее положение подтверждает позицию как С. В. Бахина, Д.Л. Давыденко, что применение альтернативных процедур не всегда не всегда является альтернативой судебному разбирательству.

Виды внесудебного разбирательства

В процессе развития внесудебных способов разрешения споров сформировались их следующие: переговоры, переговоры с участием посредника (facilitated negotiation или facilitation); арбитраж (третейский суд); посредничество (mediation); доарбитражное производство; независимое заключение эксперта (expert determination); мини-процесс (mini-trial); примирительное производство (conciliation); частный суд (private judging); «суд со множеством дверей» (multi-door courthouse); судебные конференции (settlement conference); переговоры с помощью компьютерных программ и т.п.

С. В. Бахин выделил следующие виды внесудебного разбирательства: арбитраж, переговоры, посредничество, согласительная процедура, мини-процесс.

Рассмотрим наиболее подробно примирительную процедуру с участием посредника (посредничество), порядок её проведения.

Под эгидой Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2002 г. завершена разработка Типового закона о международной коммерческой согласительной процедуре, который был одобрен Генеральной Ассамблеей ООН и рекомендован государствам для принятия на его основе национальных законов.  В указанном Типовом законе предусмотрено, что согласительная процедура означает процедуру, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц («посредника») оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Посредник не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора.

В РФ был принят Федеральный Закон РФ от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», с принятие которого создаются условия для применения альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора. В соответствующем ФЗ закреплено сходное определение в сравнении с определением, предусмотренном в Типовом законе «О международной коммерческой согласительной процедуре» определение посредничества. Так, в ФЗ предусматривается, что под посредничеством понимается способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Приказом ТПП РФ от 12 мая 2006 г. № 32 утвержден Регламент МКАС «По проведению примирительных процедур с участием посредника», где указывается, что примирительное производство с участием посредника является альтернативным (внесудебным) способом разрешения конфликтов, разногласий и споров, возникших в сфере коммерческих отношений, направленным на выработку взаимовыгодных или взаимоприемлемых условий их разрешения и добровольное заключение сторонами соглашения в соответствии с выработанными условиями.

Рассмотрим наиболее подробно в соответствии с Регламентом МКАС «По проведению примирительных процедур с участием посредника», утвержденного Приказом ТПП РФ от 12 мая 2006 г. N 32 порядок поведения посредничества.

Примирительная процедура проводится только при уплате сторонами гонорарного и административного сборов. Примирительная процедура, если стороны не договорились об ином, проводится одним посредником. Посредник избирается сторонами из Списка членов Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ или с обоюдного согласия сторон предлагается самими сторонами Если в 30-дневный срок со дня поступления заявления в Коллегию стороны не договорились о кандидатуре посредника, посредник назначается Председателем Коллегии с учетом пожеланий сторон, если таковые заявлены. Избранный либо назначенный посредник дает подписку быть нейтральным, независимым и беспристрастным, соблюдать конфиденциальность в отношении информации, ставшей ему известной при проведении примирительной процедуры.

В рамках посредничества допускаются консультации посредника со сторонами по проведению примирительной процедуры, которые начинаются только после предъявления сторонами доказательств уплаты ими регистрационного сбора. В ходе консультаций между сторонами заключается договор, в котором, в частности, устанавливаются размер, порядок уплаты и распределения между ними сборов и расходов в связи с проведением примирительной процедуры.После завершения консультаций день проведения примирительной процедуры назначается таким образом, чтобы обеспечить максимальную возможность участия в ней спорящих сторон.

Посредником разъясняются Сторонам основные принципы проведения примирительной процедуры: добровольность; равноправие сторон; конфиденциальность; нейтральность посредника. Стороны информируются о роли посредника в примирительной процедуре с целью достижения Соглашения сторон и о праве сторон в любое время отказаться от продолжения примирительной процедуры.

Посредник полностью свободен в выборе способа проведения примирительной процедуры и организует ее, в целях достижения наибольшей эффективности, по своему усмотрению, с соблюдением при этом требований Регламента. В ходе примирительной процедуры стороны излагают суть их спора и вносят предложения по его урегулированию.

Если посредник считает необходимым, он проводит беседу с каждой из сторон в отдельности. Посредник в ходе примирительной процедуры выявляет действительный интерес и намерения каждой из сторон. Соблюдая принципы нейтральности и равноправия сторон, посредник вправе с их согласия вносить свои предложения относительно возможностей разрешения спора и заключения соответствующего Соглашения сторон.

В Соглашении сторон должны быть четко определены условия урегулирования спора и содержаться обязательство каждой из сторон добровольно исполнить Соглашение с указанием сроков его исполнения. Посредник с согласия сторон оказывает им содействие в подготовке текста Соглашения. Соглашение сторон заключается в письменной форме в трех экземплярах, каждый из которых подписывается лицами, принимавшими участие в примирительной процедуре. С этого момента примирительная процедура считается прекращенной.

В Регламенте предусмотрены и иные основания прекращения примирительной процедуры: если из-за бездействия хотя бы одной из сторон спора после приостановления примирительной процедуры она не возобновляется в 30-дневный либо иной согласованный срок; если дальнейшее проведение возобновленной после приостановления примирительной процедуры будет признано посредником либо хотя бы одной из сторон бесперспективным либо становится невозможным по иным обстоятельствам; если истек согласованный для урегулирования спора срок и стороны не договорились о его продлении; в случаях, установленных Положением о сборах и расходах.

По определенным в Регламенте основаниям Посредник вправе приостановить примирительную процедуру в случаях, когда считает это целесообразным, в частности, при возникновении временного затруднения в достижении сторонами взаимоприемлемого Соглашения, а также в иных случаях.

В заключении следует отметить, что обращение спорящих сторон внешнеэкономического спора к альтернативным способам может оказаться для них весьма привлекательным, поскольку эти способы позволяют сэкономить значительные материальные средства и разрешить спор в кратчайшие сроки, даже в течение одного заседания, если стороны надлежащим образом подготовят дело к рассмотрению, предоставляет возможность для сторон самим контролировать процедуру разбирательства и ее результат, так как любая процедура заканчивается достижением взаимовыгодного соглашения, за исключением арбитража с его особенностями – состязательностью и обязательным решением.