24. Особливості правового регулювання окремих видів договорів (контрактів) про інвестиційну діяльність.

Правове регулювання інвестиційних договорів про виробничу кооперацію

Однією з форм здійснення іноземних інвестицій є договори (кон­тракти) про виробничу кооперацію, спільне підприємництво та інші види спільної інвестиційної діяльності, які не пов’язані зі створен­ням юридичної особи, якщо такі договори (контракти) передбачають здійснення іноземних інвестицій на території України у видах, визна­чених Законом «Про режим іноземного інвестування».

На зазначені договори (контракти) поширюються положення Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Відповідно до цього Закону міжнародною кооперацією визнається взаємодія двох або більше суб’єктів господарської діяльності (з яких хоча б один є іноземним), за якої здійснюється спільна розробка або спільне виробництво, спільна реалізація кінцевої продукції та інших товарів на основі спеціалізації у виробництві проміжної продукції (деталей, вузлів, матеріалів, а також устаткування, що використовується у комплексному постачанні) або спеціалізації на окремих технологічних стадіях (функціях) науково-дослідних робіт, виробництва та реалізації з координацією відповідних програм господарської діяльності. Водночас наведене визначення не містить характерних рис інвестиційної діяльності.

Особливістю договірної практики у сфері кооперації є тс, що в національних правових системах, як правило, немає спеціального за­конодавства, що регулює відносини у цій галузі. З метою заповнення цієї прогалини Європейська економічна комісія ООН підготувала у 1976 р. Керівництво для складання міжнародних договорів про виробниче співробітництво.

За коопераційним договором, два або більше учасників цивільного обігу беруть на себе зобов’язання з мстою досягнення спільного го­сподарського результату. Сфера застосування коопераційного догово­ру охоплює різні види господарського співробітництва: виробничу, науково-технічну, збутову та управлінську кооперацію.

У межах виробничої кооперації предметом співробітництва сторін є сумісні виготовлення машинно-технічних виробів і матеріалів на основі предметної, подетальної чи післяопераційної виробничої спеціалізації учасників або спільне будівництво ними об’єктів. У науково-технічній кооперації до предмета співробітництва зараховують розробку науково-технічних об’єктів, конструкторських або технологічних, на основі про­ведення спільних науково-дослідницьких, проектно-конструкторських та експериментальних робіт. Одним із різновидів кооперації є співробітництво у спільній комерційній реалізації товарів, послуг на національних або іноземних ринках.

Отже, коопераційний договір регулює цивільні відносини різних видів. Права й обов’язки сторін у цьому договорі визначаються залеж­но від його предмета. Сторони в договорі встановлюють певну мету – досягнення спільного господарського результату. Такою кінцевою метою можуть бути випуск готового виробу, передання однією сто­роною результатів своєї діяльності іншій для забезпечення кожному з учасників кооперації можливості досягнення передбаченого у договорі кінцевого результату.

В інтересах тісної взаємодії сторін у коопераційному договорі передбачається організаційно-правовий механізм координації спільної діяльності, який має характер, схожий з механізмом здійснення іноземних інвестицій. Водночас договір про кооперацію за своєю правовою природою є різновидом договору про сумісну діяльність, результатом якого не є створення юридичної особи. Звідси, змістом інвестиційного договору (контракту) про виробничу кооперацію є аналогічні умови цивільно-правового договору про спільну діяльність.

З метою полегшити погодження партнерами різних країн взаємовідносин Європейська комісія ООН підготувала низку рекомендацій, які мають важливе значення і для правового регулю­вання договірних відносин у здійсненні іноземних інвестицій. Сюди належать Рекомендації зі складання договорів: на спорудження великих промислових об’єктів; про міжнародне передання виробничого досвіду і знань у машинобудуванні; про промислове співробітництво; про сумісну діяльність між сторонами, що об’єдналися для здійснення конкретного проекту; з неконсультативного інжинірингу; з надання міжнародних по­слуг, пов’язаних з матеріально-технічним обслуговуванням, ремонтом і експлуатацією промислових та інших споруд. Комісією ООН з права міжнародної торгівлі розроблено Правові рекомендації зі складання міжнародних контрактів на будівництво промислових об’єктів.

З метою забезпечення сприятливих умов для підтримки і взаємовигідного розвитку виробничої кооперації та прямих зв’язків між підприємствами й галузями у межах СНД 23 грудня 1993 р. в Ашгабаті була укладена Угода про загальні умови й механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств і галузей держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав.

Сторони погодилися, що:

а) під поставкою товарів чи кооперації розуміються поставки сировини, матеріалів, вузлів, деталей, запасних частин, заготовок, напівфабрикатів, комплектуючих та інших виробів галузевого й міжгалузевого призначення, технологічно взаємопов’язаних і необхідних для спільного виготовлення кінцевої продукції;

б) під наданням послуг визнають проектні, ремонтні роботи, технологічне обслуговування та технологічні операції;

в) під поставки в рамках у межах митних режимів переробки товарів розуміють поставки товарів відповідно до умов, встановлених митним законодавством сторін, якщо інше не зазначене в цій угоді.

Цією угодою передбачено, що основною ланкою виробничої кооперації та прямих зв’язків є договори (контракти), які укладаються суб’єктами господарювання на підставі відповідних міжурядових, галузевих та міжвідомчих угод (А. 4).

Отже, підприємницька діяльність в умовах ринкової економіки тісно переплітається зі здійсненням іноземних інвестицій. Аналогічно вирішується це питання в законодавстві інших країн, зокрема у тих, де немає спеціальної нормативної бази, правове регулювання іноземних інвестицій здійснюється на засадах регулювання підприємницької діяльності. Таким чином, відсутність єдиного правового акта, який регулює діяльність іноземних інвесторів, не означає відсутності механізму їх правового регулювання.

З розвитком інвестиційних відносин дедалі більшого поширення набуває така форма договірних зв’язків як консорціум. У сфері міжнародного інвестиційного співробітництва така кооперація застосовується у процесі виконання кількома партнерами робіт у третій країні. Потреба в такому інвестиційному співробітництві виникає в тих випадках, коли для реалізації масштабних проектів необхідно об’єднати виробничі, фінансові зусилля кількох інвесторів – виробничих і (або) банківських.

У більшості країн не існує спеціального нормативного регулювання цього договору. Тому цей вид інвестиційних зв’язків становить інтерес у контексті аналізу підприємницького законодавства України, адже останнє є нормативною базою регулювання також коопераційних відносин. Зо­крема, Закон України від 23 червня 2005 р. «Про міжнародне приватне право», щодо договорів про спільну діяльність або виконання робіт у разі відсутності згоди сторін про вибір права застосовується право країни, де здійснюється така діяльність або де створюються передбачені договором (контрактом) результати.

Консорціум за законодавством зарубіжних держав є об’єднанням, яке не володіє правами юридичної особи, адже відносини між учасниками ґрунтуються на коопераційних договорах. При цьому сторони зберігають свою господарську і фінансову самостійність. Відносини сторін можуть втілюватися у різноманітну правову форму. Але, як правило, найбільш поширеними є дві організаційно правові моделі – простий консорціум і консорціум як асоціація у формі товариства. У простому консорціумі партнери пов’язані договорами зі стороною, що приймає інвестицію, але один перед одним майнової відповідальності не несуть.

Консорціум як асоціація у формі товариства базується на спільному розподілі ризику майнових втрат і одержання прибутків. При цьому особливість цих відносин полягає в тому, що вони мають складний харак­тер, і один договір регулює відносини між учасниками консорціуму (тобто інвесторами), а другий — між членами консорціуму (інвесторами) та замовником (стороною, що приймає інвестиції). Отже, порівняно із двосторонньою кооперацією характер договірних зв’язків ускладнюється. Договір між інвесторами не має характеру інвестиційного. Цей висновок ґрунтується на тому, що відповідно до ч. 7 ст. З Закону України «Про ре­жим іноземного інвестування» здійснення іноземних інвестицій можливе на підставі договорів із суб’єктами господарської діяльності України.

У першому випадку відсутній суб’єкт підприємницької діяльності України. Отже, договір між іноземними партнерами (інвесторами), спрямований на вкладення майнових цінностей в об’єкт інвестиційної діяльності на території третьої країни, можна вважати попередньою угодою про майбутню спільну діяльність (так звана генеральна угода). Інвестиційним договором (контрактом) буде угода, що укладена між партнерами (інвесторами), з одного боку, і замовником (стороною, що приймає) – з іншого. Власне, відносини в рамках консорціуму, пов’язані з вкладеннями іноземних інвестицій, регулюються консорціальним договором.

Консорціальний договір має низку особливостей, які властиві звичайному коопераційному договору. По-перше, через те, що такий договір має багатосторонній характер, слід чітко розподілити функції та обов’язки зі здійснення інвестицій. По-друге, в консорціальному договорі слід визначити розмір інвестиції кожного іноземного інвестора. Водночас, однією зі спеціальних умов є виділення головного учасника консорціуму та надання йому повноважень у координації діяльності інших інвесторів.

У зв’язку з цим становить інтерес питання взаємної відповідальності учасників інвестиційної діяльності, а також підстави її припинення. Особливість консорціальних відносин полягає в тому, що генеральну угоду зі стороною, яка приймає, підписує або кожний партнер від свого імені, або лише уповноважений іншим інвестор від імені консорціуму. Од­нак кожний партнер (інвестор) несе лише індивідуальну відповідальність за виконання своїх зобов’язань. Отже, підписуючи консорціальну угоду, кожний інвестор встановлює з об’єднанням договірні відносини щодо виконання своїх інвестиційних зобов’язань і не несе відповідальності за здійснення інвестиційних обов’язків іншими інвесторами, які взяв на себе консорціум. Водночас не заперечується можливість спільної відповідальності інвесторів, яка базується на засадах часткової або солідарної відповідальності, передбаченої договором.

Отже, однією з форм здійснення іноземних інвестицій є виробнича кооперація у вигляді створення консорціумів. Однак кооперацію якформу здійснення іноземної інвестиції слід відрізняти від схожих організаційно-правових форм здійснення підприємницької діяльності та інших цивільно-правових договорів, зокрема, підряду.

Основною ознакою, яка відмежовує консорціональний договір як форму здійснення іноземних інвестицій від інших подібних цивільно-правових договорів, вважається те, що предметом цього договору є інвестиції, вкладені іноземним інвестором в об’єкти інвестиційної діяльності з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.

У майбутньому консорціум як організаційно-правова форма спільної інвестиційної діяльності вітчизняних та іноземних інвесторів буде ши­роко застосовуватися. Наприклад, після прийняття Закону Російської Федерації від З0 грудня 1995 р. «Про угоди про розподіл продукції» інвестори, як правило, обирають організаційно-правовою формою спільної діяльності або консорціум (на умовах угоди про сумісну діяльність), або спільне підприємство з його реєстрацією як суб’єкта підприємницької діяльності за російським законодавством чи законодав­ством іноземної держави.¹ Тому в національному законодавстві доцільно врегулювати особливості укладення і виконання консорціальних угод.

Розвиток національної економіки держав і всього світового го­сподарства в умовах поглибленої спеціалізації та міжнародного розподілу праці супроводжується розширенням кооперації учасників господарського обігу на міжнародному рівні. Засобом безпосереднього регулювання відносин учасників господарського обігу є договір про кооперацію, який укладається в межах міждержавного або регіонального співробітництва.

Правовою основою кооперації як форми здійснення іноземних інвестицій буде законодавство про іноземне інвестування та зовнішньоекономічну діяльність. Так, до операцій резидентів, які здійснюються під час виконання договорів виробничої кооперації згідно із затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2007 року «Порядком продовження строків розрахунків за зовнішньоекономічними операціями» належать операції з поста­чання сировини, матеріалів, вузлів, деталей, запасних частин, заго­товок напівфабрикатів, комплектуючих та інших виробів галузево­го і міжгалузевого призначення, які технологічно взаємопов’язані і необхідні для спільного виготовлення кінцевої продукції, а також операції з надання послуг з проектних і ремонтних робіт, технічного обслуговування, пов’язаних з виготовленням та реалізацією кінцевої продукції. Тому поряд з інвестиційним слід удосконалити законодав­ство про зовнішньоекономічну діяльність з регулювання інвестиційних відносин.

Проблема застосування законодавства про зовнішньоекономічну діяльність щодо врегулювання інвестиційних відносин має ще один аспект. Сучасна нормативна база України характеризується наявністю певних обмежень щодо здійснення імпортних операцій. Водночас ці об­меження не застосовуються у випадках зовнішньоекономічної діяльності у вигляді кооперації з метою здійснення іноземних інвестицій. Зокрема, це стосується такого виду кооперації, як операції з давальницькою сировиною. До останньої належить зовнішньоекономічна операція з переробки чи збагачення давальницької сировини, ввезеної на митну територію України або вивезеної за її межі з метою одержання готової продукції за відповідну плату.

Давальницькою сировиною визнається сировина, матеріали, напівфабрикати та вироби, що ввезені на митну територію України чи закуплені (за валюту) іноземним замовником в Україні, або вивезені за межі цієї території українським замовником для виробництва готової продукції або її частин з подальшим поверненням цієї продукції до країни-власниці чи за його дорученням вивезенням до іншої країни.

Однією з форм кооперації г компенсаційні угоди. Останні регулю­ються одночасно і законодавством про зовнішньоекономічні відносини. До компенсаційних належать ті угоди, в яких експортер товарів зобов’язується занести до списку товарів сировину, компоненти або напівфабрикати, які виробляються в країні імпорту або в іншій країні, для виконання передбачених послуг у цій країні. Такі угоди характерні для продажу продукції високої технології. У ряді випадків експортер зобов’язаний відкрити або обладнати в країні імпортера підприємство, яке виготовляє компоненти чи займається їх збиранням.

Отже, компенсаційна угода має ознаки, схожі з інвестиційним до­говором (контрактом). В окремих країнах за допомогою компенсаційних угод прямо регулюється залучення іноземних інвестицій до пріоритетних галузей національної економіки. Зокрема, в Австралії федеральним урядом і урядами штатів укладення компенсаційних угод вимагається у разі закупівель для державного сектора. Так, федеральним урядом до списку пріоритетних належать такі види компенсаційних угод:

1. передання технології;

2. сфера наукових досліджень;

3. участь у виробництві та комплектації виробів;

4. виробництво для реалізації за кордоном відповідних товарів або послуг:

5. здійснення закордонного маркетингу;

6. спільні або коопераційні підприємства;

7. придбання продукції та послуг австралійського походження;

8. дарунки та пожертвування місцевим компаніям, наприклад, грошових сум, обладнання, програмного забезпечення та винаходів;

9. прямі позики та інвестиції, надані місцевим фірмам.¹

Закон України «Про режим іноземного інвестування» підкреслює, що господарська діяльність на підставі договорів (контрактів) регулюється законодавством України. Сторони при цьому організовують окремий бухгалтерський облік та звітність щодо операцій, пов’язаних з цими до­говорами (контрактами), та мають право на відкриття окремих рахунків в установах банків України для проведення розрахунків, пов’язаних з виконанням таких договорів (контрактів).

Отже, регулювання іноземних інвестицій на основі договорів (контрактів) про виробничу кооперацію здійснюється на основі законо­давства про зовнішньоекономічну діяльність з урахуванням особливо­стей національної нормативної бази у сфері коопераційних відносин.

Вкладення інвестицій на основі концесійних договорів

У чинному інвестиційному законодавстві передбачено спеціальні правила щодо концесій. Під ними мають на увазі надання іноземним інвесторам прав на розробку й освоєння природних ресурсів та здійснення господарської діяльності, яка пов’язана з використанням об’єктів, що перебувають у державній власності, але не передані підприємствам, організаціям та установам у повне господарське відання або оперативне управління.

Особливістю цього виду інвестиційних контрактів є тс, що однією зі сторін в концесійному договорі виступає держава в особі уповноваже­них нею органів. З іншого боку – договір укладається юридичною або фізичною особою, які є суб’єктом міжнародного приватного права.

В іноземній літературі доволі поширена концепція, згідно з якою концесійні договори розглядаються як угоди міжнародно-правового ха­рактеру. Ця концепція обґрунтовує можливість посилатися на положення міжнародного права, якщо порушуються інтереси іноземного інвестора. Така позиція аргументується переважно тим, що одним із суб’єктів концесійного договору, як вже зазначалося, є обов’язково держава. На наш погляд, цієї мотивації недостатньо для висновку про міжнародно-публічний характер концесійного договору. Такої ж позиції дотримується Комісія міжнародного права ООН, яка на XI сесії підкреслила, що «уго­да, в якій тільки один з учасників є державою, а інший – приватна особа, фізична чи юридична, не може вважатися міжнародним договором»’.

Надання концесії не можна вважати лише адміністративними відносинами. Зокрема, не змінює суті справи той факт, що концесійний договір укладається перед одержанням відповідного дозволу (ліцензії). Зокрема, Кодекс України «Про надра»² передбачає ліцензування діяльності щодо користування надрами, яке полягає в наданні спеціальних дозволів (ліцензій) на користування ними. Ці дозволи (ліцензії) на користуван­ня надрами у межах конкретних ділянок надаються спеціалізованим підприємствам, установам та організаціям, а також громадянам, які мають відповідну кваліфікацію, матеріально-технічні та економічні можливості. Серед користувачів надр можуть бути підприємства, установи, організації України, а також іноземні юридичні особи та громадяни.

Кодекс України «Про надра» не виділяє особливості надання ліцензій (дозволів) іноземним інвесторам, а обмежується лише одним положен­ням про надання надр у користування іноземним юридичним особам та громадянам. Водночас відзначається, що іноземним юридич­ним особам та громадянам надра у користування та право переробки мінеральної сировини надаються на конкурсній основі на підставі угод (контрактів). Порядок укладання контрактів на користування надрами і переробку мінеральної сировини за участю іноземних юридичних осіб та громадян визначається Кабінетом Міністрів України. Але термін «іноземний інвестор» не тотожний терміну «іноземний громадянин».

Закон України «Про режим іноземного інвестування», як вже за­значалося, підкреслює, що іноземним інвестором може бути фізична особа-іноземець, яка постійно проживає за межами України. Тобто, відповідно до законодавства про іноземні інвестиції іноземний гро­мадянин, який постійно проживає на території України, вважатися іноземним інвестором не може. Кодекс «Про надра» такої вимоги не ставить. Але посвідчує серед осіб-користувачів надр іноземних гро­мадян. Мабуть, доцільно позбутися цієї суперечності, передбачивши в Кодексі «Про надра» окремий розділ про особливості регулювання відносин у користуванні надрами іноземними інвесторами.

Спеціальні дозволи (ліцензії) на користування надрами надаються за погодженням з Міністерством охорони навколишнього природного середовища України, як правило, на конкурсних засадах та відповідно до умов, встановлених Кабінетом Міністрів України.

Отже, щодо правової природи концесійного договору, як зазначало­ся, немає єдиної думки в юридичній літературі. На нашу думку, на його цивілістичну природу не впливає той факт, що, наприклад, в Україні договір є підставою для одержання ліцензії (дозволу). Цивільний кодекс України серед підстав виникнення цивільних прав і обов’язків називає й акти державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування. До таких актів можна за­рахувати і ліцензію, що її видає уповноважений державний орган. Тому зараховувати концесійні договори (контракти) до адміністративних актів недостатньою.

Про цивільну природу концесійних договорів свідчить затвердже­не постановою Кабінету Міністрів України від 8 червня 1998 року №841 «Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на користування над­рами» і додаток до названого Положення «Типові умови контракту на користування надрами».

Іноземним юридичним особам і громадянам надра у користування надаються на конкурсній основі на підставі угод (контрактів). Укладення угод (контрактів) на користування надрами іноземними юридичними особами та громадянами здійснюється з дотриманням законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, Кодексу України «Про надра», інших актів законодавства. Зокрема, відповідно до Типових умов контракту про користування надрами, у ньому визначаються:

• Сторони і предмет контракту.

• Район проведення робіт.

• Терміни та поняття, які використовуються в контракті.

• Права учасників.

• Оператор.

• Заміна оператора.

• Відповідальність учасників.

• Умови повернення площ, які надаватимуться переможцю тен­деру, і продовження терміну діяльності на об’єкті.

• Умови реалізації продукції.

• Застосування українського законодавства (оподаткування, нагляд і контроль, охорона навколишнього природного середовища, охорона надр та раціональне використання мінеральної сиро­вини, припинення діяльності, право власності на геологічну інформацію тощо).

• Форс-мажорні обставини.

• Використання українського потенціалу, підготовка національних кадрів.

• Розв’язання спорів та арбітраж.

• Порядок проведення та фінансування ліквідаційних робіт на об’єкті користування надрами.

• Зобов’язання щодо конфіденційності.

• Інформування сторін контракту.

• Повноваження на підпис контракту.

• Додатки.

• Ситуаційний план з описом об’єкта користування надрами, за­значенням його площі та координат.

• Робоча програма та вартість її реалізації.

• Техніко-економічне обгрунтування

• Перелік початкових інвестицій.

• Адреси сторін.

Тобто зміст контракту становлять умови, які регулюють приватні відносини сторін.

Ліцензія на користування надрами відповідно до законодавства України видається на підставі контракту, який укладений на конкурсній основі відповідно до результатів міжнародних торгів (тендера). Отже, врегулювання майнових відносин учасників концесійної діяльності на конкурсній основі передує видачі адміністративною акта (ліцензії) на проведення робіт щодо розробки природних ресурсів.

Концесійні договори (контракти) можна диференціювати на окремі види. Зокрема, на договори про розподіл продукції, підрядні та договори на обслуговування. Перелічені договори мають цивілістичний характер, що також свідчить на користь цивільної концепції правової природи концесійних договорів.

Найбільш поширеною формою концесійного договору є контракт про розподіл продукції. В основу такого договору покладені взаємні обов’язки сторін щодо розподілу між ними часток у добутій продукції. За такої форми співробітництва, як правило, розрахунок безпосередньо не здійснюється у грошовій формі.

В Україні відносини, що виникають у процесі укладання, виконання та припинення дії угод про розподіл продукції, основні правові вимоги до таких угод, а також особливості правовідносин щодо користування надрами на умовах розподілу продукції регулює Закон України від 14 вересня 1999 р. № 1039 «Про угоди про розподіл продукції».¹

Відповідно до угоди про розподіл продукції одна сторона – Україна (далі – держава) доручає іншій стороні – інвестору на визначений строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на певній ділянці (ділянках) надр та ведення пов’язаних з угодою робіт, а інвестор зобов’язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з подальшою компенсацією витрат і отриманням пла­ти (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції. Угода про розподіл продукції може бути двосторонньою чи багатосторонньою, тобто її учасниками можуть бути декілька інвесторів, за умови, що вони несуть солідарну відповідальність за зобов’язаннями, передбаченими такою угодою.

Держава забезпечує надання інвесторам в установленому порядку погоджень, квот, спеціальних дозволів на користування надрами та ве­дення підприємницької діяльності з пошуку (розвідки) та експлуатації родовищ корисних копалин, актів про надання гірничого відводу, документів, що засвідчують право користування землею, та інших дозволів, пов’язаних із користуванням надрами, виконанням робіт, передбачених угодою про розподіл продукції. Зазначені документи видаються згідно з вимогами законодавства України на строк дії угоди.

Якщо інше не передбачено законами України, і втрачають свою чинність або змінюються на умовах, викладених в угоді.

Сторонами угоди про розподіл продукції виступають інвестори і Кабінет Міністрів України та Верховна Рада Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування, на території якого розта­шована ділянка надр, що передається в користування на умовах угоди про розподіл продукції (далі – орган місцевого самоврядування), які укладають угоду після її погодження з постійно діючою міжвідомчою комісією.

Постійно діюча міжвідомча комісія (далі – Міжвідомча комісія) утворюється Кабінетом Міністрів України у складі представників державних органів, органів місцевого самоврядування, народних депутатів України і уповноважена вирішувати питання з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції. У разі потреби до роботи Міжвідомчої комісії залучаються відповідні виробничі та наукові організації, а також експерти і консультанти. Робочим органом Міжвідомчої комісії є центральний орган виконавчої влади в галузі розвідки і використання надр. Положення про Міжвідомчу комісію затверджується Кабінетом Міністрів України.

Інвесторами можуть бути громадяни України, іноземці, особи без громадянства, юридичні особи України або інших держав, об’єднання юридичних осіб, створені в Україні чи за межами України, які мають відповідні матеріально-технологічні та економічні можливості або відповідну кваліфікацію для користування надрами, що підтверджено документами, виданими згідно із законами (процедурами) країни інвестора.

Угоди про розподіл продукції відповідно до цього Закону можуть укладатися щодо окремих ділянок (ділянки) надр, що обмежуються у просторі та координатами, у межах яких розташовані родовища, частини родовищ корисних копалин загальнодержавного і місцевого значення, зокрема ділянки надр у межах континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони України, передбачені Переліком ділянок надр (родовищ корисних копалин), що можуть надаватися у користу­вання на умовах, визначених угодами про розподіл продукції.

Перелік ділянок надр (родовищ корисних копалин), що можуть на­даватися у користування на умовах, визначених угодами про розподіл продукції (далі – Перелік), затверджується Кабінетом Міністрів України за спільним поданням Міжвідомчої комісії та відповідних центральних органів виконавчої влади з попереднім узгодженням Переліку з органа­ми місцевого самоврядування (залежно від виду та місця розташування корисних копалин) та публікується в офіційних друкованих виданнях України та іноземних засобах масової інформації.

Інвестор може звернутися до Кабінету Міністрів України або Міжвідомчої комісії з пропозицією про вирішення питання щодо вклю­чення певної ділянки надр до цього Переліку. Про результати розгляду поданої пропозиції інвестор повідомляється не пізніше тримісячного строку.

Угода про розподіл продукції має бути укладена у письмовій формі і відповідати вимогам конкурсу на укладення такої угоди та вимогам цього Закону.

В угоді про розподіл продукції визначаються: перелік видів діяльності інвестора та програма обов’язкових робіт із визначенням строків виконання, обсягів і видів фінансування, технологічного об­ладнання та інших показників, що не можуть бути нижчими від запро­понованих інвестором у конкурсній заяві, а також інші істотні умови.

Істотними умовами угоди про розподіл продукції є:

1. найменування сторін угоди та їх реквізити;

2. характеристика ділянки надр (родовищ корисних копалин), щодо якої укладається угода, зокрема географічні координати району робіт, а також обмеження щодо глибини промислової розробки надр;

3. умови надання земельної ділянки для потреб, пов’язаних з користуванням надрами, та ділянки надр;

4. проект рекультивації земель, порушених під час проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин;

5. вид (види) користування надрами;

6. перелік, обсяги і строки виконання передбачених угодою робіт;

7. вимоги до якості виконуваних згідно з угодою робіт;

8. права та обов’язки сторін, зокрема права інвестора щодо користування землею, надрами та інші права, а також його обов’язки, передбачені частиною п’ятою цієї статті;

9. орієнтовні обсяги видобутку корисних копалин (виробленої продукції);

10. умови використання корисних копалин;

11. порядок визначення вартості видобутих корисних копалин;

12. порядок внесення платежів за користування надрами та розмір збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету;

13. пункт виміру;

14. обов’язок інвестора доставляти вироблену продукцію в пункт виміру;

15. умови визначення обсягу компенсаційної продукції;

16. склад витрат, що підлягають відшкодуванню компенсаційною продукцією;

17. порядок та умови розподілу прибуткової продукції між дер­жавою та інвестором;

18. порядок і строк передачі державі належної їй частини прибуткової продукції. Угодою може передбачатися передача державі грошового еквівалента частини прибуткової продукції, що належить державі;

19. порядок переходу права власності на вироблену продукцію;

20. порядок одержання інвестором частини прибуткової продукції, що належить йому відповідно до угоди;

21. порядок переходу права власності на майно від інвестора до держави;

22. порядок контролю за веденням передбачених угодою робіт, виконанням інших умов угоди; строк, форми та зміст звітів, інформації, рахунків, що подаються інвестором Міжвідомчій комісії;

23. вимоги щодо повернення ділянок надр та земельних ділянок, наданих для потреб, пов’язаних з користуванням надрами, після закінчення дії угоди у разі її дострокового припинення або закінчення окремих етапів робіт, а також строки та порядок повернення цих ділянок;

24. умови внесення змін, дострокового припинення або продо­вження дії угоди;

25. умови переуступлення інвестором прав та обов’язків, перед­бачених угодою;

26. вимоги щодо раціонального і комплексного використання та охорони надр і довкілля, безпеки та охорони праці персоналу, залученого до передбачених угодою робіт;

27. порядок консервації або ліквідації гірничих об’єктів;

28. строк дії угоди, дата, місце підписання та порядок набуття нею чинності;

29. відповідальність сторін угоди та засоби її забезпечення;

30. порядок розгляду спорів.

За згодою сторін угодою про розподіл продукції можуть передба­чатися й інші умови.

Невід’ємною частиною угоди про розподіл продукції є додатки, на які сторони посилаються в тексті угоди, зокрема вичерпний перелік встановлених правил, норм, стандартів ведення робіт, пов’язаних із користуванням надрами, охороною довкілля, використанням і пере­робкою мінеральної сировини, розрахунки, плани, переліки, програми, таблиці тощо, а у разі потреби – висновки експертів (акти експертиз), науковців і фахівців, залучених до розроблення проекту угоди.

Угода про розподіл продукції має передбачати обов’язки інвестора щодо:

• надання переваг продукції, товарам, роботам, послугам та іншим матеріальним цінностям українського походження за рівних умов щодо ціни, строку виконання, якості, відповідності міжнародним стандартам;

• прийняття (наймання) на роботу на території України працівників для зазначених в угоді потреб переважно з-поміж громадян України та для організації їх навчання в обсягах, передбачених угодою.

Для координації діяльності сторін під час виконання уго­ди про розподіл продукції угодою може передбачатися створення координаційного комітету.

Угоди про розподіл продукції, укладені щодо пошуку, розвідки та видобування вуглеводневої сировини, а також щодо використання родовищ зі значними запасами корисних копалин, крім істотних умов, мають передбачати також такі істотні умови:

• щорічне декларування видобувних характеристик;

• порядок користування геологічною, геофізичною та іншою інформацією;

• порядок і особливості обліку витрат на промислові та технологічні потреби;

• обов’язки щодо утилізації газу і газового конденсату та умови проведення цієї роботи;

• порядок і строки оцінки рівня забрудненості довкілля в районі експлуатації ділянки надр (земельної ділянки, наданої для по­треб, пов’язаних з користуванням надрами) на момент укладення угоди;

• обсяги, вартість і строки виконання природоохоронних заходів;

• порядок узгодження та затвердження річних програм робіт, зокрема програм проведення нафтових операцій;

• умови відповідального зберігання державної частки видобутих корисних копалин до передачі їх державі;

• умови страхування майнових ризиків, зокрема втрату корисних копалин внаслідок розливу, повені, пожежі тощо;

• умови виключного ризику під час розробки родовищ.

Якщо учасниками угоди про розподіл продукції є два чи більше інвесторів, вони повинні призначити зі свого складу одного з інвесторів – Оператора угоди для представництва їхніх інтересів у відносинах з державою.

У такому разі угодою визначаються:

1. правовий стан Оператора угоди та його обов’язки перед іншими її учасниками, зокрема перед державою;

2. порядок взаємовідносин інвесторів з державою через Оператора угоди;

3. умови та порядок припинення участі в угоді одного або декількох інвесторів – учасників угоди.

При цьому сторони мають виходити з того, що на Оператора уго­ди покладається організація виконання робіт, передбачених угодою, зокрема ведення обліку та звітності, а всі інвестори несуть майнову відповідальність перед державою за дії Оператора як за свої власні.

В окремих випадках за рішенням Кабінету Міністрів України розробленняпроекту угоди може покладатися на Міжвідомчу комісію.

Проект угоди про розподіл продукції готується українською мовою і розробляється протягом трьох місяців з дня офіційного опублікування результатів конкурсу та реєструється Міжвідомчою комісією. Довгострокові (понад 10 років) проекти угоди та проекти, уго­ди, для виконання яких необхідні значні капіталовкладення, підлягають обов’язковій державній експертизі з фінансових, правових, природоо­хоронних та інших питань. В інших випадках державна експертиза проекту угоди проводиться на вимогу однієї зі сторін.

Міжвідомча комісія не пізніше трьох місяців від дня реєстрації проекту угоди про розподіл продукції надає інвесторові висновки, зауваження, результати проведених експертиз або нову редакцію уго­ди. На підставі чого інвестор повинен доопрацювати проект угоди чи підготувати свої висновки, зауваження до нового проекту угоди. Нова редакція проекту угоди повторно розглядається та узгоджується сто­ронами.

З питань, що не були узгоджені сторонами протягом шести місяців від дня реєстрації першого варіанта проекту угоди, за ініціативою однієї зі сторін і за її рахунок може бути проведена додаткова чи повторна експертиза.

Проект угоди про розподіл продукції має бути узгоджений з органом місцевого самоврядування, на території якого розташована ділянка надр, що відповідно до угоди передається в користування. Проект угоди про розподіл продукції після остаточного узгодження і доопрацювання по­вторно реєструється Міжвідомчою комісією та надсилається інвесторові. Порядок реєстрації першого й остаточного варіантів проекту угоди про розподіл продукції визначається Кабінетом Міністрів України.

Якщо однією зі сторін угоди є іноземний інвестор, угода про розподіл продукції укладається українською та англійською мовами. Переклад угоди англійською мовою забезпечує сторона, яка здійснювала підготовку проекту угоди. Примірники українською і англійською мо­вами мають однакову юридичну силу. Автентичність усіх примірників угоди про розподіл продукції, що підписуються сторонами, забезпечує Кабінет Міністрів України. Строк дії угоди про розподіл продукції визначається сторонами, однак, не може перевищувати п’ятдесяти років з дня її підписання.

При підрядних, концесійних договорах та договорах на обслугову­вання іноземний інвестор надає певні послуги і виконує роботи, одержу­ючи винагороду в грошовій формі. На зазначені договори поширюється цивільне зобов’язальне законодавство з урахуванням особливостей нормативного регулювання іноземних інвестицій.

Здійснення іноземних інвестицій на основі інших видів договорів

Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді прав інтелектуальної власності. Останні вже давно вважаються одним із видів товару, й розвиток міжнародних економічних відносин вимагає уніфікації законодавства в цій галузі

У сфері регулювання патентів важливе значення мають міжнародні договори, зокрема, Договір про патентне співробітництво 1970 р., Європейська конвенція з патентів 1973 р. До цього переліку належать Паризька конвенція про охорону промислової власності 1883 р., Бернська конвенція про охорону літературних та художніх творів 1886 р. та Всесвітня конвенція з авторських прав 1952 р.

У названих документах закріплювався підхід до уніфікації право­вого регулювання інтелектуальної власності. Перелічені акти, зви­чайно, не зачіпають питання врегулювання інвестицій. Водночас, ви­ступаючи товаром і володіючи самостійною цінністю, інтелектуальні права є об’єктом інвестиційної діяльності та одним із видів іноземних інвестицій. Передання прав інтелектуальної власності здійснюється шля­хом укладання ліцензійного договору, відповідно до якого власник виключного права передає іншій стороні за винагороду спеціальний дозвіл – ліцензію на використання певного об’єкта. У різних національних системах права закон, як правило, не регламентує ліцензійний договір як особливий вид цивільно-правової угоди. Тому до відносин сторін застосовуються загальні норми зобов’язального права про укладення договору, його виконання, відповідальність та ін.

У цьому аспекті слід проаналізувати ліцензійний договір як одну з форм здійснення іноземних інвестицій. Предметом угоди є забезпе­чення патентовласником своєму контрагенту юридичної можливості промислово або комерційно використовувати об’єкт патенту. Тому договір називається контрактом на продаж патентної ліцензії. Основ­ний обов’язок ліцензіара – надання ліцензіату юридичної можливості застосування об’єкта права інтелектуальної власності в обсязі прав, що визначені видом ліцензії та умовами його експлуатації.

Виключне право на інтелектуальну власність полягає в тому, що його власник має право заборонити використання цього права будь-якій третій особі. Водночас власник виключного права у багатьох випадках може дозволити його використання третім особам, тобто передати своє виключне право повністю або частково. При цьому до авторських прав належать особисті авторські права, які не передаються іншим осо­бам. Відповідно до ліцензійного договору можуть передаватися лише майнові права.

Залежно від характеру забезпечених ліцензією прав розрізняють три види договорів, у межах яких здійснюється ліцензійний обіг. За договором невиключної ліцензії ліцензіар дозволяє ліцензіату вико­ристовувати, наприклад, винахід, зберігаючи водночас за собою право застосовувати його на тій самій території і в тій самій кількості, що й ліцензіат, а також право продавати аналогічні ліцензії третім особам. За договором виключної ліцензії ліцензіар передає ліцензіату осо­бливе право використовувати об’єкт права інтелектуальної власності, відмовляючись у межах «виняткової території» від його експлуатації. За договором одиничної ліцензії ліцензіар надає ліцензіату виключні права користування об’єктом патенту, але не виключає можливості використання ліцензіаром цього об’єкта у зазначеній сфері.

Ліцензійний договір містить складний комплекс умов, до яких на­лежать положення про кількісні, територіальні та часові межі застосу­вання об’єкта інтелектуальної власності ліцензіатом.

Кількісні обмеження визначають, з одного боку, види можливого виробничого та комерційного застосування об’єкта, а з другого боку –обсяги використання технології.

Територіальні обмеження вказують на межі регіону, де ліцензіат має право використовувати об’єкт інтелектуальної власності.

Часові обмеження визначають строки дії договору, тобто період, у межах якого ліцензіат має право використовувати об’єкт.

Технічні умови договору стосуються стану переданої технічної документації, її повноти та якості, одностороннього або взаємного обов’язку контрагентів з обміну запатентованого об’єкта, рівня якості виготовлених за ліцензією виробів, права ліцензіата на патентне марку­вання виробів та А. Зміст договору може обмежуватися положеннями про надання ліцензії на вказаних умовах. Та можуть бути й додаткові умови.

Що ж до обов’язків ліцензіата, останні переважно зводяться до сплати винагороди. Проаналізовані договори на передання прав інтелектуальної власності не можуть належати до інвестиційних. Відповідно до правової природи останніх, права інтелектуальної власності розглядаються як іноземна інвестиція, якщо вони вклада­ються в об’єкт інвестиційної діяльності з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.

Тому умови інвестиційного й ліцензійного договорів можуть бути схожими. Однак умова про плату за використання інтелектуальної власності не може бути в інвестиційному договорі, адже вона повинна мати характер прибутку (доходу) від інвестиційної діяльності.

Правова охорона результатів інтелектуальної діяльності покликана виконати ту саму економічну функцію, що і право власності – закріпити абсолютне право, монополію право власника на цей результат.

Така ж спеціальна правова охорона є необхідною умовою вкла­дання результатів інтелектуальної діяльності у вигляді інвестицій. Але для їх здійснення використовуються інші правові засоби, а саме – інвестиційні договори. Водночас в інвестиційному законодавстві доцільно використовувати ту ж саму термінологію, що стосується різних видів інтелектуальної власності. Такий висновок ґрунтується на тому, що без правової охорони результати інтелектуальної діяльності не мо­жуть бути об’єктом ринкового обігу і використовуватися як інвестиції. Відповідно, необхідно, щоб інтелектуальна власність як інвестиція охоронялася також законодавством про винахідництво, авторські права та А.

Тому, регулюючи питання здійснення іноземних інвестицій у вигляді прав інтелектуальної власності, необхідно послуговуватись відповідним законодавством, яке становить нормативну базу цієї галузі відносин: законами України від 15 грудня 1993 року «Про охорону прав на вина­ходи і корисні моделі» (в ред. Закону від 1 червня 2000 року), від 15 грудня 1993 року «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», від 23 грудня 1993 року «Про авторське право і суміжні права»’ (в ред. Закону від 11 липня 2001 року) та ін..

Щодо регулювання іноземних інвестицій слід брати до уваги особливості спеціального законодавства у цій сфері. Аналіз останнього не заперечує можливості здійснення інвестиційного вкла­ду у вигляді будь-яких прав інтелектуальної власності. Але права інтелектуальної власності як об’єкт творчої діяльності мають бути передбачені в чинному законодавстві. Тобто вони можуть бути видом іноземної інвестиції, якщо захищені в законодавстві про інтелектуальну власність.

Права інтелектуальної власності становлять майнову цінність, яка виражається у грошовій формі (щодо іноземних інвестицій – у конвертованій валюті). Як іноземні інвестиції можуть бути використані всі види об’єктів інтелектуальної власності, передбачені чинним за­конодавством. Отже, коло видів іноземних інвестицій у вигляді інтелектуальної власності обмежується переліком об’єктів права інтелектуальної власності, захищених законодавством. Тому до переліку видів інтелектуальної власності не можна включати інші об’єкти, що не відповідають критеріям, передбаченим законодавством.

Об’єктами права інтелектуальної власності є твори науки, літератури та мистецтва, відкриття, винаходи, корисні моделі, промислові зразки, раціоналізаторські пропозиції, знаки для товарів, послуг, результати науково-дослідних робіт та інші результати інтелектуальної праці. Права на кожний з цих об’єктів мають різний зміст, строк дії та інші особливості, але всі вони є правами інтелектуальної власності та, відповідно, усі можуть бути використані як іноземні інвестиції.

Іноземні інвестиції у вигляді прав інтелектуальної власності можуть здійснюватися в різноманітних формах. Але найбільш поширеним є передання прав на інтелектуальну власність підприємствам з іноземними інвестиціями. Такі права передаються як внесок до статутного фон­ду. У цьому разі ліцензіар, передаючи підприємству права на об’єкти промислової власності, виступає одночасно засновником підприємства з іноземними інвестиціями. У разі вкладення інтелектуальної власності у статутний капітал підприємства право власності і право на викори­стання об’єктів інтелектуальної власності переходять до підприємства. Зазначені права оцінюються у грошовому вираженні і враховують­ся на балансі підприємства як нематеріальні активи. Але придбання підприємством майнових прав призводить до виникнення можливості передання цих прав іншій особі, адже підприємство відповідає за своїми зобов’язаннями належним йому майном, на яке може бути накладене стягнення.

На підставі ліцензійного договору виникають зустрічні зобов’язання, відповідно до яких ліцензіар передає права на інтелектуальну власність, а ліцензіат зобов’язаний оплатити їх вартість. Аналіз практики укла­дання ліцензійних та інвестиційних договорів свідчить, що структура договірних зв’язків доволі схожа. Водночас, в інвестиційних догово­рах немає зустрічного еквівалента у розмірі грошової оцінки вартості об’єкта інтелектуальної власності. Платежі за передані права на інтелектуальну власність можуть здійснюватися незалежно від розміру одержаного прибутку (доходу) від підприємницького використання даного об’єкта.

Тому у випадку разового платежу мова не може йти про інвестиційний договір (контракт). Тільки поточні відрахування від розміру прибутку (доходу), одержаного в результаті використан­ня інтелектуальної власності як інвестиції, свідчать про здійснення інвестиційної діяльності. Відповідно, на ліцензіара поширюється правовий статус іноземного інвестора та державно-правові гарантії. Схематично це можна зобразити так: іноземний інвестор, здійснивши інвестицію у вигляді прав інтелектуальної власності, має право на державні гарантії, зокрема в разі припинення інвестиційної діяльності, переказу доходів та інших сум у зв’язку з іноземними інвестиціями тощо.

Однак гарантій щодо захисту іноземних інвестицій недостатньо, коли йдеться про інтелектуальну власність. Тому іноземний інвестор має забезпечити свої права шляхом патентування промислової власності в країнах здійснення інвестиції. Цього вимагає також Закон України «Про режим іноземного інвестування», який встановлює, що пра­ва інтелектуальної власності мають бути легалізовані на території України. Окремо регулюється забезпечення охорони та здійснення прав інтелектуальної власності підприємств з іноземними інвестиціями.

Одним із найпоширеніших видів інтелектуальної власності є об’єкти авторського права. У правових системах країн Заходу права на твори літератури, науки і мистецтва розглядають як літературну та художню власність. Остання за своїм змістом є абсолютною (тільки правовласник може використовувати твори з мстою одержання майнової вигоди). Усі інші особи зобов’язані утримуватися від порушення його права та у випадках, встановлених законодавством, не можуть використовувати твір без його згоди. Специфіка цих прав полягає в тому, що вони діють протягом певного строку. На це слід зважати при використанні цих прав у вигляді інвестицій.

Авторські права на твори літератури, науки і мистецтва можна поділити на дві групи: особисті немайнові права та майнові права. Для інвестиційного регулювання більший інтерес становлять останні, зокрема, з погляду здійснення їх як іноземної інвестиції.

Майнові права неоднаково визначаються в законодавстві зарубіжних країн, зокрема, континентальної Європи та країн англо-американського права.

Так, у країнах континентальної Європи майнове право визначається як виключне право на використання твору в будь-якій формі з метою одержання прибутку. Отже, право на використання твору за своїм змістом збігається з поняттям інвестиційної діяльності. Тому і договори на передання цих прав (за умови вкладення їх в об’єкти інвестиційної діяльності) можна розглядати як одну з форм здійснення іноземних інвестицій на підставі цивільних угод із суб’єктами господарської діяльності України.

В англо-американському праві пропонується перелік окремих по­вноважень майнового характеру. Але спільним є те, що законодавство всіх країн дозволяє використовувати авторські права з метою одержання прибутку. Звідси: формою здійснення іноземних інвестицій є авторський договір при дотриманні вимог інвестиційного законодавства.

Однією з форм здійснення іноземних інвестицій є надання пози­ки. У законодавстві України під позикою мають на увазі передання однією стороною (позикодавцем) іншій стороні (позичальникові) у власність грошей або речей, визначених родовими ознаками, а пози­чальник зобов’язується повернути позикодавцю таку ж суму грошей або таку ж кількість речей того ж роду та якості. Договір позики може бути оплатним (відсотковим) та безоплатним. Відсотки встановлюються в договорі або законі. Відсотки вносяться з поверненням всієї суми боргу, а якщо позика надана на декілька років, то, як правило, в кінці кожного року.

До інвестиційного договору за змістом подібна позика з відсотками. Відсотки, що їх має одержати кредитор, можна розглядати як прибуток від інвестиції, але при цьому слід дотримуватися вимог інвестиційного законодавства. Насамперед, цс стосується особи кредитора. Він повинен бути іноземним інвестором. По-друге, предметом договору має бути конвертована валюта.

Позика, як зазначалося, повинна мати оплатний характер. Щодо використання предмета позики для вкладення в об’єкт інвестиційної діяльності, то позичені кошти повинні мати цільовий характер, тобто йдеться про кредит. Конкретні відносини виникають на підставі кредит­них договорів. Останній є різновидом договору позики, але має низку особливостей: а) є оплатним; б) має цільовий характер; в) як правило, забезпечується заставою. Так, Європейський Банк Реконструкції і Розвитку (ЄБРР) здійснює інвестиції шляхом надання кредитів. При укладенні кредитних угод до уваги беруться такі фактори:

1. інвестиційний проект має бути ринково орієнтованим і генерувати прибутки у твердій валюті в розмірі, достатньому для виплати кредитів та відсотків по них в межах 5-10 років;

2. власні фонди компанії, що пропонує проект, мають становити не менше, ніж третину від загальної вартості проекту. Компанія не може залучати кредити в обсягах, що перевищують 2/3 від загальної вартості проекту;

3. сума кредиту ЄБРР не може перевищувати 35 % загальної вартості проекту;

4. безпосередньо ЄБРР надає кредити під проекти, вартість яких перевищує 5 млн. доларів США.

З метою впорядкування системи одержання резидентами України індивідуальних ліцензій на залучення кредитів у іноземній валюті від нерезидентів постановою Правління Національного банку України від 17 червня 2004 року (зареєстровано в Міністерстві Юстиції України 15 липня 2004 року) затверджено «Положення про порядок отримання ре­зидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентами». Національний банк України цим Положенням встановлює порядок отримання резиден­тами кредитів, позик в іноземній валюті, зокрема поворотної фінансової допомоги, від нерезидентів, у тому числі порядок реєстрації договорів, які передбачають виконання резидентами боргових зобов’язань перед нерезидентами за залученими від нерезидентів кредитами, позиками в іноземній валюті, та видачі резидентам реєстраційних свідоцтв про здійснення валютних операцій за такими договорами, а також порядок надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам і видачі резидентам індивідуальних ліцензій Національного байку на переказу­вання за межі України іноземної валюти з метою надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам.

Резиденти (юридичні особи, фізичні особи – суб’єкти підприємницької діяльності, фізичні особи – громадяни України) (далі –резиденти – позичальники) можуть одержувати кредити, позики зокрема поворотну фінансову допомогу в іноземній валюті, від нерезидентів відповідно до договорів та в порядку, установленому названим вище Положенням.

Резиденти-позичальники (крім уповноважених банків України) за­лучають кредити від нерезидентів через уповноважені банки України, які надали згоду на обслуговування операцій за договором (підрозділи банків). Якщо договором з нерезидентом передбачено одержання кре­диту з надходженням коштів на рахунок резидента-позичальника за межами України та/або погашення заборгованості за таким кредитом здійснюватиметься з рахунку резидента, відкритого за межами України, то резидент-позичальник повинен у встановленому Національним бан­ком порядку одержати індивідуальну ліцензію на розміщення валютних цінностей на рахунках за межами України (крім випадку використання фізичною особою рахунку за межами України на час її перебування за кордоном).

Договори, які передбачають виконання резидентами боргових зобов’язань в іноземній валюті перед нерезидентами за залучени­ми від нерезидентів кредитами, підлягають обов’язковій реєстрації Національним банком відповідно до Указу Президента від 27.06.1999 «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства». Резидентам-позичальникам, які не є банками, видають реєстраційні свідоцтва територіальні управління Національного банку.

Реєстрація Національним банком змін до договорів, у яких встанов­лений розмір виплат за користування кредитом, що перевищує розмір виплат за максимальною процентною ставкою на дату надходження до територіального управління повного пакета документів, потрібних для реєстрації змін до договорів, не дозволяється в разі збільшення загальної суми кредиту (зокрема за рахунок капіталізації простроче­них процентів), розмір процентної ставки, комісій, неустойки, інших установлених договором платежів, у тому числі, які є санкціями за неналежне виконання договору, що впливають на розмір виплат за користування кредитом.

Продовження строку дії реєстрації договору (строку дії реєстраційною свідоцтва) не дозволяється, якщо розмір виплат за ко­ристування кредитом перевищує розмір виплат за максимальною про­Атною ставкою на дату надходження до територіального управління пакета документів, потрібних для продовження строку дії реєстрації договору (строку дії реєстраційного свідоцтва).

Не допускається реєстрація Національним банком укладених резидентами-позичальниками договорів, згідно з якими передбачена сплата резидентами-позичальниками процентів за користування креди­тами (без урахування відповідних комісій), до фактичного надходження в Україну кредитних коштів від нерезидентів або до здійснення сплати нерезидентами-кредиторами зобов’язань за зовнішньоекономічними договорами резидентів-позичальників за межами України чи до зараху­вання кредитних коштів на рахунок резидента-позичальника, відкритий за межами України.

Резиденти-позичальники мають передбачати в договорі, що він набуває чинності з моменту його реєстрації, за винятком договорів про одержання кредитів уповноваженими банками на строк, що не перевищує один рік.

Кредити надаються тільки у безготівковій формі для цільового фінансування конкретного проекту. Усі кредити в іноземній валюті, які будуть одержувати резиденти України від нерезидентів, потребують обов’язкового ліцензування Національним банком України незалежно від сум і термінів їх надання. Крім цього, уряд України надав державні гарантії за кредитами, одержаними в рамках міжнародних договорів. Відповідно до умов кредитних чи міжурядових угод державна гарантія є безумовною та безвідкличною. В Україні є позичальники, які не вико­нують раніше взятих на себе зобов’язань. Тому була прийнята Поста­нова Кабінету Міністрів за № 1002 від 14 грудня 1995 р. «Про порядок відшкодування збитків державного бюджету, що виникли внаслідок настання гарантійних випадків за іноземними кредитами, одержани­ми юридичними особами України під гарантії уряду України». Зокре­ма, концерн «Південриба» та акціонерне товариство «Півдснриббуд» під гарантію уряду взяли французький кредит на суму близько 6 млн. доларів США для завершення будівництва домобудівельного комбінату, але свої зобов’язання щодо повернення позики не виконали. Відповідно до названої Постанови уряду від 14 грудня 1995 р., з мстою захисту державного бюджету матеріали були передані до арбітражного суду з тим, щоб останній вирішив справу про банкрутство згаданих вище концерну «Південриба» та АТ «Півдснриббуд».

З мстою врегулювання порядку одержання резидентом кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів Указом Президента від 27 червня 1999 р. «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства»² установ­лено, що договори, які передбачають виконання резидентами боргових зобов’язань перед нерезидентами за позиченими у них кредитами, по­зиками в іноземній валюті підлягають реєстрації Національним банком України. Цим Указом визначено, що у разі одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів без реєстрації договорів до резидентів застосовуються фінансові санкції – штрафи у