33. Характеристика отдельных видов международных коммерческих сделок: лизинг, инжиниринг, факторинг, франчайзинг

Лизинг

Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г., разработана под эгидой УНИДРУА (Россия участвует). Основная цель Конвенции — устранить барьеры на пути развития международного финансового лизинга.

На законодательном уровне регулируется практически только финансовый лизинг (ст. 665 — 670 ГК РФ)

Оттавская конвенция определяет лизинг как единую трехстороннюю сделку, согласно которой одна сторона - лизингодатель (арендодатель) на основе спецификации другой стороны - лизингодержателя (арендатора) заключает договор с третьей стороной — поставщиком, по которому лизингодатель приобретает основное оборудование, средства производства и другое оборудование (далее — оборудование) на условиях, одобренных арендатором, и заключает с арендатором договор аренды, которому передается оборудование в пользование в обмен на арендные платежи (п. 1 ст. 1).

В п. 2 этой же статьи выделяются основные характерные особенности лизинговой сделки: а) арендатор определяет оборудование, выбирает поставщика, не полагаясь при этом на опыт и мнение арендодателя; б) арендодатель приобретает имущество у поставщика в связи с договором о лизинге, который с ведома поставщика уже заключен или будет заключен между арендодателем и арендатором; в) арендные платежи рассчитываются с учетом, в частности, амортизации всего или существенной стоимости оборудования.

По поводу юридической природы и экономической сущности договора лизинга в доктрине права высказываются различные мнения.

По одной концепции, лизинг представляет собой договор имущественного найма с характерными особенностями. С точки зрения иной теории, это договор купли-продажи с рассрочкой платежа между собственником имущества и пользователем. Существует и теория, согласно которой лизинг является договором особого рода, сочетающим элементы аренды, займа и некоторых других договоров.

Оттавская конвенция исходит из определяющей роли арендатора в системе лизинговых отношений, который является инициатором всей сделки. Из смысла п. 1 ст. 8 инициатором сделки может быть и арендодатель, который по собственному усмотрению приобретает оборудование в качестве предмета будущего лизинга. Это обстоятельство влияет на объем ответственности арендодателя.

Содержание договора финансовой аренды, закрепленной в ст. 665 Гражданского кодекса РФ соответствует положениям Оттавской конвенции.

Конвенция применяется к лизинговым операциям независимо от того, имеет ли арендатор право на покупку оборудования по истечении срока аренды или имеет право продолжать пользование оборудованием на основе аренды, заключаемой на дополнительный срок.

Главное внимание в Конвенции уделено распределению ответственности между сторонами в случае ненадлежащего исполнения обязательства по лизингу. Общий принцип ответственности заключается в том, что арендодатель не несет никакой ответственности перед арендатором за поставленное оборудование за исключением случая, когда арендатору нанесен ущерб в результате вмешательства арендодателя в выбор поставщика или оборудования (п. 1 ст. 8).

Этот принцип нашел отражение еще в двух положениях Конвенции. Во-первых, ст. 10 устанавливает, что обязанности поставщика по договору поставки имеют силу также и по отношению к арендатору, как если бы он являлся стороной такого договора и как если бы оборудование поставлялось непосредственно арендатору. Но поставщик не несет ответственности за одно и тоже упущение и перед арендодателем, и перед арендатором. Во-вторых, согласно п.5 ст. 12, арендатор вправе предъявлять претензии к арендодателю за непоставку, задержку в поставке или поставку оборудования, не соответствующего договорным требованиям, только в случае, если это произошло в результате действия или бездействия со стороны арендодателя.

Если оборудование не поставлено или поставлено с просрочкой или не соответствует условиям договора поставки, права сторон договора лизинга сводятся к следующему: арендатор вправе отказаться от оборудования или расторгнуть договор аренды; арендодатель вправе исправить свое неисполнение поставкой оборудования, соответствующего договорным условиям; арендатор вправе задержать выплату арендных платежей до момента, когда арендодатель исправит свое неисполнение; если арендатор воспользовался своим правом на расторжение договора, то он имеет право получить обратно арендные платежи (п. 12).

В случае неуплаты арендатором арендных платежей арендодатель вправе: взыскать причитающиеся ему просроченные платежи вместе с процентами и убытками; требовать досрочной выплаты будущих платежей или расторгнуть договор аренды и в этом случае вправе потребовать возврата имущества и возмещения ущерба. Однако при расторжении договора арендодатель не вправе требовать выплаты арендных платежей, срок исполнения которых не наступил, но их сумма может быть учтена при исчислении убытков (ст. 13).

Оттавская конвенция так же, как и Венская конвенция, применяется тогда, когда стороны договора лизинга имеют свои коммерческие предприятия на территории разных договаривающихся государств или когда договор лизинга регулируется правом одного из договаривающихся государств (ст. 3).

Инжиниринг

Инжиниринг – договор, на основании которого происходит предоставление различных инженерно-консультационных услуг.

К основным видам инжиниринга относятся: услуги предпроектного (предварительное исследование, технико-экономические обоснования), проектного (составления проектов, генплановых схем, рабочих чертежей и т.п.), послепроектного (подготовка контрактных материалов, торгов, инспекция строительных работ и т.п.) характера, а также рекомендательные услуги по эксплуатации, управлению, реализации выпускаемой продукции.

Существуют различные классификации форм инженерной деятельности (инжиниринга), в частности, классификация инжиниринга, данная Европейской экономической комиссией ООН.

Для российской практики наиболее характерным из известных в мире является консультационный, или «чистый», инжиниринг (consulting engineering), связанный с предпроектными исследованиями, проектированием объектов строительства и осуществлением авторского надзора за реализацией проектных решений.

В то же время относительно мало освоен технологический инжиниринг (process engineering), состоящий из предоставления заказчику технологий (включая передачу технологий, патентов, производственного опыта и знаний, а также обучение персонала и надзор за использованием технологий).

Не получил широкого распространения строительный, или общий, инжиниринг (general engineering), охватывающий не только проектирование и авторский надзор, но и поставки оборудования и его монтаж.

Можно предположить, что договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ является инжинирингом? (по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат). Лицензионный договор, договор об отчуждении исключительного права – технологический инжиниринг?

Международно-правовое регулирование - ?

Факторинг

В последний день работы дипломатической конференции в Оттаве 26 мая 1988 г. была принята еще одна конвенция, подготовленная в рамка УНИДРУА — Конвенция по международным факторинговым операциям. В Конвенции содержатся унифицированные материально-правовые нормы, регулирующие международные факторинговые операции и обеспечивающие баланс интересов всех ее участников.

Согласно Конвенции «договор по факторинговым операциям» — это договор, закюченный между одной стороной (поставщик по договору купли-продажи) и другой стороной (фирмой по факторинговым операциям, фактор), именуемой в дальнейшем цессионарием, в соответствии с которым поставщик может или должен уступить цессионарию обязательственные требования, вытекающие из договоров поставки, заключаемых между поставщиком и его заказчиками (дебиторами). При этом цессионарий должен взять на себя не менее двух из следующих обязанностей: а) финансирование поставщика (заем или досрочный платеж); б) ведение счетов по денежным требованиям, являющимся предметом уступки; в) предъявление к оплате дебиторских задолженностей; г) защиту от неплатежеспособности дебиторов (ст. 1).

Конвенция требует поставить в известность дебиторов об уступке дебиторских задолженностей, однако, не ставит действительность уступки в зависимость от согласия дебиторов. Более того, предусмотрено положение о приоритетности договора о факторинге. Уступка требования поставщиком может быть осуществлена несмотря на любое соглашение между поставщиком и дебитором, запрещающее такую уступку (ст. 6). При присоединении к Конвенции государство может сделать оговорку о неприменении этого правила, если на его территории дебитор имеет коммерческое предприятие (ст. 18).

Дебитор, получив письменное уведомление от поставщика или от цессионария в силу полномочий, выданных поставщиком, обязан уплатить цессионарию, если: он не знает другого преимущественного права на получение данного платежа; в уведомлении достаточно точно идентифицировано платежное требование и цессионарий; уведомление касается требований, вытекающих из договора поставки, заключенного до или в момент отправки уведомления.

Дебитор вправе использовать против цессионария все средства защиты, вытекающие из договора поставки, которые он мог бы использовать против поставщика. Однако, если дебитор сделал платеж цессионарию, а поставщик не поставил ему товары или поставил с нарушением, то он не может потребовать у цессионария возврата платежа. Из этого правила есть два исключения. Дебитор вправе потребовать от цессионария возврата уплаченной суммы, если: 1) цессионарий не уплатил соответствующей суммы поставщику; 2) цессионарий выплатил дебиторскую сумму, поставщику тогда, когда он знал, что поставщик не выполнил свои обязательства перед дебитором (ст. 9, 10).

Практике известны два вида факторинга: прямой и косвенный.

Прямой, когда поставщик (экспортер) уступает право требования цессионарию, а он непосредственно вступает в отношения с дебитором (импортером по договору купли-продажи).

Косвенный, когда цессионарий передает право требования другому фактору, находящемуся в стране импортера, и этот второй цессионарий вступает в отношения с дебитором и полученный платеж перечисляет первому цессионарию.

В принципе все рассмотренные положения Конвенции регулируют отношения по первому виду факторинга. Однако ст. 11 говорит о том, что положения Конвенции применяются к любой последовательной цессии. Отсюда следует, что Конвенция в равной степени регулирует как прямой, так и косвенный факторинг, за исключением "одного случая, когда последовательная цессия запрещена договором по факторинговым операциям (ст. 12).

Конвенция о факторинге применяется, если все стороны факторинговых операций имеют коммерческие предприятия на территории разных договаривающихся государств или если договорные отношения регулируются правом договаривающегося государства.

Стороны могут исключить применение Конвенции полностью. Исключение отдельных положений Конвенции или их изменение не предусматривается (ст. 2, 3).

Франчайзинг

Договор о франшизе относится к рамочным контрактам (?).Он строится на принципе закрепления за должником юридической и хозяйственной монополии в его деятельности на рынке. Должник имеет исключительное право на проведение на договорной территории всех операций, предусмотренных в договоре.

Договор о франшизе можно считать разновидностью договора об исключительной продаже товаров. Как и в договоре об исключительной продаже товаров, контракт о франшизе предполагает наличие условия об исключительной продаже и покупке товаров для их дальнейшей реализации на условиях монополии в пределах договорной территории. Основное отличие — предмет договора: договор об исключительной продаже товаров предполагает передачу только материальных вещей, договор о франшизе — в основном передачу прав на нематериальные вещи, в первую очередь передачу исключительных прав на объекты промышленной собственности. Границы территории коммерческой деятельности покупателя устанавливаются в контракте. Поскольку договор о франшизе при определенных обстоятельствах может противоречить антимонопольныму законодательству, Международная ассоциация франшизы разработала и приняла специальный Кодекс поведения при совершенствовании документов франшизы.

Стороны договора — поставщик товара и «привилегированный» покупатель.

Контракт о франшизе предусматривает поставку товаров, при которой покупатель приобретает их в собственность для перепродажи или оказания услуг.

Продавец обязан предоставлять покупателю коммерческую информацию о методах реализации товара или оказании услуг, о ведении промысла, составляющую ноу-хау продавца.

К предоставляемым покупателю на лицензионных началах правам использования объектов промышленной собственности относится право использования товарного знака или знака обслуживания продавца и его фирменного наименования на рынке. Покупателю также обеспечивается возможность применения других элементов предприятия продавца, индивидуализирующих его как коммерсанта на рынке (вывеска, фирменный стиль, аббревиатура фирмы).

Классическим примером договора о франшизе являются контракты, заключаемые лицами, желающими открыть рестораны системы MacDonalds или супермаркеты типа KEYMarket, Sears, Bradless.

Как правило, продавец берет на себя обязанность по обустройству торговых заведений покупателя, подготовке его персонала.

Договор о франшизе содержит также условия о коммерческой, технической и организационной помощи со стороны продавца привилегированному покупателю при перепродаже товаров или оказании услуг третьим лицам. В оказании такой помощи заинтересованы обе стороны договора.

Установление многосторонних организационно-хозяйственных связей участников договора приводит к тому, что фирма-покупатель становится звеном разветвленной коммерческой сети продавца. В контракт вводится также договорное условие о праве контроля со стороны продавца за продажами покупателя, в частности проверка его коммерческой документации.

В ГК РФ отсутствуют и договор об исключительной продаже товаров, и договор о франшизе. Глава 54 ГК РФ регулирует договор коммерческой концессии. Анализ положений этой главы позволяет утверждать, что коммерческая концессия по российскому праву представляет собой практически полный аналог договора о франшизе, как он определен в праве западных стран (по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)).