1. Vorstufen zur Einstellung

a) Planung. Bei der Personalplanung hat der Betriebsrat gemäß § 92 BetrVG Informations-, Beratungs – und Vorschlagsrechte, s. Rn. 964. Bei Betrieben mit mehr als 500 Arbeitnehmern kann er die Aufstellung von Auswahlrichtlinien verlangen, § 95 Abs. 1 BetrVG.

b) Ausschreibung: aa) Individualrechtliche Erfordernisse. Das Stellenangebot im Zeitungsinserat ist kein Vertragsangebot, sondern eine sog. Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (invitatio ad offerendum). Diese sind im Hinblick auf die Vorgaben des AGG benachteiligungsfrei auszuschreiben, s. Rn. 287; bb) Kollektivrechtliche Erfordernisse. 48

Der Betriebsrat kann verlangen, dass zu besetzende Arbeitsplätze innerbetrieblich ausgeschrieben werden, § 93 BetrVG (Rn. 965).

c) Bewerbung. Die Anbahnungsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer begründet wie jedes vorvertragliche Vertrauensverhältnis bestimmte Pflichten auf beiden Seiten (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) mit arbeitsrechtlichen Besonderheiten. Es bestehen vor allem Offenbarungs-, Schutz – und Kostenerstattungspflichten:

aa) Der Arbeitnehmer muss unaufgefordert alle Umstände wahrheitsgemäß darlegen, die für das künftige Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Erfüllbarkeit der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht wesentlich sind (Offenbarungspflicht).

bb) Auch dem Arbeitgeber obliegen Offenbarungspflichten, soweit es um für das Arbeitsverhältnis wesentliche Umstände geht, z. B. drohende Zahlungsunfähigkeit, bevorstehender Wegfall des Arbeitsplatzes usw., BAG NZA 2005, 1298. Den Arbeitgeber treffen Obhutspflichten hinsichtlich der übergebenen Bewerbungsunterlagen sowie korrespondierende Schweige(Datenschutz-)pflichten, vgl. Zu diesen Rn 302.

cc) Eine schuldhafte Verletzung von Offenbarungs – und Schutzpflichten kann zur Haftung aus Verschulden bei Vertragsabschluss (culpa in contrahendo, §§280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) führen. Während ein entsprechender Anspruch gegen den Arbeitgeber nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB bereits dann besteht, wenn dieser nicht darlegen bzw. im Bestreitensfalle beweisen kann, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§276 BGB), setzt ein Anspruch gegen den Arbeitnehmer den positiven Nachweis seines Vertretenmüssens voraus, § 619 a BGB.

d) Vorstellung

aa) Offenbarungspflicht und Fragerecht. (1) Offenbarungspflichten im Hinblick auf für das Arbeitsverhältnis wesentliche Umstände (Rn. 87) bestehen auch beim Vorstellungsgespräch. Außerdem gibt es Tatsachen, die für das Arbeitsverhältnis zwar nicht wesentlich sind, an deren Kenntnis der Arbeitgeber aber trotzdem ein berechtigtes Interesse hat; danach darf er fragen, BAG NZA 1996, 371. Freiwillige Auskünfte des Arbeitnehmers müssen dagegen immer wahr sein.

(2) Ein solches berechtigtes Interesse ist nur dann gegeben, wenn eine Abwägung der verfassungsrechtlich geschützten 49

Positionen des Arbeitnehmers mit dem Informationsbedürfnis des Arbeitgebers zu dessen Gunsten ausfällt. Nicht erlaubt sind daher grundsätzlich Fragen nach Religions – (Art. 4, 140 GG i.V.m. Art. 136 Abs. 3 WRV), Partei – (Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 3 GG) sowie Gewerkschaftszugehörigkeit (Art. 9 Abs. 3 GG); Ausnahmen gibt es bei kirchlichen Einrichtungen und Tendenzbetrieben, s. auch§ 118 BetrVG.

Eine weitere Grenze zieht das Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) des Arbeitnehmers; so verletzt eine Frage Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers, wenn sie in unangemessener Weise in den engeren Privatbereich des Arbeitnehmers eindringt, z. B. bei Fragen nach Heiratsabsicht, Familienplanung.

bb) Ersatz von Vorstellungskosten. Vorstellungskosten, insb. Reisekosten und Verdienstausfall, hat der Arbeitgeber nach § 670 BGB zu ersetzen, wenn er den Bewerber individuell zur Vorstellung aufgefordert hat; nicht genügt z. B. eine Stellenanzeige.

Zum Anspruch auf Arbeitsbefreiung zur Stellensuche gegen den bisherigen Arbeitgeber vgl. § 629 BGB, Rn. 501.