1. Die Anti-Diskriminierungsrichtlinien 2000/43/eg und 2000/78/eg

Durch die Richtlinien zur Diskriminierung 2000/43/EG und 2000/ 78/EG hat der europäische Diskriminierungsschutz eine neue Dimension erlangt. Die Vorschriften mussten bis zum 19. Juli 2003 (für rassische und ethnische Diskriminierung) bzw. bis zum 2. Dezember 2003 (für die übrigen Merkmale außer Behinderung) bzw. bis zum 2. Dezember 2006 umgesetzt werden (Behinderung).

1. Richtlinie 2000/43/eg – Rasse und Ethnie

Recht problemlos scheint die Beurteilung der Diskriminierungsverbote wegen der Rasse und der ethnischen Zugehörigkeit. Hier handelt es sich um Kriterien, die regelmäßig nichts mit der Arbeitsleistung zu tun haben, so dass bereits eine formale Gleichbehandlung und eine Entscheidung nach objektiven, auf die Arbeitsleistung und Arbeitsverhältnis bezogenen Kriterien das gewünschte Resultat der tatsächlichen Chancengleichheit bringen.

Verboten ist allein, den Arbeitnehmer schlechter gegenüber anderen zu behandeln, eben weil der Arbeitgeber Farbige oder Sinti geringer schätzt. Wo eines dieser Merkmale dennoch erheblich für das Arbeitsverhältnis ist, darf der Arbeitgeber dies auch berücksichtigen, denn gemäß Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2000/43/EG können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass eine Ungleichbehandlung auf Grund eines mit der Rasse oder der ethnischen Herkunft zusammenhängenden Merkmals keine Diskriminierung darstellt, wenn auf Grund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Rahmenbedingungen ihrer Ausübung dieses eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt und sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck oder eine angemessene Anforderung handelt.

Wesentlich ist, dass dieses Diskriminierungsverbot sich nicht nur 61 auf das Arbeitsrecht bezieht, sondern gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. h) der Richtlinie 2000/43/EG den Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, einschließlich von Wohnraum, sichern soll.

1. Richtlinie 2000/78/eg – Religion und Weltanschauung

Wichtiger in unserem Zusammenhang ist aber wiederum die Frage, wann eine Diskriminierung vorliegt. Der Vorschlag der Richtlinie wählt hier eindeutig die Gleichbehandlung, nicht die Gleichstellung, fehlt doch eine dem Art. 2 Abs. 4 vergleichbare Rücksichtnahme – und Anpassungspflicht im Hinblick auf die Religion. Das ist nicht unmittelbar einleuchtend oder durch die Sache vorgegeben, kannte doch 13

das amerikanische Recht eine Pflicht des Arbeitgebers zu reasonable accomodations bei der Benachteiligung wegen religiöser Überzeugungen schon einige Jahre vor der entsprechenden Verpflichtung in Bezug auf behinderte Arbeitnehmer (§ 701 lit. j Title VII Civil Rights Act: «The term 'religion' includes all aspects of religious observance and practice, as well as belief, unless an employer demonstrates that he is unable to reasonably accommodate to an employee's or prospective employee's religious observance or practice without undue hardship on the conduct of the employer's business»). In der Tat werden die meisten Fälle des Konflikts zu religiöser Überzeugungen des Arbeitnehmers nicht bei der wohl eher seltenen Ungleichbehandlung auftreten, sondern bei der Gleichbehandlung.

Alter. Die wohl am schwierigsten einzuordnende Diskriminierungsform ist schließlich die auf Grund des Alters. Wann eine Ungleichbehandlung wegen des Alters vorliegt, wird in der Regel einfach zu erkennen sein. Problembeladen ist jedoch die Antwort auf die Frage, wann diese Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist. Damit sich die Frage nach der Rechtfertigung stellt, muss der Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG aber erst einmal eröffnet sein. Das ist nicht der Fall, wenn ein innerstaatlicher Sachverhalt nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt. Auch Art. 19 AEUV (bzw. Ex-Art. 13 EG) stellt den erforderlichen Bezug zum Unionsrecht nicht her {EuGH v.23.9. 2008 – C-427/06, Slg. 2008, 1-7245 – Bartsch). Die Abgrenzung der Rs. Bartsch zu der Rs. Mangold und der Rs. Kücükdeveci, in denen der Gerichtshof aus Art. 19 AEUV (bzw. Ex-Art. 13 EG) ein primärrechtliches Verbot der Diskriminierung des Alters ableitete (dazu § 1 Rn. 29 f.), fällt schwer.