а й обов’язки в охороні навколишнього природного середовища природ­них ландшафтів, тваринного світу. Крім цього, концесіонер зобов’язаний сплачувати різноманітні грошові виплати.

Отже, придбання концесій полягає не лише у наданні певних прав, а й пов’язане з певними обов’язками для концесіонера. Тому повнова­ження іноземного інвестора будуть визначатися законодавством країни, що приймає інвестиції. Конкретні обов’язки передбачаються договором між державою та іноземним інвестором.

В основі майнових прав іноземного інвестора лежить матеріальний еквівалент. Майнове право, безумовно, опосередковано пов’язане з кон­кретним об’єктом права власності, і врешті-решт певне майно (наприклад, речі, які є предметом застави) може стати власністю іноземного інвестора за умов, які становлять зміст коментованих правовідносин.

Запитання для самоконтролю

У. Законодавством якої країни регулюються права іноземних інвесторів щодо їх майна?

2. Які особливості купівлі акцій іноземними інвесторами?

3. Чи можуть іноземні інвестори набути право власності на приватизаційні папери?

4. Які майнові права можуть набувати у власність іноземні інвестори?

5. Чи можуть бути надані надра у користування іноземним інвесторам ?

Глава 7 Державно-правові гарантії захисту іноземних інвестицій

§1. Державно-правові гарантії у разі зміни законодавства

Здійснення іноземних інвестицій тісно пов’язане з підприємницькою діяльністю. Остання відповідно до Господарського кодексу України визначається як самостійна ініціатива, систематична, на власний ризик

діяльність із виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг та заняття торгівлею з метою одержання прибутку. Отже, інвестиційна діяльність пов’язана з певним ризиком для іноземного інвестора. Тому обсяг іноземних інвестицій значного мірою залежить від ефективності правових гарантій, передбачених у національному законодавстві. Правові гарантії встановлені і в міжнародних договорах України, положення яких трансформовані в національне законодавство (зокрема, двосторонні договори про взаємний захист інвестицій).

У країнах, які мають спеціальне законодавство про іноземні інвестиції, передбачені положення щодо державно-правових гарантій за­хисту іноземних інвестицій. У цьому аспекті не є винятком законодавство України. Правові гарантії захисту іноземних інвестицій в інвестиційному законодавстві поділяються на:

1. гарантії від зміни законодавства;

2. гарантії від примусових вилучень, а також незаконних дій дер­жавних органів та їхніх посадових осіб;

3. компенсації і відшкодування збитків іноземним інвесторам;

4. гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності;

5. гарантії переказу доходів, прибутків та інших сум у зв’язку з іноземними інвестиціями.

Становить інтерес аналіз кожної з перелічених груп державно- правових гарантій. Однією з важливих умов залучення іноземних інвестицій є гарантії стабільності законодавства, що регулює правовий режим іноземних інвестицій. У першому розділі розглядалося питан­ня про правовий режим іноземних інвестицій. Окремі види правово­го режиму не слід ототожнювати зі стабільністю законодавства про інвестиції.

Під гарантією стабільності законодавства мають на увазі, що у разі погіршення умов інвестування до іноземних інвестицій буде застосову­ватися законодавство, яке діяло на момент вкладення інвестицій.

Ця категорія стосується безпосередньо законодавства про іноземні інвестиції. Водночас, умови здійснення іноземних інвестицій залежать не лише від положень, встановлених у нормативній базі про іноземні інвестиції. Норми, які регулюють порядок здійснення іноземних інвестицій, містяться в законодавстві про оподаткування, антимоно- польному законодавстві, нормативній базі про підприємництво та ін.

Становлення інституту державно-правових гарантій з момен­ту проголошення незалежності України умовно можна поділити на

три етапи. Перший починається з 1991 р., коли Україна проголосила політику відкритих дверей в економіці. Були прийняті закони “Про захист іноземних інвестицій в Україні”, “Про зовнішньоекономічну діяльність”, “Про інвестиційну діяльність” та ін. У цих законах декла­рувались принципи державної політики щодо іноземної інвестиції. Так, стаття 11 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” гаранту­вала стабільність кількості і розміру податків на строк не менше 5 років; стаття 18 Закону України “Про інвестиційну діяльність” стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності; стаття 1 Закону України "Про захист іноземних інвестицій на Україні” містила положення про захист інвестицій як матеріальної цінності, прибутку, законних прав та інтересів іноземних інвесторів.

Зазначеними законами проголошувалися загальні принципи, але не визначалися конкретні методи і механізми захисту іноземних інвестицій в Україні. Прийнятий 1992 року Закон України “Про іноземні інвестиції” був першою спробою на законодавчому рівні заповнити цю прогалину. У цьому Законі були детально-регламентовані і закріплені державні гарантії захисту інвестицій як об’єкта права власності, а також гарантії захисту інвестицій як джерела одержання прибутку іноземними інвесторами.

Питання державно-правових гарантій захисту іноземних інвестицій залишається актуальним і надалі як з правового, так і з економічного погляду. У статті 9 Закону України “Про іноземні інвестиції”, яка називається “Гарантії від зміни законодавства”, йшлося про спеціальне законодавство України щодо іноземних інвестицій, що змінює умови захисту іноземних інвестицій, зазначені в названому Законі.

Декретом Кабінету Міністрів “Про режим іноземного інвестування” започатковано новий період державної політики у сфері іноземних інвестицій, який пов’язувався з посиленням тенденцій державного ре­гулювання. Названий Декрет Кабінету Міністрів не містив категоричної відмови від державно-правових гарантій, проголошених Законом “Про іноземні інвестиції”, але низка статей Декрету мала зовсім інше значення, ніж аналогічні статті попереднього акта законодавства. Зокрема, гарантії стабільності умов інвестиційної діяльності були замінені на гарантії дот римання положень, які містяться лише в одному з розділів Декре­ту (другому). Це послужило надалі для виконавчих органів підставою зміни в національному законодавстві несприятливого характеру щодо підприємств з іноземними інвестиціями поширювати на підприємства, які зареєстровані навіть до набуття чинності Декретом “Про режим іноземного інвестування”.

В Законі України від 19 березня 1996 року “Про режим іноземного інвестування” теж міститься розділ II “Державні гарантії захисту іноземних інвестицій”. Серед інших гарантії у разі зміни законодав­ства (ст.8), а саме; “якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в розділі II цього Закону, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на ви­могу іноземного інвестора застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в цьому Законі. До прав і обов’язків сторін, визначених угодою про розподіл продукції, протягом строку її дії застосовується законодавство України, чинне на момент її укла­дення. Зазначені гарантії не поширюються на зміни законодавства, що стосуються питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку, охорони довкілля”.

Отже, з 1992 до 1996 р. у сфері регулювання інвестиційних відносин за участю іноземних інвесторів було прийня то три акти законодавства, які містили різні правові та економічні підходи до залучення іноземних інвестицій. Але в усіх перелічених актах передбачено державно-правові гарантії у разі зміни законодавства про іноземні інвестиції. Водно­час відбулася зміна формулювань щодо державно-правових гарантій стабільності законодавства.

Склалася ситуація, коли іноземному інвесторові, який здійснив інвестицію в період дії відповідного акта законодавства про іноземні інвестиції, декларувалася серед інших гарантія стабільності законодавства про іноземні інвестиції. Якщо у разі подальшої зміни спеціального за­конодавства про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій (в Законі “Про іноземні інвестиції” - умови захисту іноземних інвестицій), то протягом 10 років з дня набуття чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора мають застосовувати­ся державні гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в актах законодавства про іноземні інвестиції, які були чинними на момент здійснення інвестицій.

Звичайно, держава не може виступати гарантом одержання держав­ним інвестором прибутку. Але, якщо держава змінила умови здійснення іноземних інвестицій, вона повинна забезпечити на вимогу іноземного інвестора застосування законодавства, чинного на момент вкладен­ня капіталу. Інакше будуть порушуватись державно-правові гарантії щодо стабільності законодавства, що регламентує захист іноземних інвестицій.

Суперечливі підходи, закладені в нинішній інвестиційній політиці, стали підставою для розгляду судами України спорів, пов’язаних з вимо­гами дотримання інвестиційного режиму, який діє на момент внесення іноземної інвестиції. Перші судові справи почали слухатися з почат­ку 1994 р., саме після набуття чинності Декретом Кабінету Міністрів України “Про режим іноземного інвестування”. Ситуація ускладнилася тим, що на сьогодні Закон “Про іноземні інвестиції” та Декрет “Про режим іноземного інвестування” втратили чинність. Йдеться лише про те, чи зберігаються державно-правові гарантії протягом десяти років для іноземних інвестицій, які здійснені на момент чинності перелічених нормативних актів.

Вирішуючи зазначені спори, загальні суди керувалися чинним на момент здійснення іноземних інвестицій законодавством. Останнє було цілком обгрунтованим, адже, наприклад, в Законі “Про іноземні інвестиції” йшлося про застосування протягом десяти років до умов захисту іноземних інвестицій спеціального законодавства, чинного на момент внесення інвестиції. Тому іноземні інвестори вимагають до­тримання того інвестиційного режиму, який діяв на момент реєстрації іноземної інвестиції.

Об’єктивно аналіз ситуації, що склалася, виглядає гак: набуття чинності кожним новим актом законодавства про іноземні інвестиції неодноразово змінювало умови та гарантії захисту іноземних інвестицій, і в кожному держава підтверджувала свої гарантії щодо застосування за­конодавства про іноземні інвестиції. Тобто держава, змінивши черговим спеціальним законодавством про іноземні інвестиції умови захисту іноземних інвестицій, підтверджувала свої гарантії, надані щодо тих інвестицій, які були внесені до цих змін.

Така невизначена ситуація існувала до ухвалення Закону України від 17 лютою 2000 року “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням май­на та коштів вітчизняного походження”. В преамбулі названого зако­ну підкреслювалося, що він спрямований на захист конкуренції між суб’єктами підприємницької діяльності, створеними без залучення коштів або майна (майнових чи немайнових прав) іноземного поход­ження, та суб’єктами підприємницької діяльності, створеними за участю іноземного капіталу, забезпечення державного захисту вітчизняного виробника та конституційних прав і свобод громадян України.

На території України до суб’єктів підприємницької діяльності або інших юридичних осіб, їх філій, відділень, відокремлених підрозділів,

включаючи постійні представництва нерезидентів (далі - підприємства), створених за участю іноземних інвестицій, незалежно від форм та часу їх внесення, застосовується національний режим валютного ре­гулювання та справляння податків, зборів (обов’язкових платежів), встановлений законами України для підприємств, створених без участі іноземних інвестицій.

Підприємства, створені за участю іноземних інвестицій, а також об’єкти (результати) спільної діяльності на території України за участю іноземних інвестицій без створення юридичної особи, зокрема на основі договорів (контрактів) про виробничу кооперацію, спільне виробництво, сумісну діяльність тощо, підлягають валютному і митному регулюван­ню та оподаткуванню за правилами, встановленими законодавством України з питань валютного і митного регулювання та оподаткування підприємств, створених без участі іноземних інвестицій.

Спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законо­давством України, не регулюють питання валютного, митного та по­даткового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

Отже, Закон України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” задекларував національний режим іноземного інвестування і розв’язав проблему законодавчого розуміння спеціального законодавства про іноземні інвестиції.

Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм власності, а також іноземних інвестицій. Захист інвестицій забезпечується законо­давством України, а також міжнародними договорами України.

Інвесторам, зокрема іноземним, забезпечується рівноправний режим, що виключає застосування заходів дискримінаційного характеру, які могли б перешкодити управлінню інвестиціями, їх використанню та ліквідації, а також передбачаються умови і порядок вивозу вкладених цінностей і результатів інвестицій.

З метою забезпечення сприятливого та стабільного інвестиційного режиму держава встановлює державні гарантії захисту інвестицій. Державні гарантії захисту інвестицій - це система правових норм, спрямованих на захист інвестицій. Державні гарантії захисту інвестицій не можуть бути скасовані або звужені щодо інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій.